Cour d'appel, 16 décembre 2022. 21/00613

ARRÊT DU 16 Décembre 2022 N° 1985/22 N° RG 21/00613 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TS7Z AM/AL Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARRAS en date du 19 Avril 2021 (RG F19/00215 -section ) GROSSE : aux avocats le 16 Décembre 2022 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [B] [F] [Adresse 2] [Localité 3] représenté par Me Tal LETKO BURIAN, avocat au barreau d'ARRAS INTIMÉE : S.A.R.L. AFFICHAGE PREMIER [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Matthieu LAMORIL, avocat au barreau d'ARRAS DÉBATS : à l'audience publique du 15 Novembre 2022 Tenue par Alain MOUYSSET magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Annie LESIEUR COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Marie LE BRAS : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Alain MOUYSSET : CONSEILLER Patrick SENDRAL : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2022, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Marie LE BRAS, Président et par Gaetan DELETTREZ, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 25 Octobre 2022 FAITS ET PROCEDURE Suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps plein M. [B] [F] a été embauché le 2 mai 1996 par la société AFFICHAGE PREMIER en qualité de commercial. Le 1er avril 2007 le salarié a pris sa retraite, puis à compter du 1er janvier 2009 il a de nouveau été embauché par la société dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée en qualité de vendeur d'espaces, la convention collective de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française étant applicable à la relation de travail. Le 16 avril 2018 la société, qui exerçait jusque-là une double activité à savoir l'affichage fixe et l'affichage mobile, a cédé cette dernière activité au profit d'une autre entreprise. Au début du mois de juillet 2018 l'employeur a proposé au salarié une rupture conventionnelle que ce dernier a refusée. Le 3 juillet 2018 le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 juillet 2018, puis a été licencié pour motif économique par lettre du 24 juillet 2018. Le 18 juillet 2019 le salarié a saisi le conseil de prud'hommes d'Arras, lequel par jugement en date du 19 avril 2021 a : Dit et jugé que la procédure de licenciement a bien été respectée, Déclaré le licenciement du salarié fondé sur une cause réelle et sérieuse et sur un motif économique, Condamné la société à payer au salarié la somme de 526,31 euros bruts au titre du rappel de congés payés, Condamné le salarié à rembourser à la société la somme de 429,60 euros nets au titre d'un trop-perçu sur l'indemnité compensatrice de préavis, Ordonné à la société de remettre les documents sociaux corrigés et reprenant les montants de condamnation susvisées, dans un délai raisonnable, Dit n'y avoir lieu à prononcer une astreinte de ce chef, Débouté le salarié de toutes ses autres demandes, Débouté la société de ses aux autres demandes reconventionnelles accessoires, Rappelé les dispositions applicables en matière d'intérêts et d'exécution provisoire, Laissé les dépens à la charge de ceux qui les ont exposés. Le 5 mai 2021 le salarié a interjeté appel de ce jugement. Vu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. Vu les conclusions déposées le 11 février 2022 par le salarié. Vu les conclusions déposées le 1er mars 2022 par la société. Vu la clôture de la procédure au 25 octobre 2022. SUR CE Des congés payés Le salarié soutient que le solde des congés payés lui ayant été payé est erroné dans la mesure où la société n'a pas tenu compte de l'usage existant dans l'entreprise consistant à reporter d'une année sur l'autre les congés n'ayant pas été pris l'année précédente. Il fait valoir que l'employeur ne démontre pas l'absence d'un tel usage, et revendique à ce titre que sept jours de congés payés soient reportés, de sorte que le nombre de jours de congés payés devant être pris en compte pour la période correspondante s'élève à 37 jours et non à 30 jours. Il affirme, que contrairement à ce que soutient l'employeur, il n'a pas pris de congés entre le 11 et le 16 juin 2018 mais s'est rendu à l'enterrement de son beau-père, ce qui en toute hypothèse n'est pas de nature à entraîner une indisponibilité de cinq jours. Il revendique un rappel de congés payés à hauteur de 3630,62 euros, alors que la société conteste l'existence d'un usage dans l'entreprise en faisant valoir que le salarié a perdu les jours de congé n'ayant pas été pris pendant la période impartie à ce titre, et soutient que le salarié a inclus dans sa revendication les congés payés liés à l'octroi de commissions, qui lui ont pourtant déjà été payés. Si, contrairement à ce que soutient l'employeur, ce n'est pas au salarié de démontrer qu'il a été dans l'impossibilité de prendre des congés payés mais au premier d'établir l'absence d'une telle impossibilité, il n'en demeure pas moins que le salarié n'argue pas d'une telle situation mais se réfère en réalité à l'existence d'un usage. Comme l'employeur il commet lui aussi une inversion de la charge de la preuve en imputant à ce dernier celle d'une absence d'usage, alors même que c'est à celui qui revendique le bénéfice d'un usage d'en démontrer la réalité. Or en l'espèce le salarié procède par voie d'affirmation sans fournir d'éléments objectifs permettant de retenir les trois conditions nécessaires à la reconnaissance d'un tel usage, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'inclure dans le nombre de congés payés devant être pris en compte au titre du solde d'indemnités du de ce chef les sept jours dont le salarié revendique le report sur l'année suivante. En revanche si l'employeur peut se prévaloir de l'absence d'activité professionnelle du salarié durant la période du 11 au 16 juin 2018, pour autant le salarié justifie du décès de son beau-père au cours de cette même période, comme cela apparaît à la lecture du document concernant cet événement et sur lequel est bien mentionné son nom. Par voie de conséquence il convient de réintégrer dans le nombre de congés devant être pris en compte trois jours au regard des dispositions de la convention collective autorisant une absence du salarié indemnisée dans de telles circonstances. En revanche il ressort des différents bulletins de paie que le salarié a été payé des commissions et des congés payés afférents, de sorte qu'il ne peut pas solliciter une deuxième fois le paiement d'une somme lui ayant été déjà réglée en l'incluant dans la base de calcul des congés payés. Au regard de l'ensemble de ces éléments la société demeure redevable d'un solde de congés payés dont le montant doit être limité à la somme de 926,17 euros, de sorte que le jugement doit être infirmé relativement au quantum de ce rappel de congés payés. De la demande en rappel de commissions Le salarié soutient qu'il n'a pas été payé de l'intégralité des commissions lui étant dues par l'employeur et se prévaut à ce titre des relevés de vente qu'il a régulièrement établis, faisant valoir à ce titre qu'il n'a pas à justifier des contrats conclus à cette occasion avec les différents clients dans la mesure où la production de ces documents est suffisante. Au-delà du fait que le salarié, tout en affirmant ne pas disposer des bons de commande, produit néanmoins un contrat signé par lui-même, il apparaît que les relevés de vente sont établis de manière unilatérale, sans que l'employeur ne les valide par l'apposition de sa signature, et ne sont que le constat des revendications de M. [F] en matière d'affaires pour lesquelles il soutient être intervenu, étant précisé que le contrat de travail fait référence au chiffre d'affaires réalisé par lui-même. Dans la mesure où le salarié n'affirme pas ne pas avoir été en possession des bons de commande, mais seulement ne pas en avoir conservé des copies, et que l'employeur fournit certains éléments comme le contrat formalisant la vente conclue avec société McDonald's contredisant les allégations du salarié, en ce que celui-ci est signé par le dirigeant de l'entreprise, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande faute d'élément permettant de retenir l'existence d'un rappel de commissions. Du licenciement Le salarié soutient tout d'abord que la procédure de licenciement pour motif économique n'a pas été respectée dans la mesure où la convocation à l'entretien préalable ne mentionne pas la possibilité pour lui-même de se rendre à la mairie de son domicile pour obtenir la liste des conseillers du salarié. Il se prévaut d'autres motifs d'irrégularités, à savoir l'absence de proposition du contrat de sécurisation professionnelle et le défaut de mention de la priorité de réembauchage. Si le salarié ne remplissait pas les conditions posées pour que le contrat de sécurisation professionnelle soit proposé, puisque le salarié ne doit pas avoir atteint l'âge déterminé pour l'ouverture du droit à une pension de retraite, en revanche les deux autres motifs d'irrégularités invoqués par le salarié sont fondés. Toutefois ce dernier ne justifie pas d'un préjudice en lien avec de telles irrégularités, dans la mesure où il avait néanmoins la possibilité de connaître l'identité des conseillers pouvant l'assister puisque la lettre fait référence à la liste consultable en préfecture, et où aucune embauche n'a été réalisée pendant le délai au cours duquel le salarié doit être informé d'une embauche au sein de l'entreprise. Par ailleurs cette absence de recrutement corrobore les allégations de la société selon lesquelles la cessation partielle d'activité de par ses conséquences sur le chiffre d'affaires et les comptes de la société rendait peu vraisemblable l'embauche d'un salarié. En ce qui concerne le motif économique du licenciement M. [F] soutient que la société ne rencontrait aucune difficulté la contraignant à rompre le contrat de travail dans la mesure où la part du chiffre d'affaires concernant l'activité d'affichage permanent était nettement supérieure à celle relevant de l'activité d'affichage mobile, qui a été l'objet d'une cession. Il fait valoir à ce titre qu'alors même que l'activité d'affichage représenté 27,80 % du chiffre d'affaires la baisse n'a été que de 18,69 % au titre de l'exercice 2018, ce qui permet de constater que la performance de la seule activité de la société AFFICHAGE PREMIER était bonne, et ce d'autant qu'elle était le leader dans son domaine d'activité sur le secteur. Le salarié conteste le caractère probant des documents fournis par l'employeur censés justifier de la réalité de difficultés économiques en faisant valoir que l'activité a dégagé un bénéfice de 15 000 euros au 31 décembre 2018, tout en soulignant le montant élevé de la rémunération du dirigeant, et indiquant qu'au moment de son licenciement il n'était pas le seul salarié de l'entreprise. Il affirme que son licenciement trouve en réalité sa cause dans la cession d'une partie de l'activité et son âge, et que la société est tout à fait consciente de la fragilité du motif invoqué au soutien du licenciement, puisqu'elle a procédé à une provision au titre d'un litige prud'homal. Il se prévaut enfin d'une violation par la société de son obligation de reclassement, en faisant valoir que les recherches n'ont pas été loyales et sérieuses, dans la mesure où " il semblerait que la société AFFICHAGE PREMIER entretienne des liens étroits avec la société AFFICHAGE NUMERO 1, puisque les sociétés partageaient leurs locaux lors de son licenciement ", et où il n'a pas été procédé à des recherches de reclassement dans cette seconde société. Au-delà des interrogations quant aux conséquences que tire M. [F] quant à la présence d'une autre salarié à l'époque de son licenciement, il convient de constater qu'au moment de sa sortie des effectifs de la société, celle-ci n'employait aucun autre salarié puisque le contrat à durée déterminée dont bénéficiait une autre employée était arrivé à échéance entre la date du licenciement et la fin du préavis pour lequel une dispense d'exécution a été accordée. Par ailleurs la société ne se prévaut pas comme cause de licenciement d'une cessation partielle d'activité, qui à la différence d'une cessation totale ne constitue pas un motif autonome de licenciement économique, mais des conséquences de cette situation au niveau de son chiffre d'affaires. Il apparaît à ce titre que les conditions de l'article 1233- 3 du code du travail sont respectées puisque la société, qui occupe moins de 11 salariés, a connu une baisse significative de son chiffre d'affaires d'une durée d'au moins un trimestre en comparaison avec la même période des années précédentes. La minimisation de cette baisse à laquelle procède le salarié n'est pas significative dans la mesure où le pourcentage de réduction du chiffre d'affaires de 18,69 est en lui-même important et s'explique notamment par rapport à celui invoqué par la société au regard de la date à laquelle la cession a été effectuée, et par là même de son incidence que sur une partie de l'exercice de 2018. il importe également de souligner que l'employeur ne se prévaut pas des seules attestations d'expert-comptable ayant eu à établir sa comptabilité, mais communique dans le cadre de la présente procédure les bilans pour les années 2018 et 2019. Or de tels éléments corroborent l'existence d'une détérioration des résultats de l'entreprise, que le salarié ne peut pas expliquer par une prétendue excessive rémunération du dirigeant, ne serait-ce qu'en raison de la prise en compte des charges sociales s'y rapportant, et de la réduction très sensible de son montant net après déduction desdites charges. Non seulement l'employeur n'a pas été utilement contredit quant au montant d'une rémunération annuelle d'environ 45 000 euros, mais il fournit aussi l'avis d'imposition du dirigeant de la société pour l'année 2020. Outre le fait que que le juge prud'homal ne peut pas remettre en cause les choix de gestion de l'employeur, sauf hypothèse d'une fraude ou d'une légèreté blâmable, il apparaît que le salarié reconnaît lui-même que l'activité d'affichage mobile était moins rentable tout en nécessitant plus de travail. Par ailleurs les liens entre la société et l'entreprise au profit de laquelle la cession a été opérée ne sont pas de nature à établir l'existence d'une fraude ou d'un groupe ayant une incidence au niveau du périmètre de reclassement. En effet il résulte de la procédure que le nom choisi par cette deuxième entreprise l'a été en raison de la marque utilisée par l'employeur lorsqu'il exploitait lui-même cette activité, et l'acceptation par ce dernier d'une telle utilisation, comme cela résulte de l'acte de cession. Il apparaît ainsi que le salarié, même s'il ne recourt pas au terme de fraude alors que ses allégations tendent à décrire une situation pouvant relever d'une telle notion, ne peut pas se prévaloir d'éléments de nature à justifier d'une telle fraude, dont l'existence doit être démontrée par celui qui l'invoque, et sans que celui-ci ne puisse inverser la charge de la preuve en demandant à l'autre partie de s'expliquer sur le lien l'unissant à une autre société. Il convient par ailleurs de constater qu'aucun lien capitalistique entre les deux entreprises, tels que nécessaires pour que l'existence d'un groupe au titre du périmètre de reclassement puisse être retenue, ne résulte de la procédure et qu'au contraire l'employeur fournit les éléments de nature à lever l'ambiguïté pouvant ressortir notamment du nom de l'entreprise bénéficiaire de la cession. Il apparait au vu de l'ensemble de ces éléments que certes le licenciement est lié à la cessation d'activité partielle de la société consécutive à une cession d'une partie de ladite activité, mais il n'en demeure pas moins d'une part qu'une telle décision relevant du pouvoir de gestion de l'employeur n'est révélatrice ni d'une fraude ni d'une légèreté blâmable, et d'autre part que la société se prévaut des conséquences de cette opération sur son chiffre d'affaires pour fonder le licenciement. Cette situation constitue la cause réelle du licenciement, étant précisé que le salarié procède par voie d'affirmation quant à la prise en compte de son âge, et que la société justifie avoir toujours ignoré cette donnée, puisqu'elle n'a pas hésité, après avoir employé l'épouse de celui-ci suite à son départ à la retraite, à le réembaucher sans tenir compte de son âge. Il y a lieu enfin de constater l'absence de violation de l'obligation de reclassement, dans la mesure où il n'existait aucun poste dans l'entreprise permettant un tel reclassement, et que la société n'appartenait pas à un groupe. Par voie de conséquence le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en dommages et intérêts de ce chef. Si le jugement entrepris doit être infirmé relativement à l'affirmation du respect de la procédure de licenciement, pour autant le salarié, qui a formulé une demande globale en dommages et intérêts, doit être débouté de sa demande en dommages-intérêts pour violation de la procédure de licenciement faute de preuve de l'existence d'un préjudice. Des demandes reconventionnelles de la société La société, qui demande la confirmation du jugement entrepris de ce chef, fait valoir qu'elle a par erreur versé une indemnité de préavis d'un montant supérieur à celle à laquelle le salarié pouvait prétendre, alors que ce dernier affirme qu'il n'a pas perçu d'indemnité de préavis pour le mois de septembre 2018, et que la société a procédé à une réédition des bulletins de paie contenant une rectification venant confirmer le contenu de ses écritures. Toutefois il convient de constater que le salarié ne conteste pas avoir perçu les sommes figurant sur les bulletins de salaire, ne remettant en cause que l'absence de mention permettant d'établir le paiement d'une indemnité de préavis au mois de septembre 2018. Or le salarié n'a pas travaillé au cours de ce dernier mois, puisqu'il a été dispensé d'exécuter son préavis, et il a pourtant bénéficié d'une rémunération, peu important que celle-ci ne soit pas mentionnée comme correspondant à l'indemnité de préavis dans la mesure où aucun autre motif ne peut justifier un tel paiement. Au regard des éléments fournis et de la comparaison entre les sommes dues et celles payées au titre de l'indemnité de préavis, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de la société. En revanche il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société de sa demande en dommages-intérêts pour procédure abusive, dès lors qu'il est fait droit même très partiellement aux demandes du salarié, et qu'en toute hypothèse le seul rejet de demandes d'une partie ne constitue pas à lui seul la preuve de sa mauvaise foi, laquelle doit être démontrée pour que le caractère abusif de la procédure soit retenu, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. De l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Des dépens Chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne le montant du rappel d'indemnités de congés payés alloué à M. [B] [F] et en ce qu'il a dit que la procédure de licenciement a été respectée, Statuant à nouveau, et ajoutant au jugement entrepris, Dit que la société AFFICHAGE PREMIER n'a pas respecté la procédure de licenciement, Condamne la société AFFICHAGE PREMIER à payer à M. [B] [F] la somme de 926,17 euros à titre de rappel d'indemnités de congés payés, Déboute M. [B] [F] de sa demande en dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens. LE GREFFIER Gaetan DELETTREZ LE PRESIDENT Marie LE BRAS