Cour d'appel, 27 janvier 2023. 20/02016

ARRÊT DU 27 Janvier 2023 N° 202/23 N° RG 20/02016 - N° Portalis DBVT-V-B7E-TGTF MLB/CH Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VALENCIENNES en date du 10 Septembre 2020 (RG 19/00002 -section ) GROSSE : aux avocats le 27 Janvier 2023 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANTE : S.A.R.L. SARL ZDZIECH TECHNIQUES SOUDAGE ET REVETEMENTS (TSR) [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Pierre-Jean COQUELET, avocat au barreau de VALENCIENNES INTIMÉ : M. [W] [G] [Adresse 2] [Localité 3] représenté par Me Hervé MORAS, avocat au barreau de VALENCIENNES DÉBATS : à l'audience publique du 09 Novembre 2022 Tenue par Muriel LE BELLEC magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Séverine STIEVENARD COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Soleine HUNTER-FALCK : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Muriel LE BELLEC : CONSEILLER Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 27 Janvier 2023, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Soleine HUNTER-FALCK, Président et par Annie LESIEUR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 19 octobre 2022 EXPOSE DES FAITS M. [W] [G] a été embauché par la société Zdziech Techniques Soudages et Revêtements (TSR), à compter du 17 mai 2016, en qualité de technicien aspiration. La société TSR applique la convention collective de la métallurgie du Valenciennois et du Hainaut Cambrésis. Le salarié a démissionné le 22 novembre 2017, a quitté la société le 9 février 2018 et a été embauché à compter du 12 février 2018 par la société EGD Environnement en qualité de chargé de projets/d'affaires. Estimant que M. [W] [G] violait la clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail, la société TSR a saisi le 17 juillet 2018 la formation de référé du conseil de prud'hommes de Valenciennes, qui a radié l'affaire, puis le conseil de prud'hommes de Valenciennes au fond le 7 janvier 2019. Par jugement en date du 10 septembre 2020 le conseil de prud'hommes a dit que la société TSR est recevable en ses demandes, en particulier qu'elle satisfait aux dispositions de l'article 31 du code de procédure civile, que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de M. [W] [G] est licite et régulière en la forme, qu'en revanche la société TSR ne rapporte pas la preuve du non respect de la clause de non-concurrence par M. [W] [G], en conséquence l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes et l'a condamnée à payer à M. [W] [G] la somme de 14 863,36 euros correspondant à la contrepartie pécuniaire mensuelle de la clause de non-concurrence pour la période de juillet 2018 à février 2019 avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement et la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, M. [W] [G] étant débouté du surplus de ses demandes. Le 24 septembre 2020, la société TSR a interjeté appel de ce jugement. Par ses conclusions reçues le 20 avril 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, la société TSR sollicite de la cour qu'elle confirme le jugement en ce qu'il a dit qu'elle était recevable en sa demande et que la clause de non-concurrence était licite et régulière en la forme, qu'elle l'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau, qu'elle dise que le rapport de l'Agence Détective Nord est un mode de preuve licite et recevable, que la violation de la clause de non-concurrence est caractérisée et condamne l'intimé au paiement des sommes suivantes : 44 590,08 euros au titre de la sanction pécuniaire stipulée en cas de violation de la clause de non-concurrence 150 euros par jour à compter du 16 mai 2018 jusqu'à cessation de toute infraction à la clause 5 573,76 euros brut au titre de la contrepartie financière stipulée dans la clause de non-concurrence pour la période de mars à mai 2018 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle demande également que M. [W] [G] soit débouté de ses demandes. Par ses conclusions reçues le 26 janvier 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, M. [W] [G] sollicite de la cour qu'elle infirme le jugement en ce qu'il a dit la société TSR recevable en ses demandes, en ce qu'il l'a débouté de ses demandes pour procédure abusive et dilatoire et en ce qu'il a condamné la société TSR à lui payer la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, qu'elle dise la société TSR irrecevable en ses demandes comme dépourvue d'intérêt à agir, subsidiairement que la clause de non-concurrence est illicite et nulle et de nul effet, qu'elle confirme le jugement en ce qu'il a condamné la société TSR à lui payer la somme de 14 863,36 euros correspondant à la contrepartie pécuniaire mensuelle de la clause de non-concurrence de juillet 2018 à février 2019 avec intérêts au taux légal à compter du jugement, subsidiairement si la clause de non-concurrence était déclarée illicite et sans effet, qu'elle condamne la société TSR à lui payer la somme de 14 863,36 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour avoir respecté une clause de non-concurrence illicite, qu'elle confirme le jugement en ce qu'il a débouté la société TSR de l'ensemble de ses demandes et qu'elle la condamne à lui verser 5 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire, 3 000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et 3 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel. La clôture de la procédure a été ordonnée le 19 octobre 2022. MOTIFS DE L'ARRET Sur la recevabilité des demandes de la société TSR Au soutien de sa demande tendant à ce que le jugement soit infirmé et la société TSR déclarée irrecevable en ses demandes, M. [W] [G] fait valoir que lorsque la société a saisi le conseil de prud'hommes au fond le 4 mars 2019 la clause de non-concurrence avait pris fin naturellement par l'arrivée de son terme le 9 février 2019. Ce moyen manque en fait puisqu'il ressort tant des mentions du jugement entrepris que du cachet apposé sur la requête saisissant le conseil de prud'hommes que la société TSR a saisi le conseil de prud'hommes le 7 janvier 2019 et non pas le 4 mars 2019, cette dernière date correspondant selon le jugement à celle du BCO. La société TSR répond donc à juste titre qu'au jour de la saisine du conseil de prud'hommes au fond, la clause de non-concurrence était en vigueur. De plus, la société TSR a saisi le conseil de prud'hommes en vue d'obtenir d'une part le remboursement des sommes versées au titre de la contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence et d'autre part l'application de la sanction pécuniaire contractuellement prévue, motif pris de la violation de la clause de non-concurrence. Son intérêt à agir à ces fins subsistait après la période d'application de la clause de non-concurrence. Le moyen développé par M. [W] [G] manque donc également en droit. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré la société TSR recevable en ses demandes. Sur la licéité de la clause de non-concurrence L'article 6 du contrat de travail est rédigé comme suit : «En cas de résiliation du présent contrat, pour quelque cause que ce soit et de quelque partie que cette résiliation intervienne, M. [G] [W] s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement, ou par personne interposée, de quelque façon que ce soit, à tout établissement fabriquant ou vendant des produits similaires par leur composition ou leur usage, ou susceptibles de leur faire concurrence. Cette clause de non-concurrence est limitée à un an renouvelable une fois et s'étend aux départements de l'Aisne, du Nord, du Pas-de-Calais et de la Somme (départements 02/59/62/80). En contrepartie, TSR s'engage à verser à M. [G] [W], pendant la durée de la clause de non-concurrence, une indemnité mensuelle qui sera égale au 5/10e de la moyenne de sa rémunération totale au cours des douze derniers mois de présence chez TSR. Toutefois, dans le cas de licenciement non provoqué par une faute grave, cette indemnité sera portée à 6/10e de cette moyenne tant que M. [G] [W] n'aura pas retrouvé un nouvel emploi, et dans la limite de la durée de la clause de non-concurrence. La société TSR peut se décharger de l'indemnité prévue en libérant M. [G] [W] de la clause de non-concurrence mais à la condition de prévenir ce dernier par écrit dans les huit jours qui suivent la notification du préavis, ou, au cas de non observation du préavis, dans les huit jours qui suivent la rupture effective du contrat de travail. Toute infraction à cette clause exposerait M. [G] [W] au paiement d'une indemnité forfaitaire par infraction constatée égale au montant de la rémunération perçue pendant les douze derniers mois de présence et d'une astreinte de 150 euros par jour de retard à cesser l'infraction, sous réserve de tous autres dommages et intérêts au profit de TSR. Le règlement de ces indemnités et astreintes ne mettrait pas fin pour autant à l'application de la clause avant son expiration.» Au soutien de sa demande tendant à voir la clause de non-concurrence déclarée illicite et de nul effet, M. [W] [G] fait valoir qu'elle est moins favorable que les dispositions conventionnelles en vigueur en ce que la convention collective ne prévoit pas qu'en cas de violation de la clause de non-concurrence le salarié s'exposerait au paiement d'une indemnité forfaitaire par infraction constatée égale au montant de la rémunération perçue pendant les douze derniers mois de présence et d'une astreinte de 150 euros par jour de retard à cesser l'infraction, sous réserve de tous autres dommages et intérêts au profit de l'employeur, qu'il n'est pas possible de solliciter une sanction pécuniaire plus lourde que celle prévue à la convention collective et que la demande de condamnation sous astreinte non seulement fait doublon avec la demande principale au titre de la sanction pécuniaire et n'est prévue ni au contrat de travail ni à la convention collective. Il est constant que la convention collective ne prévoit pas de sanction à la charge du salarié en cas de non respect de la clause de non-concurrence. Pour être licite la clause de non-concurrence doit être justifiée par la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace et comporter une contrepartie pécuniaire versée au salarié, le tout tenant compte des spécificités de l'emploi du salarié. Il n'est pas contesté que les conditions cumulatives ainsi exigées pour qu'une clause de non-concurrence soit licite sont bien remplies en l'espèce et qu'elles sont conformes à celles définies par la convention collective. La licéité de la clause pénale qui assortie la clause de non-concurrence n'est pas elle-même une condition de validité de la clause de non-concurrence. De plus, il n'est ni démontré ni même allégué que la clause pénale aurait été un élément déterminant de l'engagement des parties. A supposer même que la clause pénale soit nulle, cette circonstance aurait pour seul effet de la priver d'effet mais n'emporterait pas annulation de la clause de non-concurrence dans son entier. Enfin, la société TSR soutient justement que la circonstance que la convention collective ne prévoit pas de sanction à la charge du salarié en cas de non-respect de la clause de non-concurrence n'interdisait pas aux parties d'insérer une clause pénale dans le contrat de travail. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu la validité de la clause de non-concurrence. La clause de non-concurrence étant licite, l'intimé ne peut se prévaloir du préjudice allégué. Sur la violation de la clause de non-concurrence La société TSR fait valoir qu'elle a reçu fortuitement des mails montrant que M. [W] [G] travaillait pour AGD Environnement avec un client historique, la société Bostik, et avec un de ses fournisseurs habituels, que la société AGD Environnement a des activités comparables aux siennes, qu'elle preste pour une clientèle dont la structure est identique, propose des produits similaires et s'approvisionne auprès des mêmes fournisseurs, que le rapport d'enquête établi le 27 novembre 2018 par l'Agence de sécurité privée constitue un mode de preuve licite et témoigne de l'activité exercée par M. [W] [G] sur le périmètre géographique couvert par l'obligation de non-concurrence, que son chiffre d'affaires avec la société Bostik a diminué suite au départ de M. [W] [G], que loin d'assurer le déploiement commercial de son nouvel employeur sur le Bénélux, M. [W] [G] l'a fait profiter de son portefeuille clients et de ses contacts sur le secteur Nord de France. L'intimé répond que la société TSR ne fait pas la preuve d'actes de concurrence déloyale commis à son préjudice, que le fait que la société TSR et AGD Environnement aient des activités similaires ne suffit pas à établir l'existence d'une violation de la clause de non-concurrence, qu'il est entré au service de la société AGD Environnement pour développer le secteur du Bénélux, que la structure de la clientèle des deux sociétés diffère, que le rapport d'enquête est un procédé de preuve illicite qui doit être écarté des débats, qu'il est au surplus inutile à la solution du litige comme ne démontrant pas l'existence d'actes de concurrence déloyale et surtout l'existence d'une baisse de chiffre d'affaires ou de la marge directement et exclusivement consécutive à la méconnaissance de la clause de non-concurrence. Il ressort du dossier que la société AGD Environnement, dont le siège social est à [Adresse 7] (59), exerce dans le même secteur d'activité que la société TSR, à savoir la commercialisation et la location de machines et équipements industriels. M. [W] [G] a été embauché par cette société à compter du 12 février 2018 en qualité de chargé de projets/d'affaires. Le contrat de travail stipule que le salarié ne pourra pas démarcher la clientèle en dehors des secteurs qui lui sont attribués et qu'il aura la charge du développement commercial de la zone Bénélux. Toutefois, la société TSR a reçu le 22 mai 2018 une offre pour du matériel, adressée sur l'ancienne messagerie professionnelle de M. [W] [G] par l'ingénieur technico-commercial/secteur Nord de Donaldson France SAS, en réponse à une sollicitation de M. [W] [G] du 21 mai 2018 envoyée depuis sa nouvelle adresse professionnelle. Elle a également reçu le 19 juillet 2018, toujours sur l'ancienne messagerie professionnelle de M. [W] [G], un message d'un représentant de la société Bostik s'étonnant auprès de lui d'avoir reçu un devis alors que la société Bostik avait reçu de la société TSR un devis pour la même commande. M. [W] [G] ne fait pas de commentaire sur ces mails et n'explique pas en quoi ses échanges avec le représentant du secteur Nord de Donaldson France SAS et la société Bostik se rapporteraient à la zone Bénélux. L'Agence Détective Nord a procédé à la surveillance de M. [W] [G] pendant deux jours, les mardi 20 novembre 2018 et mercredi 21 novembre 2018. L'agent de recherches privées décrit les déplacements de M. [W] [G] à partir du siège de l'entreprise AGD Environnement. Les investigations sont donc limitées dans le temps et l'espace et les méthodes utilisées non intrusives. Les conditions de la surveillance de M. [W] [G] n'ont pas porté une atteinte disproportionnée à sa vie privée et la production du rapport d'enquête est indispensable à l'exercice du droit à la preuve de la société TSR et à la préservation de ses droits et intérêts légitimes. Il n'y a pas lieu d'écarter cette pièce des débats. L'examen du rapport d'enquête montre que M. [W] [G] s'est rendu le 20 novembre 2018 dans les locaux de l'entreprise Eiffage LBN-Liants et Bitumes du Nord à [Localité 6] (62) et le 21 novembre 2018 dans les locaux des entreprises Burie à [Localité 9] (59), où se trouvait déjà un camion de matériel marqué au nom de l'entreprise AGD Environnement, Bostik à [Localité 5] (59) et Cinor à [Localité 8] (59). L'intimé n'apporte aucune explication à ses différents déplacements. Les éléments ci-dessus établissent les démarches commerciales effectuées par M. [W] [G] pour le compte de son nouvel employeur dans la période et les lieux d'interdiction, ce qui suffit à caractériser la violation de la clause de non-concurrence, sans qu'il soit nécessaire pour la société TSR d'établir l'existence d'une baisse de son chiffre d'affaires ou de sa marge. Le jugement sera donc infirmé et M. [W] [G] condamné à rembourser à la société TSR la somme de 5 573,76 euros brut indument perçue au titre de la contrepartie à l'obligation de non-concurrence et débouté de sa demande en paiement de la somme de 14 863,36 euros correspondant à la contrepartie pécuniaire mensuelle de la clause de non-concurrence pour la période de juillet 2018 à février 2019. Sur la clause pénale Le contrat de travail prévoit qu'en cas de violation de la clause de non-concurrence du fait de M. [W] [G], il sera tenu de verser à la société TSR une indemnité forfaitaire par infraction constatée égale au montant de la rémunération perçue pendant les douze derniers mois de présence et une astreinte de 150 euros par jour de retard à cesser l'infraction, sous réserve de tous autres dommages et intérêts. L'application de la clause pénale n'est pas conditionnée à la preuve par l'employeur de la réalité d'un préjudice. Toutefois, en application de l'article 1231-5 alinéas 1 et 2 du code civil, la somme que réclame la société en application de cette clause pénale, à savoir 44 590,08 euros majorée de 150 euros par jour à compter du 16 mai 2018 jusqu'à cessation de toute infraction à la clause de non-concurrence, est manifestement excessive. Il convient de la réduire à 5 000 euros. Sur la demande de dommages et intérêts de M. [W] [G] pour procédure abusive Les demandes de la société TSR étant justifiées pour l'essentiel, son action ne présente pas de caractère abusif. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [W] [G] de ce chef de demande. Sur les frais irrépétibles   L'issue du litige justifie d'infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société TSR à payer à M. [W] [G] une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour démontrer la réalité des agissements de l'intimé, la société a dû recourir aux services d'un agent de recherche privée. Il convient de condamner M. [W] [G] à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que la société Zdziech Techniques Soudages et Revêtements (TSR) est recevable en ses demandes et que la clause de non-concurrence est licite et en ce qu'il a débouté M. [W] [G] de sa demande d'indemnité pour procédure abusive. Infirme le jugement déféré, statuant à nouveau et y ajoutant : Dit que le rapport de l'Agence Détective Nord constitue un mode de preuve licite. Condamne M. [W] [G] à verser à la société Zdziech Techniques Soudages et Revêtements (TSR) : 5 573,76 euros brut en remboursement de la contrepartie à l'obligation de non-concurrence 5 000 euros au titre de la clause pénale. Déboute M. [W] [G] de sa demande en paiement de la somme de 14 863,36 euros au titre de la contrepartie à l'obligation de non-concurrence pour la période de juillet 2018 à février 2019 et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne M. [W] [G] à verser à la société Zdziech Techniques Soudages et Revêtements (TSR) la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne M. [W] [G] aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER Annie LESIEUR LE PRESIDENT Soleine HUNTER-FALCK