Cour d'appel, 15 septembre 2022. 20/00161

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 15e chambre ARRÊT N° CONTRADICTOIRE DU 15 SEPTEMBRE 2022 N° RG 20/00161 N° Portalis DBV3-V-B7E-TWJJ AFFAIRE : S.A.R.L GROUPEMENT HOVAKIMIAN C/ [P] [K] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 Novembre 2019 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Boulogne-Billancourt N° Section : Activités Diverses N° RG : 17/01623 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Isabelle VAREILLE Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, fixé initialement au 06 juillet 2022, prorogé au 14 septembre 2022 et différé au 15 septembre 2022, les parties ayant été avisées, dans l'affaire entre : S.A.R.L. GROUPEMENT HOVAKIMIAN N° SIRET : 809 428 121 [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Isabelle VAREILLE, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0977 APPELANTE **************** Madame [P] [K] née le 21 Août 1984 à [Localité 5] (Russie) de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - Représentant : Me Stéphanie ROUBINE de la SELEURL CABINET STEPHANIE ROUBINE CSR, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1100 INTIMÉE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 09 mai 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Régine CAPRA, Présidente, Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller, Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé, Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL, FAITS ET PROCÉDURE, Madame [P] [K] a été engagée par contrat à durée indéterminée à compter du 3 janvier 2011 en qualité d'interprète-traducteur, qualification employé coefficient hiérarchique 150, niveau 2 par l'entreprise David Barbier pour une durée de travail de 20 heures par semaine et un salaire mensuel brut de 200 euros. Le contrat de Madame [K] a été transféré à la société Groupement Hovakimian le 7 mars 2015 et à cette occasion son temps de travail a été porté à 96 heures par mois et sa rémunération mensuelle fixé à 1 080 euros brut. La société emploie au moins 11 salariés et est soumise à la convention collective du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire. Madame [K] a fait l'objet de trois avertissements les 19 septembre 2012, 13 mars 2014, 17 novembre 2014 et d'une mise à pied disciplinaire de 5 jours le 25 novembre 2015 pour être arrivée à plusieurs reprises en retard à son travail. Du 2 août 2016 au 23 novembre 2016, Madame [K] a été en congé maternité. Elle a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail à plusieurs reprises durant ce congé les 21 octobre 2016, 25 octobre 2016, 8 novembre 2016, 9 novembre 2016, 10 novembre 2016. Elle a repris son travail le 25 novembre 2016, date à laquelle elle a formé une nouvelle demande de rupture conventionnelle. Le 28 novembre 2016 lors de sa visite de reprise le médecin du travail a estimé qu'un avis médical d'un psychiatre était nécessaire avant de statuer sur son aptitude à reprendre son travail et l'a adressée parallèlement à son médecin traitant. Le 28 novembre 2016, la société lui a notifié un avertissement notamment pour s'être présentée à son travail le 25 novembre avec son enfant. Madame [K] a été en arrêt de travail du 29 novembre 2016 au 13 décembre 2016. Les parties ont signé une rupture conventionnelle le 19 décembre 2016. Le 21 décembre 2016, à l'issue de la visite de reprise, le médecin du travail a déclaré Madame [K] apte à reprendre son poste. Le contrat a pris fin le 31 janvier 2017. Par requête reçue au greffe le 20 décembre 2017, Madame [P] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt afin de contester la rupture conventionnelle de son contrat et obtenir le versement de diverses sommes. Par jugement du 19 novembre 2019, auquel la cour renvoie pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne- Billancourt a : - constaté que la rupture conventionnelle du contrat de travail en date du 31 janvier 2017 est conforme au droit, - débouté en conséquence Madame [K] de sa demande de constater la nullité de la rupture conventionnelle pour vice de forme et de fond, - jugé que le coefficient applicable à la relation de travail est fixé à 330 statut cadre, - fixé la rémunération moyenne mensuelle sur la base d'un temps partiel en 80 et 96 heures à: - Années 2014 et 2015 : 1 573,50 euros bruts/mois; - Année 2015 (à compter du 7 mars) : 1 888,20 euros bruts/mois; - Année 2016 : 1 897,63 euros bruts/mois; - condamné la société Groupement Hovakimian à verser à Madame [K] les sommes suivantes : - 673,50 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de décembre 2014, - 67,35 euros à titre de congés payés y afférents, - 1347 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de janvier et février 2015, - 134,70 euros à titre de congés payés y afférents, - 9 811,56 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2016, - 981,15 euros à titre de congés payés y afférents, - condamné la société Groupement Hovakimian à verser la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, - débouté Madame [K] du surplus de ses demandes, - débouté la société Groupement Hovakimian de ses demandes, - mis les dépens de la présente instance à la charge de la société Groupement Hovakimian. La société Groupement Hovakimian a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 16 janvier 2020. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 19 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, elle demande à la cour de : - Infirmer partiellement le jugement rendu par la Conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt du 19 novembre 2019, dans ses seules dispositions relatives à l'attribution du coefficient 330 de la convention collective Prestataires de Service dans le Domaine Tertiaire de 1993 et au rappel de salaire sur le fondement de ce coefficient et statuant à nouveau : A titre principal, - Juger que madame [K] n'est pas fondée à voir appliquer à son poste de travail le coefficient 330 statut cadre de la convention collective du Personnel des Prestataires de Services dans le domaine du Secteur Tertiaire. (N°3301), - La débouter de sa demande de requalification au coefficient 330 de la convention collective, - En conséquence, la débouter de sa demande de rappel de salaire sur le fondement de l'application d'un coefficient 330, - La débouter de sa demande subsidiaire de se voir attribuer le coefficient 230 de la convention collective Prestataires de Service dans le Domaine Tertiaire, - La débouter de sa demande subsidiaire de se voir attribuer le coefficient 260 de la convention collective Prestataires de Service dans le Domaine Tertiaire, - La condamner à payer à la société Groupement Hovakimian la somme de 13 015, 26 euros, au titre de la restitution des sommes versées dans le cadre de l'exécution provisoire attachée au jugement rendu par la Conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt, outre les intérêts de droit à compter du 19 mars 2020, date du règlement, A titre subsidiaire, et si par extraordinaire, la cour d'appel considérait que le coefficient 330 de la convention collective devait s'appliquer, - Juger que le montant du rappel de salaire dû à madame [K] s'élève, congés payés inclus à la somme de 6 047,60 euros, - Juger que cette somme a d'ores et déjà été réglée dans le cadre de l'exécution provisoire de droit, - Condamner Madame [K] à lui payer la somme de 6 967 euros au titre de la restitution des sommes trop versées dans la cadre de l'exécution provisoire attachée au jugement rendu par la Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt, outre les intérêts de droit à compter du 19 mars 2020 date du règlement, - Infirmer la décision du Conseil de Prud'hommes en ce qu'elle a accordé à Madame [K] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile d'un montant de 1 000 euros, - Confirmer le jugement rendu dans ses dispositions relatives à la demande de Madame [K] de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, en conséquence, * La débouter de sa demande de requalification, * En conséquence la débouter de sa demande de rappel de salaire sur ce fondement, - Confirmer le jugement rendu dans ses dispositions relatives à la demande de Madame [K] de voir juger nulle la rupture conventionnelle du 19 décembre 2019, pour vices de forme et de fond, En conséquence, * Débouter madame [K] de sa demande de nullité de la rupture conventionnelle * La débouter de l'ensemble de ses demandes indemnitaires afférentes à sa demande de nullité, qu'elles soient principales ou subsidiaires. A titre subsidiaire : - Modérer l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 2 897,92 euros, - Modérer l'indemnité de licenciement à la somme de 1 760,23 euros, - Modérer l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse à la somme de 8 693, 76 euros, - Modérer l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, à la somme de 1 448,96 euros, - Débouter madame [K] de sa demande d'indemnité pour harcèlement moral, - Débouter madame [K] de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner madame [K] aux entiers dépens. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 22 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, Madame [P] [K] demande à la cour de : - Confirmer le jugement rendu le 19 novembre 2019 en ce qu'il a jugé que le coefficient applicable à la relation de travail est fixé à 330 de la Convention Collective du Personnel des Prestataires de Services dans le Secteur Tertiaire (3301), - Et en conséquence a fait partiellement droit à la demande de rappel de salaire outre les congés payés sur la période de décembre 2014 à Décembre 2016, en condamnant le Groupement Hovakimian à un montant total de 13 015,26 euros. - L'infirmer pour le surplus, en ce qu'il l'a déboutée de toutes ses autres demandes, et notamment en ce qu'il: - l'a déboutée de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps plein, - a jugé que la rupture conventionnelle du contrat de travail du 31 janvier 2017 est conforme au droit et l'a déboutée de sa demande de nullité de la rupture conventionnelle pour vice de forme et de fond, emportant les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse - a jugé que Madame [K] n'a pas été victime d'harcèlement moral et n'a pas fait droit à sa demande de dommages et intérêts, Statuant à nouveau : - Juger qu'elle est cadre, Coefficient 330 de la Convention Collective du Personnel des Prestataires de Services dans le Secteur Tertiaire (3301), En conséquence : - A titre principal : si la Cour reconnaît que la salariée a travaillé sur la base d'un temps plein condamner la Société Groupement Hovakimian au paiement de la somme de 47 934,54 euros au titre du rappel de salaire, déduction faite des sommes versées en première instance, - A titre subsidiaire, la Cour confirmera la position du Conseil de Prud'hommes qui a condamné l'employeur au paiement de la somme de 13 015,26 euros sur la base d'un temps partiel, - Juger qu'elle a été victime de harcèlement moral, En conséquence : - Condamner au paiement de la somme de 26 000 euros au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral. - Juger nulle la rupture conventionnelle pour vice de forme et vice de fond en raison de la violence morale dont elle a été victime, la rupture emportant les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence : - A titre principal : si son salaire est de 2 998,06 euros : * Condamner la société Groupement Hovakimian à lui payer la somme de 5 788,31 euros au titre de l'indemnité de rupture licenciement outre 578,83 euros de congés payés y afférents. * Condamner la société Groupement Hovakimian à lui payer le paiement de l'indemnité compensatrice pour non-respect du préavis d'un montant de 8 994,18 euros outre 899,42 euros de congés payés y afférents, * Condamner la société Groupement Hovakimian à lui payer la somme de 31.231,2 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse, - A titre subsidiaire, si son salaire est de 1448,99 euros : * Condamner la société Groupement Hovakimian à lui payer la somme de 2 797,53 euros au titre de l'indemnité de rupture de licenciement, - Condamner la société Groupement Hovakimian à lui payer l'indemnité compensatrice pour non-respect du préavis d'un montant de 4 346,77 euros outre 434,68 de congés payés y afférents, - Condamner la société Groupement Hovakimian à lui payer la somme de 31 231,2 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse, - Condamner la société Groupement Hovakimian à la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. La clôture de l'instruction a été prononcée le 23 mars 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION A titre liminaire, il est rappelé qu'en application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion Sur la classification du poste de Madame [K] Madame [K] affirme qu'en sa qualité d'interprète elle devait être classée au coefficient 330 statut cadre et non, comme tel fut le cas, au coefficient 150 statut employé, qu'il lui a été attribué un nombre de points bien inférieur au minimum prévu par la convention collective pour un interprète, que ses responsabilités étaient importantes, qu'elle avait une expérience professionnelle et une formation conséquente en qualité d'interprète. La société Groupement Hovakimian soutient que Madame [K] a été classée conformément au poste qu'elle occupait effectivement en prenant en considération l'ensemble des critères de classification définis par la convention collective, que ses fonctions ne correspondaient pas à l'emploi d'interprète au sens de cette convention, qu'elle ne travaillait pas en cabine, ne faisait pas de traduction simultanée ni en réunion, qu'elle n'a aucun diplôme de langue ou d'interprétariat, qu'elle ne gère aucune équipe, qu'elle n'était pas cadre. La convention collective applicable prévoit que la classification des emplois s'établit à l'aide d'un système multicritère d'évaluation des postes, applicable aussi bien dans les PME que dans les grandes entreprises. Ce système permet de coter chaque poste ou groupe de postes (« emploi repère ») en fonction de son contenu réel, ce qui pourra, le cas échéant, conduire à l'affectation d'un coefficient différent pour des postes ayant le même libellé mais un contenu différent, selon la filière ou l'entreprise concernée. La méthode de classification utilisée est la suivante : Pour chaque poste, le niveau de classification et le coefficient correspondant sont déterminés par référence à cinq critères, dits « critères de classification ». Les critères utilisés pour l'affectation des coefficients hiérarchiques doivent être examinés par rapport aux postes et non en fonction des personnes. Ces critères sont (cf. également annexe I) : - connaissances requises (7 degrés possibles) ; - technicité, complexité, polyvalence (10 degrés possibles) ; - autonomie, initiative (9 degrés possibles) ; - gestion d'une équipe et conseils (9 degrés possibles) ; - communication, contacts, échanges (7 degrés possibles). L'application de ces critères conduit à l'attribution d'un certain nombre de points pour chaque poste. Lors de la mise en place de la classification, le total des points établis pour chaque poste selon les 5 critères de classification permettra par simple lecture d'un tableau de correspondance d'attribuer un coefficient au poste. Ces coefficients sont regroupés en plusieurs niveaux, qui correspondent dans leurs grandes lignes à une grille de classification élémentaire, avec une description générale pour chaque groupe de postes. Ainsi, au delà de l'intitulé donné à son poste 'interprète' dans son contrat de travail, il appartient à Madame [K] de démontrer que les fonctions qu'elle exerçait effectivement correspondaient, au vu des critères susvisés, non pas au statut d'employé coefficient 150 niveau 2 mentionnée à son contrat de travail mais à un statut de cadre niveau 7 coefficient 330 tel qu'il figure dans la grille de classification des emplois repères pour la traduction à l'annexe VI de la convention collective. Aux termes de la convention collective, le statut d'employé coefficient 150-160 niveau 2 implique l'exécution de travaux qualifiés nécessitant une connaissance du métier ou des principes de base de fonctionnement des outils et/ou des moyens de travail utilisés, qui demandent une compréhension générale des fonctions. Les cadres de niveau 7 coefficient 330 sont définis comme des collaborateurs chargés de traduire, dans les domaines de leur fonction, opérationnelle ou fonctionnelle, les objectifs globaux et de déterminer les actions propres à les réaliser. L'exercice de cette fonction requiert la mise en 'uvre de connaissances, compétences et savoir-faire dans les domaines techniques et technologiques, et/ou dans le domaine de la gestion et du management : analyse de situations, prévisions, résolution de problèmes, animation des hommes, relations extérieures. Le contrat de travail du 7 mars 2015 en son annexe 3 décrit les compétences attendues de la salarié et le poste occupé comme suit : 'Compétence et qualifications : qualité des prestations Qualité de la prestation d'interprétariat oral : la qualité attendue correspond au niveau le plus élevé des usages professionnels. Ainsi, les critères majeurs d'appréciation portent ils sur le professionnalisme, les connaissances géopolitiques et les compétences techniques de l'interprète. Déontologie : l'interprète doit observer les règles de déontologie de la profession, et plus particulièrement le code de déontologie de l'interprète à la CNDA. Le professionnalisme recouvre la ponctualité, la diligence et le comportement général de l'interprète. Chargé de traduire de manière complète, fidèle et neutre les questions posées aux demandeurs ainsi que leurs réponses, l'interprète s'adapte au rythme des auditions. Par sa tenue et son attitude, l'interprète se comporte avec correction et respect envers chacun, qu'il soit membre du personnel de l'Ofpra et/ou de la Cnda, avocat, interprète ou demandeur d'asile et ce quels que soient sa nationalité, son ethnie, son sexe, sa religion ou son orientation sexuelle. Les connaissances géopolitiques des pays d'origine des demandeurs d'asile garantissent l'exactitude et la précision de la traduction orale. Les compétences techniques comprennent les compétences linguistiques, dont la maîtrise des termes administratifs et juridiques adéquats, l'aptitude à transmettre l'information en fonction du niveau des interlocuteurs et enfin, la fluidité de la communication. Qualité de la traduction écrite : la qualité attendue correspond au niveau le plus élevé des usages professionnels et des règles de l'art. Elle permet l'utilisation directe des documents sans aucune intervention supplémentaire. (...) Définition du poste : La tâche du ou de la salarié(e) consiste, chez les clients de l'entreprise, à traduire oralement de façon consécutive, lors d'un entretien individuel ou lors d'une audience devant la Cour, les questions posées et les réponses données : par exemple, à l'Ofpra les questions posées par l'officier de protection à un demandeur d'asile, ou à la Cnda, celles posées par le Président et ses assesseurs au demandeur d'asile, puis traduire sa réponse de ce dernier à ses interlocuteurs ; devant la cour nationale du droit d'asile, il convient également de traduire le sens des conclusions du rapporteur. Il est précisé que le poste de travail ne comporte aucune prérogative d'encadrement, ni tâche de fixation d'objectifs, ni compétences de gestion ou de management. Il induit des contacts répétés et prédéfinis avec des personnes extérieures telles qu'officiers de protection, juge de la cour nationale du droit d'asile, requérants, etc... Place de l'emploi dans la hiérarchie : le (la) salarié(e) dépend directement du chef d'entreprise et ne détient aucune tâche d'encadrement d'autres salariés. (...) Les critères classants sont les suivants : Première critère : connaissances requises: le poste du ou de la salarié(e) correspond au quatrième degré de niveau de connaissances, c'est à dire connaissances professionnelle supérieure. Second critère : technicité-complexité-polyvalence : le poste du ou de la salarié(e) correspond au quatrième degré du critère de technicité complexité polyvalence, c'est à dire ' exécution de travaux exigeant, soit une bonne connaissance du métier de base, soit une connaissance des principes de base du fonctionnement d'une installation ou d'un système et qui nécessitent environ trois à six semaines d'adaptation'. Troisième critère 'responsabilité' : autonomie/initiative : le poste du ou de la salarié(e) corespond au troisième degré du critère d'autonomie initiative, puisqu'il consiste à suivre des directives, les opérations effectuées étant contrôlées à intervalles réguliers. Quatrième critère 'gestion d'une équipe et conseils' : le poste du ou de la salarié(e) correspond au premier degré du critère de gestion d'une équipe et conseils : en effet, il ne comporte aucun encadrement, aucune gestion d'équipe, ni assistance. Cinquième critère 'communication- contact-échange' : le poste du ou de la salarié(e) correspond au deuxième degré de ce critère qui permet d'évaluer la mise en oeuvre, la recherche, la mise en forme et la circulation des informations dans l'exercice des fonctions du poste : en effet, le poste occupé nécessite des contacts répétés et prédéfinis à l'équipe et/ou avec des personnes de l'extérieur'. Il est acquis que Madame [K] réalisait au sein de la société Groupement Hovakimian des missions d'interprétariat en langue russe et tchétchène pour l'Ofpra et la Cnda. Si le niveau de ses prestations n'est pas ici remis en cause, les circonstances selon lesquelles elle a obtenu le 1er octobre 2004 une attestation ministérielle de compétences linguistiques, a été admise en 2017 à Science Po en 2ème année puis y a poursuivi ses études jusqu'en 4ème année ou encore la mention dans son contrat de travail au titre de ses obligations déontologiques de la possibilité en cas de manquement à ses fonctions de voir sa responsabilité civile, professionnelle ou pénale engagée, ne sont pas des éléments de nature à démontrer qu'elle occupait en réalité une fonction relevant d'un statut de cadre tel que revendiqué impliquant notamment une certaine autonomie dans la réalisation de ses missions et ne se limitant pas au suivi des directives données et comprenant des fonctions d'encadrement et de gestion d'une équipe. Elle ne démontre pas que la cotation des critères de son poste telle que réalisée par la société Groupement Hovakimian aux termes du contrat de travail ne correspond pas aux fonctions exercées. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande tendant à sa reclassification au statut Cadre coefficient 330 de la convention collective. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur la requalification du contrat de travail à temps plein Madame [K] indique que la société ne respectait pas les jours et heures de travail prévues à son contrat de travail, que ses plannings lui étaient adressés la veille pour le lendemain, qu'elle devait être à la disposition permanente de son employeur en raison des changements incessants de son planning, que son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein. La société soutient que le contrat de travail prévoyait d'une part le nombre d'heures mensuelles de travail de la salariée, la répartition de ses horaires, les journées ou demi-journée d'intervention, qu'elle pouvait en application de la convention collective modifier les plages horaires avec un délai de prévenance de trois jours au moins, qu'elle envoyait des propositions de planning par mail à ses salariés avant le début du mois en leur demandant de la prévenir de toute indisponibilité, que Madame [K] a sollicité à plusieurs reprises une modification de son planning et il a toujours été accédé à ses demandes, qu'elle n'était pas en permanence à sa disposition. Il résulte de l'article L.3123-14 du code du travail dans sa version applicable jusqu'au 10 août 2016 puis de l'article L.3123-6 du code du travail issue de la loi du 14 juin 2013 applicable à compter du 10 août 2016 que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit notamment mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail et les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification. Selon la convention collective, la modification de la répartition des horaires de travail devra être notifiée aux salariés au minimum 3 jours avant la date à laquelle la modification doit intervenir. L'absence de respect du délai de prévenance en cas de modification de la répartition de la durée contractuelle de travail entraîne la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet lorsque le salarié est empêché de prévoir le rythme auquel il doit travailler et se trouve dans l'obligation, de se tenir à disposition constante de l'employeur. A compter du 1er janvier 2013 et jusqu'au 1er mars 2015, Madame [K] était soumise selon l'avenant à son contrat de travail du 20 décembre 2012 à une durée du travail mensuelle de 80 heures répartie comme suit : le lundi et le mardi, de 9h00 à 13h00 et 14h00 à 18h00 et le mercredi de 9h00 à 13h00. Par contrat du 7 mars 2015, la durée mensuelle du travail de Madame [K] a été portée à 96 heures réparties comme suit : les lundis, mardis et jeudis de 9h00 à 13h00 et de 14h00 à 18h00. Le contrat précisait que la répartition de l'horaire de travail pourra éventuellement être modifiée sous les conditions suivantes : - les modifications pourront conduire à une répartition de l'horaire sous tous les jours ouvrables et toutes les plages horaires sans restriction, - conformément à l'article 23 de la convention collective applicable à l'entreprise toute modification de la répartition des horaires de travail devra être notifiée au(à la) salarié(e) au minimum 3 jours avant la date à laquelle la modification doit intervenir. - le (la) salarié(e)reste néanmoins libre d'accepter une modification de la répartition des horaires notifiée dans un délai plus court, avec son accord exprès transmis par l'un des moyens de communication énumérés à l'article 12. La société à qui il appartient de démontrer qu'elle a adressé les plannings modificatifs à la salariée dans le délai minimum de trois jours avant la date à laquelle la modification doit intervenir, indique qu'elle adressait préalablement aux salariés des propositions de planning par mail avant le début du mois concerné en leur demandant de vérifier les dates et de l'avertir en cas d'indisponibilité et une fois que chacun a répondu, elle envoyait un planning confirmatif en tenant compte des demandes de modifications. Les pièces produites établissent que la société a modifié très régulièrement les horaires et les jours d'intervention de la salariée sans qu'elle ne démontre lui avoir adressé systématiquement ses plannings modificatifs dans le délai minimum conventionnel de 3 jours, les plannings communiqués aux débats presqu'exclusivement par la salariée ne permettant pas de distinguer ce que la société dénomme planning proposé et planning confirmatif. Néanmoins, il ressort également des pièces produites que les plannings litigieux adressés aux salariés portaient tous la mention 'nous avertir sans délai en cas d'indisponibilité', que Madame [K] donnait ainsi son accord explicite aux modifications de son emploi du temps ou prévenait le cas échéant son employeur de ses indisponibilités, indisponibilités qui étaient alors prises en compte. Dès lors, il n'est pas établi qu'elle se tenait en permanence à disposition de son employeur. Son contrat de travail à temps partiel ne peut être requalifié en contrat de travail à temps plein pour ce motif. Le jugement sera confirmé sur ce point. Etant établi que Madame [K] a été déboutée de sa demande en reclassification et de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps plein, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande principale en rappel de salaire fondé à la fois sur un poste de cadre, coefficient 330 et sur une durée de travail à temps complet. En revanche, il sera infirmé en ce qu'il a fait droit à sa demande subsidiaire de rappel de salaire fondé sur un poste de cadre coefficient 330 et sur une durée de travail à temps partiel et Madame [K] sera déboutée de cette demande. Sur le harcèlement moral En application de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte de l'article L.1154-1 de ce code, que lorsque survient un litige relatif à l'application de l'article L. 1152-1, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, ou depuis l'entrée en vigueur de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, qu'il présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. A l'appui du harcèlement moral qu'elle dénonce, Madame [K] invoque les faits suivants : - le non-respect des horaires et jour de travail mentionnés dans son contrat de travail, - le non- respect du salaire conventionnel et des sommes dues, - la multiplication des procédures disciplinaires avec le prononcé à son encontre d'un avertissement et d'une mise à pied disciplinaire. Il ressort des pièces produites que par courriel électronique du 17 novembre 2015 à 21h17, la société a convoqué Madame [K] à un entretien préalable dans les termes suivants ' merci de bien vouloir te présenter à la Cnda jeudi 19/11 prochain à 12h00. Nous souhaitons te rencontrer avec [C]', que l'entretien a effectivement eu lieu le 19 novembre 2015 et que la société a infligé à la salariée à la suite de cet entretien, par courrier du 25 novembre 2015, une mise à pied disciplinaire de 5 jours pour retards répétés. Il est ainsi établi que la société n'a pas respecté la procédure disciplinaire prévue à l'article L. 1332-2 du code du travail qui impose notamment à l'employeur qui envisage de prendre une sanction de convoquer le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, étant observé en outre qu'un délai inférieur à deux jours s'est écoulé entre la convocation et l'entretien ce qui ne permettait pas à Madame [K] qui ignorait jusqu'à l'objet de cet entretien de s'y préparer. Il est également établi que suite à son congé maternité du 2 août 2016 au 23 novembre 2016, Madame [K] a effectué une mission à l'Ofpra le 25 novembre 2016 sans avoir bénéficié d'une visite de reprise, que le 28 novembre 2016, la société lui a notifié un avertissement pour s'être rendue ce 25 novembre sur son lieu de travail avec son bébé, que le même jour, à l'issue de la visite de reprise, le médecin du travail a estimé qu'un examen médical était nécessaire avant de se prononcer sur l'aptitude de la salariée et adressé au médecin traitant de celle-ci le courrier suivant : ' (...) Elle ( Madame [K]) a pour antécédent un syndrome post-traumatique qui la fragilise beaucoup. Ce jour, son état psychologique ne me permet pas de statuer sur son aptitude à reprendre le travail-ce d'autant plus qu'elle m'informe qu'elle allaite son enfant, ce qui n'est pas gérable sur le lieu de son travail. Je pense qu'un arrêt maladie serait souhaitable afin qu'elle puisse se consolider et parallèlement, je lui propose de voir le psychiatre de notre centre afin qu'il statue sur son aptitude à poursuivre sur son poste actuel (...)', que Madame [K] a été en arrêt de travail à compter du 29 novembre 2016 puis déclarée apte à la reprise par le médecin du travail le 21 décembre 2016. Ces faits établis et pris en leur ensemble laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral. Il incombe dès lors à la société Groupement Hovakimian de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La société ne justifie par aucun élément étranger à tout harcèlement moral les raisons pour lesquelles elle n'a pas respecté la procédure disciplinaire avant d'infliger à la salariée une mise à pied disciplinaire de 5 jours la privant de sa rémunération sur cette période. S'agissant de l'avertissement du 28 novembre 2016, si il est établi que Madame [K] s'est effectivement rendue sur son lieu de travail à l'Ofpra avec son enfant, la société ne justifie par aucun élément étranger à tout harcèlement moral des raisons qui l'ont conduite à lui notifier à ce titre une sanction alors que le jour des faits litigieux Madame [K] n'avait pas encore bénéficié d'une visite médicale de reprise et qu'à la suite de cette visite intervenue 3 jours après le 28 novembre 2016, il a été constaté qu'elle n'était pas en mesure, notamment parce qu'elle allaitait son bébé, de reprendre immédiatement son poste et qu'elle a finalement été arrêtée le 29 novembre 2016 jusqu'au mois de décembre 2016. Le harcèlement moral est dès lors établi et au vu des pièces produites le préjudice subi par Madame [K] sera évalué à 3 000 euros. Le jugement sera infirmé et la société condamnée à lui payer cette somme. Sur la rupture conventionnelle Madame [K] affirme que la rupture conventionnelle signée le 19 décembre 2016 est nulle, qu'il y a une erreur dans la date de signature, qu'il n'y a pas eu d'entretien préalable à cette rupture, que la société ne lui a pas octroyé d'indemnité à laquelle elle pouvait prétendre en tant que cadre, qu'elle était en outre dans un état de contrainte morale lorsqu'elle a signé cette rupture, qu'elle avait été sanctionnée le 28 novembre 2016 pour des faits survenus le 25 novembre 2016 alors qu'elle n'avait pas encore passé de visite de reprise et qu'elle bénéficiait de la protection offerte aux femmes durant 10 semaines après la naissance de leur enfant, qu'elle était dans un état psychologique fragile, état de santé dont la société a usé pour lui faire accepter la rupture conventionnelle. La société soutient quant à elle que la rupture conventionnelle conclue entre les parties est valable, que l'erreur de date est une simple erreur de plume, qu'elle l'a convoquée à un entretien préalable le 17 décembre 2016 pour discuter des modalités de la rupture conventionnelle, que la salariée qui a elle-même réclamée cette rupture conventionnelle à plusieurs reprises ne justifie d'aucune contrainte qui aurait été exercée sur elle pour la pousser à accepter celle-ci. Si la rupture conventionnelle établie sur un document Cerfa rempli par l'employeur est datée du '19 décembre 2017" alors que la date de fin de délai de rétractation est le 3 janvier 2017 et la date envisagée de la rupture conventionnelle le 31 janvier 2017, il s'agit manifestement d'une erreur de plume qui n'est pas de nature à entraîner la nullité de cette rupture, étant observé en outre que les parties ont parallèlement signé une convention de rupture du contrat de travail datée quant à elle du 19 décembre 2016. Concernant l'entretien préalable, il est rappelé qu'en application de l'article L. 1237-12 du code du travail, les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister. Ainsi, la signature d'une convention de rupture n'est soumise, dans la phase de négociations, à aucun formalisme, si ce n'est la tenue d'au moins un entretien, dont l'absence est de nature à entraîner la nullité de la convention. Madame [K] ne justifie pas ne pas avoir bénéficié d'un tel entretien alors qu'il est établi que la société l'a convoquée par courriel électronique du 13 décembre 2016 pour discuter des modalités de la rupture conventionnelle lors d'un entretien fixé au samedi 17 décembre 2016 à 10h, que Madame [K] reconnaît qu'un entretien s'est tenu ce jour là, qu'elle ne justifie pas que les modalités de la rupture conventionnelle n'ont pas été abordées à cette occasion, que la convention de rupture du contrat de travail comme le document cerfa susvisé, signés par la salariée mentionnent tous deux cet entretien. Enfin, Madame [K] dont il a été précédemment démontré qu'elle ne pouvait revendiquer le statut de cadre ne peut invoquer la nullité de la rupture conventionnelle au motif qu'elle ne lui aurait pas octroyé l'indemnité à laquelle elle pouvait prétendre en tant que cadre sans autre précision. En conséquence, la rupture conventionnelle n'est pas nulle pour ce motif. S'agissant de la contrainte morale qui aurait été exercée par l'employeur sur Madame [K] pour la contraindre à signer la rupture conventionnelle, il est rappelé que l'article L.1237-11 du code du travail dispose que l'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties. Une rupture conventionnelle est nulle lorsque le salarié démontre que son consentement a été vicié comme ayant été obtenu par violence l'article 1112 du code civil applicable jusqu'au 1er octobre 2016 disposant à ce titre qu'il y a violence lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent et l'article 1140 de ce code issu de l'ordonnance du 10 février 2016 et applicable à compter du 1er octobre 2016 disposant qu'il y a violence lorsqu'une partie s'engage sous la pression d'une contrainte qui lui inspire la crainte d'exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. En l'absence de vice du consentement, l'existence de faits de harcèlement moral n'affecte pas en elle-même la validité de la convention de rupture intervenue en application de l'article L. 1237-11 du code du travail. Il résulte des pièces produites et des déclarations des parties que : - Madame [K] a été en congé maternité du 2 août 2016 au 23 novembre 2016, - durant ce congé, elle a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail à plusieurs reprises les 21 octobre 2016, 25 octobre 2016, 08 novembre 2016, 09 novembre 2016, 10 novembre 2016, en adressant notamment à la société le 10 novembre 2016 un courriel électronique libellé en ces termes : ' comme vous le savez, ma situation familiale a récemment changé avec la naissance de mon premier enfant. Cet événement m'oblige à revoir ma situation professionnelle car l'ancienne situation n'est plus compatible avec les besoins actuels. C'est la raison pour laquelle je reviens vers vous pour vous confirmer par la présente ma demande de votre accord pour la rupture conventionnelle qui a été formulée la première fois le 21 octobre dernier ainsi qu'hier le 8 novembre 2016. Voici le lien de l'article qui décrit la possibilité de rupture conventionnelle durant le congé de maternité de l'employée et qui répond ainsi à certaines de vos inquiétudes qui m'ont été évoqués dans notre conversation d'hier (...) Je vous prie d'être indulgents quant au traitement de ma demande et espère vous avoir été utile suffisamment longtemps(...)' - par courriel électronique du 16 novembre 2016, la société lui a répondu ' nous avons bien pris note de ta demande relative à notre accord pour engager une procédure de rupture conventionnelle. Après avoir étudié cette possibilité, nous n'y voyons pas à ce jour d'obstacle, sous réserve des dispositions légales en vigueur. Nous avons confié le dossier à notre juriste, et nous reviendrons vers toi. Il convient cependant de noter que la procédure de rupture conventionnelle prend un certain temps, et que pendant ce laps de temps, tu seras amenée à reprendre le travail comme prévu à la fin de ton congé-maternité'. - Madame [K] a repris son travail le 25 novembre 2016, date à laquelle elle a formé une nouvelle demande de rupture conventionnelle. - le 28 novembre 2016, la société lui a notifié un avertissement pour s'être rendue sur son lieu de travail le 25 novembre précédant avec son bébé, - le même jour, à l'issue de la visite de reprise, le médecin du travail a estimé qu'un examen médical était nécessaire avant de se prononcer sur l'aptitude de Madame [K] eu égard à un état psychologique fragile et compte tenu du fait qu'elle allaitait encore, - Madame [K] a été en arrêt de travail à compter du 29 novembre 2016 - pendant son arrêt de travail, l'employeur l'a convoqué à un entretien pour discuter des modalités de la rupture conventionnelle, entretien qui a eu lieu le 17 décembre 2016, - les parties ont signé une rupture conventionnelle le 19 décembre 2016, - Madame [K] a été déclarée apte à la reprise par le médecin du travail le 21 décembre 2016, Si il a été établi que Madame [K] avait subi un harcèlement moral de l'employeur notamment du fait de l'avertissement prononcé à son encontre le 28 novembre 2016, cette circonstance ne suffit pas à caractériser une situation de violence qui l'aurait contrainte à signer au mois de décembre 2016 une rupture conventionnelle. Il est en effet acquis que c'est Madame [K] qui, à plusieurs reprises, pendant son congé maternité, avant même que ne surviennent les faits litigieux du 25 novembre 2016 et avant même qu'elle ne soit sanctionnée le 28 novembre suivant, a demandé à bénéficier d'une rupture conventionnelle faisant état de ses difficultés à concilier son travail et sa nouvelle vie de mère. Quant bien même il a été relevé par le médecin du travail qu'elle était durant cette période dans un état de fragilité psychologique, il n'en demeure pas moins qu'aucun élément versé aux débats ne permet de démontrer que l'employeur aurait profité de son état de santé et fait pression sur elle pour signer cette rupture conventionnelle qu'elle appelait elle-même de ses voeux et dont elle espérait qu'elle puisse être conclue le plus rapidement possible y compris pendant son congé maternité. Madame [K] ne démontre pas en conséquence que son consentement à la rupture conventionnelle a été obtenu par violence. Cette rupture est donc valable. Le jugement sera confirmé sur ce point et en ce qu'il a débouté Madame [K] de l'ensemble de ses demandes subséquentes tendant à ce que la rupture conventionnelle produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que la société soit condamnée à lui payer des indemnités de rupture et congés payés afférents. Sur la demande de restitution de la société Groupement Hovakimian Le présent arrêt, infirmatif en ce qui concerne les dispositions relatives aux rappels de salaires et de congés payés afférents, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, les sommes devant être restituées portant intérêt au taux légal à compter de la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution. Il s'ensuit qu'il n' y a pas lieu de statuer sur la demande de restitution de la société Groupement Hovakimian. Sur les dépens et l'indemnité de procédure La société Groupement Hovakimian qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. Elle sera déboutée de sa demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile. Il est équitable en revanche de la condamner à payer à Madame [K] au titre des frais irrépétibles qu'elle a engagés en appel une somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en sus de l'indemnité lui ayant été allouée à ce titre par le conseil de prud'hommes. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant par arrêt contradictoire, INFIRME partiellement le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt du 19 novembre 2019, Statuant sur les chefs infirmés, Condamne la société Groupement Hovakimian à payer à Madame [P] [K] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, Déboute Madame [K] de sa demande tendant à ce qu'elle soit reclassé cadre coefficient 330 et de sa demande de rappel de salaire fondée sur un statut de cadre coefficient 330 et un temps de travail à temps partiel, Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris, Y ajoutant, Rappelle que le présent arrêt, infirmatif en ce qui concerne les dispositions relatives aux rappels de salaires et de congés payés afférents, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, les sommes devant être restituées portant intérêt au taux légal à compter de la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution, Condamne la société Groupement Hovakimian à payer à Madame [P] [K] la somme de 2 000 euros pour les frais irrépétibles exposés en appel en application de l'article 700 du code de procédure civile, en sus de l'indemnité lui ayant été allouée à ce titre par le conseil de prud'hommes, Condamne la société Groupement Hovakimian aux dépens de première instance et d'appel, - Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Sophie RIVIERE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER,LA PRÉSIDENTE,