Cour d'appel, 01 décembre 2022. 22/11938

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 9 ARRET DU 01 DECEMBRE 2022 (n° , 5 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/11938 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGA7W Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 21 Juin 2022 - Juge commissaire de Paris - RG n° 2022023747 APPELANTS Madame [X] [S] en qualité d'héritière de M. [J] [K] [Adresse 3] [Localité 7] Madame [H] [K] en qualité d'héritière de M. [J] [K] [Adresse 1] [Localité 8] Madame [R] [K] en qualité d'héritière de M. [J] [K] [Adresse 3] [Localité 7] Monsieur [E] [K] en qualité d'héritier de M. [J] [K] [Adresse 6] [Localité 4] Représentés par Me Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03, avocat postulant Représentés par Me Héloïse FAILLAT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant INTIMEE S.C.P. B.T.S.G, en la personne de Me [J] [G] en qualité de liquidateur judiciaire de la SOCIETE DEVELOPPEMENT BÂTIMENT AMPLITUDE [Adresse 2] [Localité 9] défaillante COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 27 octobre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Sophie MOLLAT, Présidente Madame Isabelle ROHART, Conseillère Madame Déborah CORICON, Conseillère qui en ont délibéré GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats ARRET : - réputé contradictoire - rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière . ********** Exposé des faits et de la procédure Par jugement en date du 29.03.2019 le redressement judiciaire de la SARL DEVELOPPEMENT BATIMENT AMPLITUDE (DBA) a été ouvert par le tribunal de commerce de Paris et la SCP BTSG a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement en date du 19.01.2021 la procédure de redressement de la société DBA a été transformée en procédure de liquidation judiciaire. Monsieur [J] [K] a déclaré une créance d'un montant de 2.000.000 euros. Celle ci a été contestée par le mandataire judiciaire de telle sorte que la contestation a été portée devant le juge commissaire. Par ordonnance en date du 21.06.2022 le juge commissaire a constaté que la contestation ne relevait pas de sa compétence et a invité Monsieur [K] à saisir la juridiction compétente dans le délai d'un mois sous peine de forclusion et qu'il y a lieu de surseoir à statuer. Les consorts [K] venant aux droits de Monsieur [J] [K] ont formé appel et ont saisi le Premier Président d'une requête en assignation à jour fixe. Par ordonnance en date du 12.07.2022 le délégué du Premier Président a fixé l'affaire à l'audience du 27.10.2022. Aux termes de leurs conclusions signifiées par voie électronique le 11.07.20222 Mesdames [X] [S], [H] [K], [R] [K] et Monsieur [E] [K] pris en leur qualité d'héritiers de Monsieur [J] [K] demandent à la cour de: Déclarer recevable et bien fondé l'appel formé par les héritiers de Monsieur [J] [K]; Vu l'absence de motivation de l'ordonnance du juge-commissaire se déclarant incompétent, PRONONCER nulle et sans effet l'ordonnance rendue le 21 juin 2022, pour défaut de motivation; En tout état de cause, statuant à nouveau, INFIRMER l'ordonnance dont appel ; SE DECLARER compétent pour statuer sur la contestation soulevée ; REJETER la contestation de la SCP BTSG, en la personne de Monsieur [J] [G], mandataire judiciaire de la société DBA, ADMETTRE au passif de la liquidation judiciaire de la société DBA, la créance provisoire de Monsieur [K] à hauteur de 2.000.000 d'euros aux droits duquel interviennent désormais en qualité d'héritiers Madame [X] [S], [H] [K], [R] [K] et [E] [K] doit être admise ; CONDAMNER la SCP BTSG, prise en la personne de Monsieur [J] [G], mandataire judiciaire de la société DBA à verser aux héritiers de Monsieur [K], la somme de 1000 euros chacun, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens au titre de l'article 696 du code de procédure civile. Ils exposent que le 18 juillet 2014 l'association syndicale libre [Adresse 5] a fait assigner Monsieur [K] devant le juge des référés du tribunal de grande instance de PARIS aux côtés de la société DBA pour voir ordonner une expertise concernant les travaux de rénovation de l'immeuble [Adresse 10] confiés à la société DBA avec un contrat de maitrise d'oeuvre confié à Monsieur [K], que l'expertise judiciaire est toujours en cours, et qu'aucune instance au fond n'a pour l'instant été engagée de ce fait, qu'à la suite du redressement judiciaire de la société DBA Monsieur [K] a déclaré une créance d'un montant de 2.000.000 euros à titre conservatoire sur la base d'une estimation conformément à l'article L 622-24 du code de commerce au regard du fait que sa responsabilité pouvait être potentiellement engagée et qu'il aurait à former un recours en garantie à l'encontre de la société DBA, que cependant le juge commissaire a considéré que la contestation ne relevait pas de sa compétence et a invité Monsieur [K] à saisir la juridiction compétente dans le délai d'un mois sous peine de forclusion. Ils font valoir en premier lieu l'absence de motivation de l'ordonnance critiquée qui doit amener au prononcé de sa nullité. En second lieu ils concluent à la réformation de l'ordonnance exposant que sauf constat de l'existence d'une instance en cours, le juge-commissaire a une compétence exclusive pour décider de l'admission ou du rejet des créances déclarées, que l'instance en cours qui enlève au juge-commissaire le pouvoir de décider de l'admission ou du rejet de la créance s'entend d'une instance engagée à l'encontre du débiteur, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Ils exposent que la créance provisoire déclarée par Monsieur [K] est parfaitement recevable dans la mesure où elle obéit aux exigences de l'article L 622-24 du code de commerce selon lequel la créance dont le montant n'est pas encore définitivement fixé, est déclarée sur la base d'une estimation, où elle obéit aux exigences de l'article R. 622-23 du code de commerce, selon lequel: ' Outre les indications prévues à l 'article L. 622-25, la déclaration de créance contient :1° Les éléments de nature à prouver l 'existence et le montant de la créance si elle ne résulte pas d'un titre , à defaut, une évaluation de la créance si son montant n'a pas encore été fixé'. Ils précisent par ailleurs s'agissant de l'intervention du mandataire judiciaire à l'expertise qu'il n'existe ni délai, ni même obligation d'attraire aux opérations d'expertise un mandataire judiciaire, aux fins de déclarer une créance et qu'il n'existe plus d'instance pendante devant le TGI de Paris suite à l'ordonnance de référé rendue. La SCP BTSG prise en la personne de Me [J] [G] es-qualités de liquidateur de la société DBA assignée par acte du 27.07.2022, n'a pas constitué avocat. MOTIFS DE LA DECISION Sur la nullité de l'ordonnance L'ordonnance rendue par le juge commissaire ne comporte aucune motivation pour expliquer que la décision du juge commissaire qui n'a pas admis la créance, s'est déclaré incompétent et a invité Monsieur [K] à saisir le juge du fond. En conséquence il convient de prononcer la nullité pour défaut de motivation de l'ordonnance rendue. Par l'effet dévolutif de l'appel la cour est cependant saisie de la demande de fixation de créance. Sur la demande de fixation de créance Il résulte des dispositions de l'article L 624-2 du code de commerce que, si la demande d'admission est recevable, le juge commissaire peut: - admettre la créance - rejeter la créance - constater qu'une instance est en cours - constater son incompétence - constater que la contestation est sérieuse et ne relève pas de son pouvoir juridictionnel. Il sursoit alors à statuer sur l'admission de la créance après avoir invité la partie qu'il désigne à saisir le juge compétent. L'article R 622-23 dispose que outre les indications prévues à l'article L 622-25, la déclaration de créance contient: 1° Les éléments de nature à prouver l'existence et le montant de la créance si elle ne résulte pas d'un titre ; à défaut, une évaluation de la créance si son montant n'a pas encore été fixé; 2° Les modalités de calcul des intérêts dont le cours n'est pas arrêté, cette indication valant déclaration pour le montant ultérieurement arrêté ; 3° L'indication de la juridiction saisie si la créance fait l'objet d'un litige. A cette déclaration sont joints sous bordereau les documents justificatifs ; ceux-ci peuvent être produits en copie. A tout moment, le mandataire judiciaire peut demander la production de documents qui n'auraient pas été joints. Les appelants contestent la décision rendue par le juge commissaire qui invite Monsieur [J] [K] aux droits duquel ils viennent, à engager une action au fond dans le délai d'un mois suivant la date de l'ordonnance sous peine de caducité et demandent l'admission au passif de la créance provisoire de Monsieur [K] à hauteur de 2.000.000 euros. Cependant en l'espèce la créance qui a été déclarée par les appelants auprès du mandataire judiciaire n'existe pas. Il n'existe en effet aucun jugement de condamnation de Monsieur [K] à payer une somme à la société DBA au titre des travaux concernant l'immeuble situé [Adresse 5]. Les consorts [K] fondent leur déclaration de créance pour le cas où la responsabilité de leur de cujus serait engagée après le dépôt du rapport d'expertise. Cependant les déclarations de créance à titre provisionnel sont interdites par principe par les articles L 622-25 et R 622-23 du code de commerce, l'évaluation provisoire d'une créance existante mais dont le montant n'a pas encore été fixé (autorisée par le texte) ne se confondant pas avec la déclaration faite à titre provisionnel (interdite tant par le texte que par la jurisprudence). Le juge commissaire ne pouvait pas non plus constater l'existence d'une instance en cours. L'instance en référé qui a donné lieu à une ordonnance organisant une expertise en date du 28.10.2014 est terminée et ne peut constituer une instance en cours quand bien même l'expertise serait toujours en cours. Il convient de s'interroger d'ailleurs sur l'existence d'une expertise en cours en l'état des pièces versées aux débats qui se limitent à la production de l'ordonnance de référé rendue le 6.01.2015 rectifiant l'ordonnance de référé en date du 28.10.2014 ayant ordonné l'expertise, aucune autre pièce n'étant produite: ni courrier récent de l'expert, ni courrier des parties à l'expertise, ni courrier du juge chargé du contrôle des expertises, ni rapport provisoire, ni dires. L'expertise se poursuivrait depuis presque 8 ans, ce qui est peu probable et laisse à penser que sa mise en oeuvre par le maître de l'ouvrage, demandeur, a été abandonnée. A ce jour, il n'est pas rapporté la preuve qu'une instance en justice a été engagée par le maitre de l'ouvrage, l'ASL du [Adresse 5], dans le cadre de laquelle une demande de condamnation aurait été articulée contre les héritiers de Monsieur [K] qui eux même demanderaient à être relevés et garantie par la société DBA des éventuelles sommes allouées au maître de l'ouvrage et qui pourraient donner lieu à la fixation de la créance par le juge du fond saisi. Il n'existe donc pas d'instance en cours. Face à une créance n'ayant aucune existence, et en l'absence d'instance en cours, le juge commissaire pouvait soit rejeter la demande d'admission, soit inviter les parties à saisir le juge du fond compte tenu de l'argumentation déroulée. Le juge commissaire a enjoint Monsieur [K] à saisir le juge du fond. Cependant cette injonction ne peut que rester inopérante. En effet une instance au fond au titre de l'inexécution ou de la mauvaise exécution des travaux ne peut être engagée que par le maitre de l'ouvrage, les consorts [K] venant aux droits du maître d'oeuvre dont la responsabilité était recherchée par le maitre de l'ouvrage n'ont aucun intérêt à engager une telle action. Il ne convient donc pas de les enjoindre à saisir le juge du fond. Il en résulte: - qu'aucune instance n'est en cours - qu'aucune injonction à saisir le juge du fond ne peut utilement être prononcée - que la créance n'a aucune existence. En conséquence il convient de rejeter la demande des appelants demandant l'admission au passif de la créance provisoire de Monsieur [K]. Il ne convient pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Les dépens de l'instance sont laissés à la charge des appelants. PAR CES MOTIFS Annule l'ordonnance rendue par le juge commissaire du tribunal de commerce de Paris le 21.06.2022 Et statuant à nouveau Rejette la demande d'admission au passif de la société DBA de la créance déclarée par [X] [S], [H] [K], [R] [K] et Monsieur [E] [K] pris en leur qualité d'héritiers de Monsieur [J] [K] Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile Laisse les dépens à la charge des appelants. La greffière La présidente