Texte intégral
Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE
délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 11
ARRET DU 06 DECEMBRE 2022
(n° , 10 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/04777 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCESB
Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Mai 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F19/08393
APPELANTS
SAS BDR ET ASSOCIES prise en la personne de Me [M] [I] ès-qualités de mandataire judiciaire de la SARL LGA RESTAURATION
[Adresse 4]
[Localité 6]
Représenté par Me Delphine MENGEOT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1878
SELARL 2M ET ASSOCIES prise en la personne de Me [F] [K] ès-qualités d'administrateur judiciaire de la SARL LGA RESTAURATION
[Adresse 3]
[Localité 6]
Représenté par Me Delphine MENGEOT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1878
S.A.R.L. LGA RESTAURATION
[Adresse 5]
[Localité 6]
Représentée par Me Delphine MENGEOT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1878
INTIME
Monsieur [O] [Z]
[Adresse 2]
[Localité 7]
Représenté par Me Johanna BISOR BENICHOU, avocat au barreau de PARIS, toque : A0504
PARTIE INTERVENANTE FORCEE
AGS CGEA IDF OUEST
[Adresse 1]
[Localité 8]
Non comparant, non représenté
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :
Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre,
Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre,
Madame Catherine VALANTIN, Conseillère,
Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI
ARRET :
- réputé contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE:
M. [O] [Z], né en 1978, a été engagé par la SARL LGA restauration, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 11 septembre 2013 en qualité de commis de cuisine.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants.
Par lettre datée du 20 février 2019, M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 4 mars 2019.
M. [Z] a ensuite été licencié pour motif économique par lettre datée du 11 mars 2019.
A la date du licenciement, M. [Z] avait une ancienneté de 5 ans et 6 mois.
Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités et documents, outre des rappels de salaires pour heures supplémentaires, M. [Z] a saisi le 23 septembre 2019 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 26 mai 2020, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :
- condamne la société LGA restauration à payer à M. [Z] les sommes suivantes :
* 9561,90 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (article 1235-3 du code du travail),
* 1402,43 euros à titre d'indemnité de licenciement (complément),
* 1113,98 euros à titre d'indemnité partielle de préavis,
* 111,40 euros à titre de congés payés sur préavis,
* 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- ordonne à la société LGA restauration de remettre à M. [Z] l'attestation pôle emploi et les bulletins de salaire du 1e octobre 2016 au 30 avril 2019 conformes au présent jugement,
- déboute M. [Z] du surplus de ses demandes,
- déboute la société LGA restauration de ses demandes reconventionnelles,
- dit que le présent jugement est exécutoire de droit (article R 1454-28 du code du travail),
- condamne la société LGA restauration au paiement des entiers dépens.
Par déclaration du 20 juillet 2020, la société LGA restauration a interjeté appel de cette décision, notifiée le 2 juillet 2020.
Par déclaration du 3 août 2020, M. [Z] a également interjeté appel de cette décision notifiée le 10 juillet 2020.
La jonction des affaires a été prononcée par une ordonnance du 25 février 2021.
Le Tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire par un jugement du 7 avril 2022 à l'égard de la société LGA restauration.
Ce même jugement a désigné la Selarl 2M et Associés, prise en la personne de Me [F] [K], en qualité d'administrateur, et la Sas BDR & Associés en qualité de mandataire judiciaire.
Les 2 mandataires sont intervenus volontairement à la procédure.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 27 juin 2022, la société LGA Restauration, la SE LARL 2M&associés prise en la personne de Me [K] en sa qualité d'administrateur et la SAS BDR&associés prise en la personne de Me [I] en sa qualité de mandataire judiciaire, demandent à la cour de:
- déclarer LGA restauration recevable et bien fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions,
- déclarer recevable l'intervention volontaire de la Selarl 2M et Associés, prise en la personne de Mme [K], en qualité d'administrateur, et la Sas BDR & Associés en qualité de mandataire judiciaire.
Y faisant droit,
- donner acte la Selarl 2M et Associés, prise en la personne de Mme [K], en qualité d'administrateur, et la Sas BDR & Associés en qualité de mandataire judiciaire de leur intervention volontaire,
- infirmer le jugement rendu en date du 26 mai 2020 en ce qu'il a :
- dit le licenciement économique non établi et le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- condamné la société LGA Restauration à payer à M. [Z] :
* 9.561,90 euros au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 1.402,43 euros à titre d'indemnité de licenciement (complément) ;
* 1.113,98 euros à titre d'indemnité partielle de préavis ;
* 111,40 euros à titre de congés payés sur préavis ;
* 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné à la société LGA Restauration de remettre à M. [Z] l'attestation Pôle Emploi et ses bulletins de salaire du 1er octobre 2016 au 30 avril 2019 conformes au présent jugement,
- condamné la société LGA Restauration aux entiers dépens,
- débouté la société LGA Restauration de l'ensemble de ses demandes,
- le confirmer pour le surplus,
et statuant à nouveau,
- déclarer régulière la procédure de licenciement de M. [Z],
- déclarer régulier et bien fondé le licenciement pour motif économique de M. [Z],
- déclarer que M. [Z] n'a jamais été dispensé de réaliser son préavis contractuellement fixé à 2 mois,
en conséquence,
- débouter M. [Z] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
- condamner M. [Z] à verser à la société LGA restauration la somme de 1 113,98 euros en réparation de son préjudice subi des suites de son refus d'exécuter la totalité de son préavis contractuel de deux mois,
en tout état de cause,
- condamner M. [Z] à payer à la société LGA restauration la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner M. [Z] aux entiers dépens.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 13 juillet 2022, M. [Z] demande à la cour de :
- accueillir M. [Z] en ses présentes conclusions, l'y déclarer bienfondé et y faisant droit,
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé le salaire moyen brut mensuel de M. [Z] à hauteur de 1.593,65 euros et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, à titre d'heures supplémentaires du 01/10/16 au 30/04/19 et de congés payés y afférents, à titre de repos compensateurs et à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que M. [Z] avait fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné la société LGA restauration à lui verser un complément d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, un complément d'indemnité légale de licenciement et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf en ce qu'il a fixé le montant de cette indemnité sur la base d'un salaire moyen brut mensuel erroné,
statuant à nouveau,
à titre principal :
- fixer le salaire moyen brut mensuel de M. [Z] à hauteur de 2.784,96 euros,
- dire et juger qu'il a fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- fixer au passif de la société LGA restauration les sommes suivantes :
* 2 784,96 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
* 38 975,62 euros à titre d'heures supplémentaires du 01/10/16 au 30/04/19,
* 3 897,56 euros à titre de congés payés afférents,
* 3 897,56 euros à titre de repos compensateurs,
* 1 113,98 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,
* 111,40 euros à titre de congés payés afférents,
* 1 402,43 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement,
* 16 709,76 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 16 709,76 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
à titre subsidiaire,
- fixer le salaire moyen brut mensuel de M. [Z] à hauteur de 1.712,42 euros,
- dire qu'il a fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- fixer au passif de la société LGA restauration les sommes suivantes :
* 1 712,42 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
* 3 419,85 euros à titre d'heures supplémentaires du 01/10/16 au 30/04/19,
* 341,98 euros à titre de congés payés afférents,
* 341,98 euros à titre de repos compensateurs,
* 684,96 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,
* 68,50 euros à titre de congés payés afférents,
* 45,03 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement,
* 10 274,52 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 10 274,52 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
en tout état de cause :
- fixer au passif de la société LGA restauration les sommes suivantes :
*4 000,00 euros à titre d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile,
* l'intérêt légal,
* les dépens,
- déclarer les créances opposables à l'AGS CGEA IDF ouest
- ordonner la remise à M. [Z] de ses bulletins de paie du 01/10/16 au 30/04/19 et son attestation pôle emploi conformes, sous astreinte globale de 250,00 euros par jour de retard.
L'AGS CGEA IDF OUEST, bien qu'assignée en intervention forcée par M. [Z], par acte d'huissier signifié le 8 juillet 2022, n'a pas constitué avocat devant la cour.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 octobre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 27 octobre 2022.
Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION:
Sur les heures supplémentaires:
Pour infirmation du jugement, M. [Z] soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires entre le 1er octobre 2016 et le 30 avril 2019, qui n'ont été ni mentionnées sur son bulletin de paie ni rémunérées, bien qu'une partie d'entre elles ait été prévue contractuellement.
Pour confirmation du jugement , la société LGA restauration soutient en substance que la rémunération incluait les heures supplémentaires contractuellement prévues et conteste le fait que le salarié ait accompli des heures supplémentaires au delà de ce qui était prévu par le contrat de travail.
En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
En l'espèce, à l'appui de sa demande, le salarié produit son contrat de travail qui indique que la durée du travail est fixée à 39 heures par semaine, ce qui inclut la réalisation de 4 heures supplémentaires , des tableaux hebdomadaires mentionnant comme horaire de travail 10h-15h et 18h-24h, du lundi au samedi, et une attestation d'un ancien salarié de l'entreprise confirmant les dits horaires.
Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il dit avoir réalisées, permettant ainsi à l'employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement.
Ce dernier ne justifie de son coté d'aucun élément de nature à déterminer les horaires du salarié, et ce alors que l'avenant N°19 du 29 septembre 2014 de la convention collective nationale HCR impose à l'employeur de décompter quotiennement par enregistrement, chaque semaine par récapitulation et sur un document mensuel annexé au bulletin de paie, le nombre d'heures accomplies par le salarié. Il se limite à rappeler les termes du contrat de travail stipulant de façon claire que les 4 heures supplémentaires accomplies toutes les semaines étaient prises en compte dans la rémunération de base fixée à 1 592,89 euros brut.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que M. [Z] a accompli le nombre d'heures supplémentaires qu'il revendique, celles prévues contractuellement étant néanmoins comprises dans le salaire de base.
Certes, les bulletins de paie mentionnent un salaire de base correspondant à 151,67 heures par mois et non 169 heures comme indiqué dans le contrat de travail, aucune heure supplémentaire n'étant par ailleurs mentionnée, et ce en violation des dispositions de l'article R 3243-1 du code du travail qui dispose que le bulletin de paie doit mentionner la période et le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant, s'il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause et en mentionnant le ou les taux appliqués aux heures correspondantes.
Cette carence dans l'établissement du bulletin de paie, qui mentionne un nombre erroné d'heures de travail, ouvre droit pour le salarié à d'éventuels dommages et intérêts, mais n'a néanmoins pas pour effet de remettre en cause la clause parfaitement claire du contrat de travail stipulant que la rémunération de base comprenait 4 heures supplémentaires par semaine.
Il résulte toutefois du calcul établi par le salarié et non contesté par la socitété LGA restauration que le salaire de base tel que fixé au contrat de travail, avec intégration de 4 heures supplémentaires par semaine, était inférieur au SMIC.
Il y a, en conséquence lieu, par infirmation du jugement déféré, de faire partiellement droit à la demande de M. [Z] au titre des heures supplémentaires, de fixer son salaire mensuel moyen brut sur la base du SMIC pour 169 heures de travail par mois à la somme de 1 712,42 euros et son salaire mensuel moyen brut sur la base des 3 derniers mois, après intégration des heures supplémentaire non contractuellement prévues, à la somme de 2 571,29 euros et de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire , au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er octobre 2016 au 30 avril 2019, à la somme de 35 985,30 euros outre la somme de 3 598,53 euros au titre des congés payés afférents.
- sur le repos compensateur:
Aux termes de l'article 6 de l'avenant n°19 de la convention collective nationale HCR, le salarié doit bénéficier d'un repos compensateur égal à 10 % du montant des heures supplémentaires effectuées dès lors qu'il n'a pas bénéficié d'un repos compensateur au plus tard dans les 3 mois suivants le terme de la période référence pendant laquelle le droit est né.
En application des dispositions précitées et par infirmation du jugement la créance de M. [Z] au titre des repos compensateur sera fixée à la somme de 3 598,53 euros au passif de la liquidation judiciaire de la socitété LGA restauration.
Sur l'octroi d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé:
M. [Z] soutient que les heures supplémentaires qu'il a réalisées et qui ne sont pas mentionnées sur ses bulletins de paie sont constitutives de travail dissimulé, il sollicite à ce titre une indemnité forfaitaire.
L'article 8121-5 du code du travail dispose quant à lui que est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur
- soit de soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité relative à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui rellement accompli
- soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales.
Aux termes de l'article L8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8122-3 ou en commettant les faits prévus à l'article 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.
Le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires n'est pas établi, les heures supplémentaires prévues contractuellement ayant bien été intégrées dans le salaire de base mentionné sur le bulletin de paie et payées, et aucun décompte n'ayant été effectué au cours de la relation contractuelle et M. [Z] n'ayant revendiqué le paiement d'heures supplémentaires qu'après la rupture du contrat de travail.
Le jugement entrepris sera, en conséquence, confirmé, en ce qu'il a débouté M. [Z] de la demande faite à ce titre.
Sur le bien fondé du motif économique du licenciement
Pour infirmation du jugement, la société LGA restauration soutient en substance que le licenciement repose sur un motif économique, la perte du droit de terrasse ayant eu des retentissements tels sur son activité que son chiffre d'affaires a connu une baisse considérable dès 2019, l'obligeant à licencier une partie de son équipe dont M. [Z].
Elle mentionne à titre de preuve l'arrêté de non-renouvellement de l'autorisation de terrasse, l'arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Paris le 29 octobre 2019 confirmant cet arrêté, ainsi que les liasses fiscales de la société.
Pour confirmation du jugement, M. [Z] réplique que la société LGA restauration ne rapporte pas la preuve de la non-exploitation des terrasses, affirmant que celles-ci ont continué à être exploitées et ajoute que si le chiffre d'affaires a effectivement baissé entre l'exercice 2018 et l'exercice 2019, les résultats d'exploitation ont quant à eux doublés. Il ajoute que juste avant son licenciement, la socitété LGA restauration a embauché une nouvelle cuisinière.
Aux termes de l'article L 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques caracterisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excedant brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.
Une baisse significative de commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dés lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :
a) Un trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés
b) deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés
c) trois trimestres consécuifs pour une entreprise d'au moins 50 salariés et moins de de 300 salariés
d) quatre trimestres consécutifs pour une entreprises de 300 salariés ou plus.
Aux termes de la lettre de licenciement du 11 mars 2019 qui fixe les limites du litige, M. [Z] a été licencié pour motif économique, en ces termes:
' Nous sommes au regret de vous informer par la présente que nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour motifs économiques. Comme vous le savez, ensuite de la récente fermeture administrative dont nous avons fait l'objet, nous ne sommes plus autorisés à exploiter nos terrasses, alors que la préfecture de Police n'est plus récéptive à notre argumentation tendant à considérer que l'affaire nous opposant à la Mairie de [Localité 6] est toujours pendante devant la Cour d'Appel de paris.
Alors que, tant en été qu'en hiver, l'essentiel de notre chiffre d'affaires est réalisé par le biais de nos terrasses, notre chiffre d'affaires est en forte baisse.
Compte tenu de cette situation, nous sommes ammenés à devoir supprimer le poste de cuisinier que vous occupez actuellement.
Nous vous avons proposé un contrat de sécuristation professionnelle lors de l'entretien préalable à votre licenciement intervenu le 4 mars 2019, comme nous vous l'avions notifié vous disposez d'un délai de 21 jours pour nous faire connaitre votre réponse à cette offre. Ce délai expirera le 25 mars à minuit. En cas de refus de ce contrat de sécurisation professionnelle ce courrier recommandé AR constituera la notification de votre licenciement pour motifs économiques.'
Il ressort des pièces versées aux débats que la socitété LGA restauration a effectivement fait l'objet d'une interdiction d'exploiter les terrasses et d'une fermeture administrative au mois de janvier 2019 et que son chiffre d'affaires est passé de 625 573 euros au titre de l'exercice clos au 30 septembre 2018 à 274 000 euros au titre de l' exercice clos 30 septembre 2019, le chiffre d'affaires n'ayant cessé de baisser à compter du mois de septembre 2018, en comparaison avec le chiffre d'affaires sur la même période de l'année précédente.
La société LGA restauration justifie ainsi d'un des indicateurs visés à l'article précité pour justifier de ses difficultés économiques, peut important dès lors que les réultats d'exploitation aient pu être en augmentaion.
S'il est par ailleurs établi que la socitété LGA restauration a engagé le 13 février 2019, soit moins d'un mois avant la procédure de licenciement, un salarié, cette nouvelle embauche porte sur un poste de chef cuisinier niveau 4, échelon 1, alors que M. [Z] occupait un poste de commis de cuisine niveau 1, échelon 1, ce qui ne permet ainsi aucunement d'en déduire que le poste de M. [Z] n'aurait pas été supprimé.
Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le motif économique est établi.
Il y a en conséquence lieu de juger, par infirmation du jugement entrepris, que le licenciement de M. [Z] repose sur une cause réelle et sérieuse et de débouter M. [Z] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la régularité de la procédure de licenciement:
M. [Z] soutient en substance que sa lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement n'indiquait pas l'adresse de la Mairie de [Localité 6] ou de l'Inspection du travail de [Localité 6] et qu'il n'a en conséquence pas pu se faire assister à cet entretien.
Il affirme par ailleurs, que contrairement à ce que mentionne la lettre de licenciement, il ne lui a pas été remis de contrat de sécurisation professionnelle au cours de l'entretien préalable.
La société LGA considère quant à elle qu'elle a respecté la procédure de licenciement. Elle affirme que la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement contenait toutes les mentions obligatoires, et que le contrat de sécurisation professionnelle lui a bien été proposé.
Aux termes de l'article 1235-2 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.
Il résulte des dispositions de l'article R 1232-1 et L 1232-4 du code du travail que la lettre de convocation à l'entretien préalable doit mentionner la possibilité pour le salarié de recourir à un conseiller du salarié et précisé l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.
En l'espèce, il ressort de la lettre de convocation que la socitété LGA restauration a adressé à M. [Z] en pièces jointe, l'adresse des services dans lesquels était tenue à disposition la liste des conseillers du salarié, M. [Z] ne s'étant aucunement plaint à réception du courrier du fait que la pièce annoncée n'aurait pas été jointe.
S'agissant du contrat de sécurisation professionnelle, il résulte de l'article L1233-66 du code du travail qu'à défaut pour l'employeur de l'avoir proposé au salarié, il doit verser à l'organisme chargé de la gestion du régime d'assurance chômage mentionné à l'article L5427-1 du code du travail un contribution égale à 2 mois de salaire.
Le défaut de proposition d'un contrat de sécurisation professionnelle ne constitue ainsi pas une irrégularité de la procédure de licenciement au sens de l'article 1235-2 du code du travail.
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure.
- sur l'indemnité de préavis :
Pour confirmation du jugement, M. [Z] affirme avoir été dispensé d'exécuter son préavis.
Pour infirmation, la socitété LGA restauration expose au contraire lui avoir écrit à 2 reprises pour lui demander de justifier de ses absences et le mettre en demeure de reprendre son poste.
Il résulte des articles L 1234-1 et L 1237-1 du code du travail que le salarié qui a été dispensé par l'employeur d'exécuter son préavis, doit percevoir une indemnité compensatrice de préavis, alors que le salarié qui refuse d'exécuter son préavis est au contraire tenu au paiement d'une indemnité forfaitaire égale au montant du salaire qu'il aurait perçu s'il avait travaillé .
En l'espèce, M. [Z] ne rapporte pas la preuve qu'il a été dispensé d'exécuter son préavis La socitété LGA restauration produit de son coté 2 courriers en date des 5 et 16 avril 2019, restés sans réponse, par lesquels elle demandait au salarié de justifier de ses absences et de reprendre son poste.
Par infirmation du jugement, M. [Z] sera en conséquence condamné à payer à la socitété LGA restauration la somme de 1 113,98 euros d'indemnité forfaitaire pour non respect du préavis et M. [Z] sera débouté de sa demande de fixation de créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.
- sur l'indemnité légale de licenciement:
Le salaire moyen brut de base de M.[Z] au titre des 3 derniers mois de travail s'élevant à la somme de 2 571,29 euros, le complément de l'indemnité légale de licenciement sera fixée par infirmation du jugement à la somme de 1 112,19 euros.
- sur les autres demandes:
La présente décision sera opposable à l'AGS CGEA IDF ouest.
Il y a lieu d'ordonner la remise à M. [Z] d'un bulletin de paie récapitulatif et d'une attestation pôle emploi conformes à la présente décision dans le délai de 2 mois à compter de sa signification, sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte.
L'équité ne commande pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure cvile.
Chaque partie conservera la charge des dépens.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
CONFIRME le jugement en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande eu titre de l'indemnité forfaitaire pour travail disimulé et de sa demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure.
INFIRME le jugement pour le surplus,
et statuant à nouveau,
DIT que le licencement repose sur un motif économique.
DEBOUTE en conséquence M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
DEBOUTE M. [Z] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.
FIXE la créance de M. [Z] au passif de la liquidation judiciaire de la socitété LGA restauration aux sommes suivantes:
- 35 985,30 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires
- 3 598,53 euros au titre des congés payés afférents
- 3 598,53 euros au titre du repos compensateur.
- 1 112,19 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement.
CONDAMNE M. [Z] à payer à la socitété LGA Restauration la somme de 1 113,98 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de préavis, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision.
RAPPELLE que la procédure collective arrête le cours des intérêts.
DIT que la présente décision sera opposable à l'AGS CGEA IDF ouest.
ORDONNE la remise par la société LGA Restauration, la SE LARL 2M&associés prise en la personne de Me [K] en sa qualité d'administrateur et la SAS BDR&associés prise en la personne de Me [I] en sa qualité de mandataire judiciaire, à M. [Z] d'un bulletin de paie récapitulatif et d'une attestation pôle emploi conformes à la présente décision dans le délai de 2 mois à compter de sa signification.
DIT n'y avoir lieu à prononcer une astreinte.
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
DIT que chaque partie conservera la charge des dépens engagés.
La greffière, La présidente.