Cour d'appel, 29 juin 2022. 20/01714

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 6 ARRET DU 29 JUIN 2022 (n° 2022/ , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/01714 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBQS5 Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Février 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/09540 APPELANT Monsieur [Z] [P] [Adresse 1] [Adresse 1] Assisté de Me Sylvie KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0069 INTIMÉE SA MILLEIS BANQUE venant aux droits de la S.C.S. MILLEIS PATRIMOINE [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Djamel SEOUDI, avocat au barreau de PARIS, toque : B0810 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 17 mai 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre Madame Nadège BOSSARD, Conseillère Monsieur Stéphane THERME, Conseiller qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Stéphane THERME, Conseiller, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats ARRÊT : - contradictoire, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE : La société Milleis Banque est une filiale du groupe bancaire Barclays. M. [P] a été embauché par la société Laffitte Investissement le 06 septembre 1993. Au dernier état de la relation de travail, M. [P] exerçait les fonctions de directeur du bureau de [Localité 3] Saint-Honoré, [Localité 4] et de la Martinique au sein de la société Milleis Patrimoine. La société Milleis Banque exerce une activité d'intermédiaire en opérations de banque. La société emploie plus de onze salariés. Le 5 janvier 2018 la société Milleis Patrimoine a proposé un avenant au contrat de travail de ses collaborateurs, qui a été refusé par M. [P] le 1er février 2018. Par courrier du 6 juin 2018 M. [P] a écrit au directeur commercial de la société pour faire état de la dégradation des conditions de travail dans l'entreprise. Il a relaté un entretien avec le directeur commercial et a indiqué considérer être victime d'un harcèlement moral et avoir décidé de saisir le conseil de prud'hommes. M. [P] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement le 14 juin 2018 et a fait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire. Il a été licencié pour faute grave le 11 juillet 2018. M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 17 décembre 2018, aux fins de demander la nullité du licenciement, sa réintégration, des indemnités et des rappels d'heures supplémentaires. Par jugement du 4 février 2020 le conseil de prud'hommes a : Condamné la société Milleis à verser à M. [P] les sommes de : - 38 456 euros à titre de rappel de salaire au cours de la mise à pied, - 3 845,60 euros à titre de congés payés afférents, - 82 405,65 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 8 240,56 euros à titre de congés payés afférents, - 309 021,22 euros à titre d'indemnité de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Ordonné la remise des documents sociaux, Débouté M. [P] du surplus de ses demandes, Débouté la société Milleis Patrimoine de sa demande reconventionnelle, Condamné la société Milleis Patrimoine aux dépens. M. [P] a formé appel le 25 février 2020. Les chefs contestés sont mentionnés dans une annexe, à laquelle la déclaration d'appel renvoie expressément. Dans ses conclusions déposées au greffe et signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 26 avril 2022, auxquelles la cour fait expressément référence, M. [P] demande à la cour de Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté la faute grave reprochée à M. [P], débouté Milleis Banque, venant aux droits de Milleis Patrimoine, de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné Milleis Banque aux dépens ; Infirmer le jugement entrepris en toutes autres dispositions et notamment en ce qu'il a : . Requalifié la rupture du contrat en licenciement pour cause réelle et sérieuse ; . Débouté M. [P] de sa demande à titre principal de nullité du licenciement et de réintégration; . Débouté M. [P] de sa demande subsidiaire tendant à voir le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; . Débouté M. [P] de sa demande tendant à voir le montant maximal d'indemnisation prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail écarté ; . Débouté M. [P] de ses demandes au titre de rappel de salaires correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2015, 2016, 2017 et 2018, outre les congés payés afférents, ainsi que sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié; . Limité à 1 000 euros la somme allouée à M. [P] au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Et statuant à nouveau, Fixer la moyenne des douze derniers mois de salaire de M. [P] à 41 202,83 euros ; A titre principal : sur la nullité du licenciement et la réintégration de M. [P] Dire et juger que le licenciement de M. [P] est une mesure de rétorsion à sa dénonciation de bonne foi d'agissements de harcèlement moral réels et matériellement vérifiables et à sa liberté d'expression ; En conséquence : Dire et juger que ce licenciement est nul et de nul effet ; Prononcer la réintégration de M. [P] dans son emploi de cadre commercial-directeur groupe Milleis Banque ou, à défaut, dans un emploi équivalent, et ce dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous peine d'une astreinte de 1 000 euros par jour de retard ; Condamner la société Milleis Banque à verser à M. [P] une somme à parfaire s'élevant à 41202,83 euros par mois à compter du 14 juin 2018 (date de sa mise à pied conservatoire) jusqu'à la date de sa réintégration effective, à titre d'indemnité pour licenciement illicite ; A titre subsidiaire : sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de M. [P] et les demandes financières afférentes Dire et juger que le licenciement de M. [P] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Condamner la société Milleis Banque à verser à M. [P] : . 82 405,65 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 8 240,56 euros bruts à titre de congés payés afférents ; . 38 456 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les jours de mise à pied conservatoire, outre 3 845,60 euros bruts de congés payés afférents ; . 309 021,22 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; Dire et juger que doit être écarté le montant maximal d'indemnisation prévu par l'article L.1235-3 du code du travail en ce qu'il porte, dans le cas particulier de M. [P], une atteinte disproportionnée aux droits de ce dernier et en ce qu'il est, en tout état de cause, non conforme au droit de l'Union Européenne et condamner Milleis Banque à verser à M. [P] en réparation de son entier préjudice la somme de 989 000 euros, équivalant à 24 mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Subsidiairement, appliquer le barème issu du nouvel article L.1235-3 du code du travail et Condamner la société Milleis Banque à verser à M. [P] la somme de 741 650 euros, équivalant à 18 mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; En tout état de cause Condamner la société Milleis Banque à remettre à M. [P] une attestation Pôle Emploi rectifiée précisant que le dernier jour travaillé et payé est le 14 juin 2018 et renseignant les salaires perçus de juin 2017 à mai 2018 ; Condamner la société Milleis Banque à verser à M. [P] : . 79 902,54 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2015, outre 7 990,25 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 82 508,79 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2015, outre 8 250,87 euros bruts au titre des congés payés afférents; . 181 838,91 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2016, outre 18 183,89 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 165 687,60 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2016, outre 16 568,76 euros bruts au titre des congés payés afférents ; . 187 233,43 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2017, outre 18 723,34 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 182 515,19 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2017, outre 18 251,51 euros bruts au titre des congés payés afférents ; . 68 116,11 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2018, outre 6 811,61 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 64 022,40 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2018, outre 6 402,24 euros bruts au titre des congés payés afférents ; . 247 000 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ; Juger la société Milleis Banque mal fondée en son appel incident et la débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; Condamner la société Milleis Banque, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, à payer à M. [P] 5 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et 2000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens ; Ordonner le remboursement par al société Milleis Banque aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à M. [P], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, conformément aux dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail ; Assortir les condamnations des intérêts au taux légal et prononcer la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1343-2du code civil ; Dire que les dépens d'appel pourront être recouvrés par Me Sylvie Kong Thong, avocat au barreau de Paris, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses conclusions déposées au greffe et signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 11 avril 2022, auxquelles la cour fait expressément référence, la société Milleis Banque, venant aux droits de la société Milleis Patrimoine, demande à la cour de : Recevoir la société Milleis Banque (venant aux droits et obligations de la société Milleis Patrimoine) en ses écritures et l'y déclarer bien fondée ; S'agissant des demandes afférentes à la rupture du contrat de travail du salarié, Confirmer le jugement entrepris en date du 4 février 2020 en ce que le conseil de prud'hommes de Paris a débouté M. [P] de sa demande de nullité de licenciement pour agissements de harcèlement moral ; Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a relevé que des dysfonctionnements déloyaux imputables au salarié ont justifié la rupture du contrat de travail de ce dernier, Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a exclu la faute grave et requalifié la rupture du contrat de travail de M. [P] en licenciement pour cause réelle et sérieuse ; Et statuant à nouveau Dire et juger que le licenciement pour faute grave notifié à l'endroit de M. [P] par lettre recommandée avec avis de réception en date du 11 juillet 2018 est fondé et valide, S'agissant des demandes afférentes à l'exécution du contrat de travail du salarié Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que M. [P] ne justifiait pas d'un travail effectif sur les heures supplémentaires de juillet 2015 à juillet 2018 ; Confirmer ce dernier en ce qu'il a débouté M. [P] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et d'indemnités pour travail dissimulé ; Ce faisant, Dire et juger que les rappels de salaires sollicités par M. [P] sont pour partie prescrites pour la période allant du 1er janvier 2015 au 12 juillet 2015, ainsi que non fondées dans leur ensemble. En tout état de cause, Débouter M. [P] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, Condamner M. [P] à verser à la société Milleis Banque la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Le condamner aux entiers dépens L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 mai 2022. MOTIFS Sur la nullité du licenciement M. [P] demande la nullité du licenciement faisant valoir qu'il s'agit d'une mesure de rétorsion après le courrier signalant le harcèlement moral qu'il subissait, dans lequel il dénonçait les conditions de travail et les propositions d'avenant faites par l'employeur et indiquait qu'il allait saisir le conseil de prud'hommes. Il expose qu'il s'agit de la violation de la liberté fondamentale d'ester en justice et de la liberté d'expression. M. [P] expose avoir subi un harcèlement moral de son employeur. Conformément aux dispositions de l'article L. 1154-1 du code du travail il incombe au salarié qui l'invoque de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. M. [P] fait état d'une dégradation progressive des conditions de travail, d'une diminution tant des effectifs que de l'activité de son établissement au profit d'une autre structure, à l'origine de risques psycho-sociaux qui ont été mis en évidence par les institutions représentatives du personnel et un courrier de l'inspecteur du travail. Il indique que l'avenant qui a été proposé modifiait considérablement la rémunération à la baisse, dans le but qu'il soit refusé, permettant la mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi. Il ajoute que la direction a donné comme mission à son service d'inspection de surveiller les collaborateurs afin de constituer des dossiers à leur encontre, aboutissant à son licenciement pour des faits qualifiés de faute grave, dont les faits ne seraient pas établis. M. [P] justifie que lors d'un CHSCT tenu le 20 décembre 2017, un des représentants du personnel a lu une déclaration circonstanciée sur l'évolution de l'activité, les risques psycho-sociaux dans l'entreprise constatés par de nombreux professionnels, parmi lesquels le médecin du travail. Le 2 janvier 2018 l'inspectrice du travail a écrit à la direction pour signaler le malaise des salariés, objectivé par plusieurs éléments, dont une alerte du médecin du travail et un rapport d'expertise extérieur. Le 5 janvier 2018 l'employeur a adressé une proposition d'avenant. Il prévoyait la modification de la rémunération perçue en ses éléments fixes et variables, pour lesquels des maxima étaient prévus. Le courrier précisait qu'en cas de refus, la direction pourrait être conduite à engager une procédure de licenciement pour motif économique. M. [P] a refusé la proposition par un courrier du 1er février 2018 qui détaillait les excellents résultats, l'absence de lisibilité sur les conséquences effectives de l'avenant et de garantie sur un maintien du niveau de rémunération, même à titre provisoire. Le 6 juin 2018 M. [P] a adressé un courrier au directeur commercial dans lequel il détaille l'évolution de la société et des effectifs, l'éventualité d'un licenciement pour motif économique pour chacun des salariés, l'absence de considération, d'avoir été exclu de certaines réunions. Il ajoute que la veille, le directeur commercial est venu le voir pour lui reprocher des mauvais résultats et le fonctionnement de son service, qu'il a ressenti cet entretien comme une provocation insupportable et une humiliation, craignant pour la santé de ses collaborateurs. M. [P] termine son courrier en indiquant considérer être victime de harcèlement moral, ayant pour but de dégrader ses conditions de travail, et avoir décidé de saisir le conseil de prud'hommes. L'exclusion de M. [P] de certaines réunions n'est pas établie par les élément produits. Dans sa réponse du 10 juillet 2018, le directeur commercial a contesté chaque point évoqué par le salarié, reprenant les nombreux événements et visites de la direction sur les différents sites. M. [P] a fait l'objet d'une convocation à un entretien préalable à un licenciement, avec mise à pied à titre conservatoire, remise en main propre le 14 juin 2018. Le licenciement a été prononcé pour faute grave le 11 juillet 2018. M. [P] ne produit pas d'élément qui établirait une dégradation de son état de santé, notamment aucun certificat médical ni arrêt de travail. Si l'évolution de la société, de son activité et de la rémunération de ses collaborateurs peuvent être discutées, elles concernent l'ensemble de ses salariés et s'inscrit dans une réorganisation générale de l'entreprise. Un seul entretien avec le directeur commercial au cours duquel des reproches ont été formés a eu lieu. Les pièces produites par M. [P] démontrent que le licenciement est intervenu dans le cadre d'une suspicion de faits de déloyauté, pour lesquels l'employeur disposait d'éléments factuels. Pris dans leur ensemble, les éléments établis par M. [P] ne permettent pas de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral. L'article L. 1152-2 du code du travail dispose que 'Aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.' La lettre de licenciement ne formule aucune référence au courrier que M. [P] a adressé le 6 juin 2018 dans lequel il indique considérer faire l'objet d'un harcèlement moral et avoir l'intention de saisir le conseil de prud'hommes. La procédure disciplinaire a été initiée le 14 juin 2018, soit quelques jours après le courrier adressé par M. [P] au directeur commercial. La société Milleis Banque justifie par la production de la lettre de mission de son service d'inspection que des suspicions de conseillers démarchant les clients de la société existaient depuis le mois de janvier 2018. Si les comptes rendus versés aux débats sont anonymes, lors de leurs auditions effectuées les 20 et 22 juin 2018 deux salariés de l'entreprise, désignés par A et B, ont précisé les liens existant entre trois personnes de la société, parmi lesquelles M. [P], précisant qu'il avait jeté de nombreux documents professionnels au cours de la journée du 13 juin 2018 et avait auparavant fait état de sa volonté de monter une structure, en sollicitant plusieurs collaborateurs de la société. Le soir du 13 juin 2018, la caméra de vidéo-surveillance qui filme le couloir desservant notamment l'accès au bureau de M. [P] a été détournée, juste après son passage, ne permettant plus d'enregistrer les allers et venues du couloir. La caméra a été replacée dans son positionnement normal et le lendemain, le 14 juin 2018, elle a de nouveau été détournée. Les auditions des deux salariées A et B ont mis en cause une autre collaboratrice pour le deuxième détournement de la caméra le 14 juin, ont précisé la proximité de cette personne avec M. [P], ainsi qu'avec un autre salarié qui était également présent le 13 juin au soir. Ces éléments étaient de nature à étayer les soupçons à l'égard de ces collaborateurs. Une procédure disciplinaire a été mise en oeuvre à l'encontre des trois personnes qui étaient suspectées : M. [P] et les deux autres salariés présents les 13 et 14 juin 2018. Il résulte de ces éléments que la procédure de licenciement a été initiée en raison de la suspicion de déloyauté imputée à M. [P], corroborée par le comportement du 13 juin 2018 et les éléments décrits par les salariés, et non en raison du courrier qu'il avait adressé le 6 juin 2018. Aucun lien entre le licenciement de M. [P], les faits de harcèlement moral qu'il a invoqués, son intention de saisir le conseil des prud'hommes ou encore avec les propos relatés dans son courrier n'est établi par les différents éléments versés aux débats. Le licenciement n'a pas été prononcé en raison de la révélation de faits de harcèlement moral, ni en violation de la liberté fondamentale d'agir en justice ou de la liberté d'expression du salarié. La demande de nullité du licenciement doit être rejetée, et par voie de conséquence les demandes de réintégration et d'indemnité pour licenciement illicite. Le jugement sera confirmé de ces chefs. Sur le licenciement La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Elle implique une réaction de l'employeur dans un délai bref à compter de la connaissance des faits reprochés au salarié. En application des articles L1232-1 et L 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable à l'espèce, l'administration de la preuve du caractère réel et donc existant des faits reprochés et de leur importance suffisante pour nuire au bon fonctionnement de l'entreprise et justifier le licenciement du salarié, n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié. En revanche la charge de la preuve de la qualification de faute grave des faits reprochés qui est celle correspondant à un fait ou un ensemble de faits s'analysant comme un manquement du salarié à ses obligations professionnelles rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et le privant de tout droit au titre d'un préavis ou d'une indemnité de licenciement, pèse sur l'employeur. La lettre de licenciement reproche à M. [P] : - une déloyauté dans l'exécution du contrat de travail, caractérisée par le fait que certains salariés s'organisaient en vue de détourner la clientèle et soustraire des informations relatives à la clientèle afin de favoriser la création d'une activité concurrente future, ainsi que par la découverte de fiches clients contenant des informations clients confidentielles entreposées dans un endroit inadapté et non sécurisé, rapproché du détournement de la caméra du 13 juin au soir ; - la destruction de dossiers comportant des informations clients ; - des conflits d'intérêts, des collaborateurs s'étant vu offrir des cadeaux et invitations de la part d'un prestataire au mépris des formalités au sein de la société ; - des carences managériales non admissibles, concernant la procédure des fichiers applicable aux comptes débiteurs et des négligences dans le traitement des réclamations clients. A l'appui du grief de la déloyauté la société Milleis Banque produit un constat d'huissier exploitant la vidéo surveillance des locaux dans lesquels M. [P] exerçait aux dates des 13 et 14 juin 2018 ainsi que des extraits du rapport de mission spéciale établi par son service d'inspection. Sur l'extrait de la vidéo-surveillance, un homme désigné par le directeur commercial comme étant M. [P] passe devant la caméra peu avant qu'elle ne soit détournée de son champ de vision. Aucun élément ne démontre que M. [P] ait tourné la caméra, qu'il y aurait participé ou l'aurait demandé à la personne qui l'a fait. Les personnes entendues dans le cadre de la mission spéciale, désignées A et B, indiquent que M. [P] faisait état d'un projet de monter une structure et sondait les collaborateurs, sans faire part à ce sujet d'aucun élément de détournement de la clientèle de l'employeur ou de l'utilisation des informations obtenues dans le cadre de son activité professionnelle. Il résulte d'un constat d'huissier que des dossiers ont été retrouvés dans une armoire située dans le couloir, avec un 'post-it' sur lequel était inscrit le nom de la salariée mise en cause pour avoir détourné la caméra la journée du 14 juin. Ce document ne permet pas d'attribuer à M. [P] le stockage des dossiers à cet endroit et ainsi ce fait n'est pas établi. En outre, dans le cadre de la consultation des représentants du personnel préalable à la demande de licenciement du troisième salarié mis en cause qui avait la qualité de salarié protégé, un élu a expressément indiqué qu'après une réorganisation intervenue plusieurs années auparavant de nombreux dossiers de clients étaient stockés à différents endroits inadaptés, sans aucune réaction de la direction, sans avoir été contredit. Des documents ont été retrouvés dans le container de l'entreprise des éléments destinés à la destruction, ce qui n'est pas contesté par M. [P]. S'ils concernent des dossiers de personnes toujours clients de l'établissement, les éléments produits par la société Milleis Banque, récupérés par le service d'inspection, sont des formulaires d'opérations signés pouvant dater de plusieurs années et non des fiches clients comportant leurs coordonnées. Le lieu de découverte tend à démontrer une absence de volonté de soustraction de ces éléments qui ne sont pas des documents sensibles. Lors de la consultation des représentants du personnel, la pratique de vider régulièrement les bureaux en détruisant des documents anciens a été décrite comme étant régulière, ainsi que celle de se faire remettre par les clients des ordres signés en blanc qui ne détaillaient pas l'opération projetée, pour plus de facilité. L'employeur a reproché à M. [P] des conflits d'intérêts caractérisés par la réception d'un mail reçu au mois de novembre 2016 dans lequel un prestataire indique qu'il souhaite mettre en place des activités professionnelles et que les collaborateurs seraient remerciés de leur participation par un cadeau. Une collaboratrice de M. [P] a accepté au début de l'année 2018 une séance de 'pilates' accompagné d'un repas et d'une relaxation SPA. M. [P] invoque la prescription de ces faits, survenus plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires. La société Milleis Banque fait utilement valoir qu'elle n'en a pris connaissance que dans le cadre de la mission d'inspection, soit de façon contemporaine à la procédure de licenciement, de sorte qu'ils ne sont pas prescrits. Concernant la proposition d'un prestataire, comme le soutient le salarié, aucune suite à ce message n'est démontrée par l'employeur et, au contraire, M. [P] produit l'attestation de l'expéditeur du message qui indique que sa proposition n'a pas été mise en oeuvre. M. [P] justifie que le montant de la prestation dont a bénéficié sa collaboratrice était inférieur au plafond de 150 euros prévu par l'entreprise, motif pour lequel il n'a pas soumis cette proposition au directeur de la conformité. Il n'est pas discuté que ce cadeau n'a pas été inscrit sur le registre spécial recensant les cadeaux reçus. L'employeur a reproché à M. [P] de ne pas avoir respecté les obligations réglementaires concernant les opérations débitrices de plus de 90 jours ainsi que la validation des formations obligatoires. Le rapport d'inspection indique que le site dirigé par M. [P] était celui qui comportait le taux de comptes à découvert le plus important au premier semestre 2018. Ces éléments ont été mis en évidence par le rapport d'inspection, contemporain de la procédure de licenciement, et ne sont pas atteints par la prescription disciplinaire des faits. M. [P] produit plusieurs mails qu'il a adressés à ses collaborateurs pour leur demander d'intervenir sur les comptes débiteurs, dont le nombre n'était que de 7 au mois de juin 2018, soit une quantité très relative au regard du volume de dossiers traités. Le rapport d'inspection indique que le bureau dirigé par M. [P] était celui qui avait le plus grand nombre de réclamations clients du réseau. M. [P] n'est pas contredit lorsqu'il explique que cette donnée doit être mise en perspective avec le fait qu'il s'agissait de l'agence la plus importante. Il justifie également avoir adressé plusieurs mails à ses collaborateurs pour que la liste des réclamations soit prise en compte et qu'il y soit donné suite. Le rapport de l'inspection indique que l'agence dirigée par M. [P] avait le taux le plus important de formations obligatoires non réalisées, joignant un tableau récapitulatif sommaire, sans aucune précision des formations concernées ni des dates auxquelles elles auraient dû avoir lieu. La réalité de ce grief n'est pas établie. Les éléments produits par la société Milleis Banque ne démontrent pas la réalité des comportements de déloyauté imputés à M. [P], notamment qu'il a accompli des actes afin de détourner la clientèle ou de soustraire des informations relatives à la clientèle afin de favoriser la création d'une activité concurrente future. Si deux salariés font état de sa volonté de créer une structure, dans un contexte de ré-organisation de l'entreprise et d'un plan social annoncé et effectivement mis en oeuvre, le fait d'envisager de créer son entreprise, même avec d'autres salariés, ne suffit pas à démontrer une quelconque déloyauté. Le lieu de stockage des dossiers et la destruction de documents non sensibles étaient des pratiques communes résultant d'une réorganisation consécutive à une suppression d'effectifs dans l'agence, qui ne caractérisent pas une faute grave, ni même justifiant la rupture du contrat de travail. Les autres manquements imputés, de conflits d'intérêts ou de carence managériale de M. [P] ne sont pas clairement établis. En outre, si l'employeur était fondé à former des remarques à ces sujets à M. [P], ces manquements n'étaient pas d'une importance qui justifiait la rupture du contrat de travail du salarié, même pour cause réelle et sérieuse. Le licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les conséquences financières M. [P] est fondé à obtenir le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, du rappel de salaire au cours de la mise à pied et des congés payés afférents ainsi que de l'indemnité de licenciement. Il sollicite la confirmation des sommes prononcées de ces chefs par le conseil de prud'hommes, qui ont été évaluées en tenant compte du salaire mensuel moyen de 41 202,83 euros résultant des éléments de rémunération indiqués par l'employeur sur l'attestation destinée à Pôle Emploi, incluant la rémunération mensuelle et les primes perçues par M. [P]. L'intimée ne formule aucune contestation sur ces demandes. Le jugement sera confirmé de ces chefs. L'article L.1235-3 du code du travail dispose que : 'Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous. Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9. Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article.' M. [P] avait une ancienneté de vingt cinq années révolues, en tenant compte de la durée du préavis. Le tableau indique qu'une indemnité comprise entre 3 mois et 18 mois de salaire doit être octroyée. M. [P] demande à la cour d'écarter le montant maximal d'indemnisation prévu par ce tableau. Il fait valoir que l'indemnité maximale prévue n'est pas proportionnée au préjudice subi, invoquant les dispositions de l'article 24 de la charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention n°158 de l'OIT, qui porteraient une atteinte disproportionnée à ses droits, et la non-conformité au droit Européen. L'article 24 de la charte sociale européenne n'est pas d'effet direct entre les parties. Le dispositif prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail est compatible avec les dispositions de la convention n°158 de l' OIT. M. [P] rappelle le principe de primauté du droit de l'Union Européenne, sans articuler de moyen à ce titre. Il n'y a pas lieu d'écarter le montant maximal de l'indemnisation. M. [P] justifie de ses démarches d'inscription à Pôle Emploi au mois d'août 2018 et du début de l'indemnisation au 1er février 2019, mais ne produit pas d'élément relatif à sa situation professionnelle ou aux démarches qu'il aurait ensuite entreprises. En prenant en compte un salaire mensuel moyen de 41 202,83 euros et la moyenne mensuelle des heures supplémentaires accomplies au cours de l'année 2018, à hauteur de 5 130 euros par mois, la société Milleis Banque sera condamnée à lui verser la somme de 550 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé de ce chef. En application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail la société Milleis Banque doit être condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage payées entre le jour du licenciement et le jugement, dans la limite de six mois. Il sera ajouté au jugement entrepris. Sur le rappel des heures supplémentaires La société Milleis Banque invoque en premier lieu la prescription de la demande sur la période entre le 1er janvier et le 12 juillet 2015. Dans son dispositif, M. [P] demande le paiement d'heures supplémentaires depuis 2015 jusqu'à la date de son licenciement. Les éléments de calcul indiqués dans le corps de ses conclusions indiquent un point de départ de la demande au mois de juillet 2015. En application de l'article L. 3245-1 du code du travail, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années, ou lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Le licenciement ayant été prononcé le 11 juillet 2018, la demande peut porter jusqu'au 11 juillet 2015 et la période antérieure est ainsi atteinte par la prescription. Il est constant que M. [P] n'a pas signé de convention de forfait jour, même si un avenant lui a été soumis par l'employeur. Il devait ainsi accomplir la durée légale hebdomadaire de 35 heures de travail. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [P] produit des tableaux détaillés, qui indiquent les jours travaillés en précisant les horaires et le temps de travail revendiqué, qui précisent les dates de congés et de repos ainsi que le temps de pause. Il produit plusieurs attestations de clients qui indiquent de nombreuses dates auxquelles M. [P] les a reçus en entretien en fin de journée ou en début de soirée. Si plusieurs attestations ne sont pas manuscrites, elles sont prises en compte à titre de renseignement et corroborent un travail à des horaires fréquemment tardives de M. [P]. La société Milleis Banque conteste les éléments produits par le salarié, indique qu'il bénéficiait d'une autonomie dans la gestion de son emploi du temps et que son agenda Outlook ne mentionne pas le temps de travail qu'il revendique. Elle indique que M. [P] prenait des temps de pause de durée importante, sans produire d'élément à l'appui de son propos. L'agenda informatique de M. [P] ne comporte que très peu de renseignements, essentiellement des événements communs à plusieurs organes de la société, ce qui confirme le propos de M. [P] qui indique qu'il ne s'en servait pas. L'employeur, à qui incombe le contrôle du temps de travail des salariés, ne produit pas d'élément permettant de justifier du temps de travail effectivement accompli par son salarié. Il résulte des éléments produits par l'une et l'autre des parties que M. [P] a accompli des heures supplémentaires, dans une mesure moindre que celle qu'il demande. La société Milleis Banque n'a pas formulé d'observation sur le taux horaire retenu par M. [P], résultant de la rémunération mensuelle moyenne perçue, et sera condamnée à payer à M. [P] la somme de 234 074,99 euros au titre des heures supplémentaires effectuées à compter du 11 juillet 2015 et celle de 23 407,49 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ces chefs. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l'article L.8221-5 du code du travail la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur doit être rapportée. Le seul fait que l'employeur ait appliqué une convention de forfait au salarié alors qu'elle n'avait pas été signée par lui est insuffisant à établir l'élément intentionnel. Aucune observation sur son temps de travail n'a été formulée par M. [P] au cours de la relation contractuelle et il résulte des éléments produits que l'employeur ne disposait pas d'élément lui permettant de connaître le temps de travail de son salarié, qui disposait d'une autonomie importante. Ainsi, si une condamnation en paiement de rappel d'heures supplémentaires est prononcée, en l'absence de preuve de l'élément intentionnel de la société Milleis Banque, la demande d'indemnité formée à ce titre par M. [P] doit être rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la remise des documents La remise d'une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée sera ordonnée dans le délai d'un mois suivant la signification de la décision. Sur les intérêts Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'intimée de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, soit le 21 décembre 2018 et les dommages et intérêts alloués à compter de la présente décision. La capitalisation des intérêts sera ordonnée selon les dispositions de l'article 1343-2 du code civil par année entière. Sur les dépens et frais irrépétibles La société Milleis Banque qui succombe supportera les dépens avec le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit du conseil de l'appelant, et sera condamnée à verser à M. [P] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en plus de l'indemnité allouée en première instance, dont le montant sera confirmé. PAR CES MOTIFS, La cour, CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes, sauf en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et a débouté M. [P] de ses demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappels d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, JUGE que le licenciement de M. [P] est sans cause réelle et sérieuse, DIT irrecevable la demande de rappel d'heures supplémentaires pour la période antérieure au 11 juillet 2015, CONDAMNE la société Milleis Banque à payer à M. [P] les sommes suivantes : - 550 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 234 074,99 euros au titre des heures supplémentaires effectuées à compter du 11 juillet 2015 jusqu'à la date du licenciement et 23 407,49 euros au titre des congés payés afférents, DIT que les créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2018 et les dommages et intérêts alloués à compter de la présente décision, avec capitalisation des intérêts selon les dispositions de l'article 1343-2 du code civil, ORDONNE à la société Milleis Banque de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. [P] , du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées, CONDAMNE la société Milleis Banque à remettre à M. [P] une attestation Pôle Emploi rectifiée dans le délai d'un mois, CONDAMNE la société Milleis Banque aux dépens, avec le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de Maître Kong Thong, CONDAMNE la société Milleis Banque à payer à M. [P] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE