Cour d'appel, 27 février 2023. 22/03974

COUR D'APPEL DE BORDEAUX QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 27 FEVRIER 2023 N° RG 22/03974 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-M3H5 Monsieur [H] [X] c/ S.E.L.A.R.L. EKIP' Nature de la décision : AU FOND Notifié aux parties par LRAR le : Grosse délivrée le : aux avocats Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 juillet 2022 (R.G. 2020L02979) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 16 août 2022 APPELANT : Monsieur [H] [X], né le [Date naissance 3] 1976 à [Localité 6] de nationalité Française, demeurant [Adresse 4] représenté par Maître Bertrand LUX, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : S.E.L.A.R.L. EKIP', prise en la personne de Maître [S] [W], co-gérant,, en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la Société TFFY [Localité 5] SC1, domicilié en cette quaité au siège sis, [Adresse 2] représentée par Maître Olivier BOURU, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 16 janvier 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président chargé du rapport, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président, Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller, Madame Sophie MASSON, Conseiller, Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSE DU LITIGE : La SARL TFFY [Localité 5] SC1 (ci-après également dénommée société TFFY), immatriculée le 20 novembre 2014, ayant pour gérant M. [H] [X], exploitait sous l'enseigne Tutti Frutti une activité de restauration rapide, plats à emporter, snack, vente de glaces et de boissons sans alcool, dans un local pris à bail [Adresse 1], à [Localité 5]. À la suite de l'assignation délivrée le 25 janvier 2018 par la société Réponse, créancière de la somme de 11814,99 euros, le tribunal de commerce de Bordeaux a, par jugement du 28 mars 2018, prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société TFFY [Localité 5] SC1, en fixant provisoirement la date de cessation des paiements au 28 mars 2018, et en désignant la société [S] [W], devenue société Ekip' en qualité de mandataire liquidateur. À la requête du mandataire liquidateur, la date de cessation des paiements a été reportée au 31 décembre 2016, selon jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 13 mai 2020. Le 18 septembre 2020, l'état de synthèse définitif a chiffré le passif de la société TFFY [Localité 5] SC1 à la somme de 191 991,17 euros. Soutenant que des fautes de gestion étaient imputables à M. [X], ayant contribué à l'insuffisance d'actif, la société Ekip', es qualités, a par acte en date du 1er octobre 2018, fait assigner ce dernier devant le tribunal de commerce de Bordeaux pour obtenir sa condamnation au paiement de la somme de 191 991,17 euros. Par jugement contradictoire du 26 juillet 2022, le tribunal de commerce de Bordeaux a : - condamné M. [X] à payer à la société Ekip' ès qualités de liquidateur de la société TFFY [Localité 5] SC1 la somme de 61 798,17 euros, - condamné M. [X] aux entiers dépens. Pour statuer comme il l'a fait, le tribunal a considéré que l'absence de déclaration de la cessation des paiements dans les 45 jours requis par la loi était avérée et constituait une faute de gestion imputable au gérant qui avait poursuivi inutilement l'activité déficitaire, et qu'il convenait de mettre à la charge de ce dernier une somme de 61 798,17 euros. Par déclaration du 16 août 2022, M. [X] a interjeté appel de cette décision, énonçant les chefs de la décision expressément critiqués, intimant la société Ekip', ès qualités de liquidateur de la société TFFY [Localité 5] SC1. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Par dernières écritures notifiées par RPVA le 12 octobre 2022 auxquelles la cour se réfère expressément, M. [X], demande à la cour de : - vu les articles L. 651-1 et L. 651-2 du code de commerce, - vu le jugement querellé rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 26 juillet 2022, - le déclarer recevable en son appel, - réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 26 juillet 2022 en ce qu'il a considéré que l'absence de déclaration de cessation de paiement dans le délai de 45 jours était une faute de gestion imputable à M. [X] et l'a condamné à payer la somme de 61 798,17 euros sans caractériser le lien de causalité entre la prétendue faute et le préjudice invoqué, - y faisant droit et statuant à nouveau, - juger qu'il n'a pas commis de faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif de la société liquidée TFFY [Localité 5] SC1, - débouter la société Ekip' prise en la personne de Maître [S] [W] en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la société TFFY [Localité 5] SC1, de l'ensemble de ses demandes, - à titre très subsidiaire, si par impossible la cour retenait une faute de gestion, - juger qu'au regard des éléments de la cause et des explications objectives, juridiques et comptables fournies par lui, et du pouvoir souverain de moduler ou d'exclure toute sanction pécuniaire qui demeure facultative, aucune sanction pécuniaire ne sera prononcée à son encontre, - à titre encore plus subsidiaire, - juger que les sommes suivantes ne sauraient être prises en considération dans le quantum de sa condamnation : - 106 000 euros représentant une dette locative pour laquelle il a déjà été condamné à payer à son ancien bailleur par décision de 2017, - 24 193 euros représentant une somme déclarée à titre provisionnel par la DGFP pour une période durant laquelle la société n'a eu aucune activité et aucun chiffre d'affaires, - 41 405,85 euros au titre du reliquat de la dette locative eu égard aux fautes du bailleur, fonds d'investissement luxembourgeois, et en l'absence de recours et réaction de la société Ekip', - 13 511,24 euros déclarés par Réponse à la suite d'un jugement au fond du tribunal de commerce de BORDEAUX du 29.09.2017 pour une dette antérieure au 31.12.2016, sans lien aucun de causalité avec les fautes reprochées, - 3 695 euros déclarés par Madame [R] pour une prestation très ancienne exécutée en 2016, - juger que sa condamnation ne saurait être supérieure à la juste somme de 10 000 euros, - en tout état de cause, - condamner la société Ekip' à lui payer une somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. Par dernières écritures notifiées par RPVA le 14 novembre 2022, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Ekip', ès qualités de liquidateur de la société TFFY [Localité 5] SC1, demande à la cour de : - vu les articles, L. 651-2 du code de commerce, - déclarer recevable mais mal fondé l'appel interjeté par M. [X], - confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 26 juillet 2022, - y ajoutant, - condamner M. [X] au paiement d'une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Par avis du 15 décembre 2022, le ministère public, demande à la cour de : - confirmer le jugement en tous points, y compris dans le calcul de la somme à payer au mandataire liquidateur, soit 61 798,17 euros, au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif. Par ordonnance du 14 septembre 2022, la présidente de la chambre commerciale de la cour d'appel de Bordeaux a fixé l'affaire à bref délai à l'audience du 16 janvier 2023. L'ordonnance de clôture est intervenue le 02 janvier 2023 et le dossier a été fixé à l'audience du 16 janvier 2023. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées. MOTIFS DE LA DECISION : Selon les dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire de personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou en partie par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsable. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Concernant l'insuffisance d'actif : Il est constant que la société TFFY ne disposait d'aucun actif lors de l'ouverture de la liquidation judiciaire. L'état des créances déclarées, nées avant le jugement d'ouverture, s'élève à la somme totale de 191 991,17 euros. Il se compose des créances principales suivantes: - Mme [R], architecte: 3696 euros - Pôle de recouvrement spécialisé de la Gironde (CFE et TVA): 27238 euros - SAS Reponse: 13511,24 euros - SCI [Adresse 1]: 147405,85 euros. Il ressort des mentions de cet état que le débiteur n'a formé aucune observation sur ces déclarations, et dans le cadre de la présente instance, il n'est ni allégué, ni justifié, que l'une ou l'autre de ces créances ait donné lieu à contestation devant le juge-commissaire. La créance de la SAS Reponse a donné lieu à un jugement de condamnation du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 23 octobre 2017, devenu définitif à défaut d'appel. La créance du bailleur (SCI [Adresse 1]) résulte de l'ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux, en date du 20 mars 2017, constatant la résiliation du bail commercial à compter du 19 décembre 2016 par l'effet de la clause résolutoire, et condamnant solidairement la SARL TFFY et M. [H] [X] en sa qualité de caution solidaire au paiement des loyers échus et d'une indemnité d'occupation jusqu'à la libération effective des lieux. Il résulte de la motivation de cette ordonnance que la SARL TFFY n'avait formé aucune contestation concernant le montant de la créance de loyers, et n'avait sollicité que la compensation avec le montant du dépôt de garantie (demande qui avait été rejetée dès lors que les lieux n'avaient pas encore été restitués). C'est donc de manière tardive et inopérante que M. [X] entend voir écarter cette créance de l'insuffisance d'actif, en soutenant désormais que le bailleur serait fautif pour ne pas s'être opposé lors de l'assemblée générale des copropriétaires du 15 septembre 2016 au cours de laquelle a été votée une résolution modifiant le réglement de copropriété, et interdisant l'exercice au sein de l'immeuble d'une activité de restauration, bar, vente de produits de bouche et de boisson, ce qui a eu pour effet de lui interdire l'ouverture de son commerce. Il suffira de rappeler à cet égard que la créance de la SCI [Adresse 1] ayant donné lieu à un titre exécutoire non frappé d'appel fait partie intégrante du passif exigible, et que l'appelant ne peut utilement invoquer une quelconque carence du mandataire liquidateur à soulever une contestation alors qu'il n'en a lui-même soulevé aucune en temps utile. Par ailleurs, M. [X] ne justifie nullement avoir payé une quelconque somme en qualité de caution solidaire à la suite de la signification de l'ordonnance. L'insuffisance d'actif est donc certaine. Sur les fautes : Dans ses conclusions devant la cour, le mandataire liquidateur ne fait pas grief à M. [X] d'avoir manqué à ses obligations comptables Il convient donc d'écarter, comme dépourvue d'objet, l'argumentation développée par l'appelant, selon laquelle il disposait d'une comptabilité régulièrement tenue à jour par le cabinet d'expertise comptable RMA. Selon les dispositions de l'article L.631-4 du code de commerce, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. Par jugement en date du 13 mai 2020, non frappé d'appel, le tribunal de commerce de Bordeaux a fixé la date de la cessation des paiements au 31 décembre 2016. Il incombait donc à M. [H] [X] de solliciter au plus tard le 14 février 2017 l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire; ce qu'il n'a fait ni à cette date, ni postérieurement, puisque le jugement d'ouverture n'est intervenu que le 28 mars 2018, à la suite de l'assignation délivrée par un créancier, la société Réponse, par acte du 25 janvier 2018. Cette carence prolongée pendant 13 mois constitue une faute de gestion caractérisée et non une simple négligence, en considération des circonstances suivantes: - le réglement de copropriété, modifié le 15 septembre 2016, interdisait tout commerce de restauration, bar, vente de produits de bouche ou de boisson, dans le local numéro 5 pris à bail par la société TFFY SC1, ainsi que l'utilisation d'une terrasse, de sorte que celle-ci ne pouvait y exercer son activité de restauration rapide, plats à emporter, snack, vente de glaces et de boissons sans alcool, - M. [X] ne justifie d'aucune démarche à l'égard du bailleur, en vue de modifier la destination du bail, ou 'recommercialiser son local' ainsi qu'il l'indique, et il ne fournit aucune précision concernant le candidat repreneur qui aurait été identifié, et qui aurait finalement renoncé, - le bail commercial s'est trouvé résilié à la seule initiative du bailleur, le 19 décembre 2016 par l'effet de la clause résolutoire, ainsi que l'a constaté le juge des référés dans son ordonnance du 20 mars 2017, signifiée le 13 avril 2017, exécutoire par provision et non frappée d'appel, - le fonds de commerce était inexploité depuis l'origine en l'absence de livraison des machines à glace par le franchiseur américain, qui s'est trouvé au demeurant dans l'impossibilité d'exporter vers l'Union européenne les matières premières à base de produits laitiers. Par ailleurs, il n'existait aucune perspective de rétablir une relation contractuelle normale avec le franchiseur (jusqu'alors numéro 1 mondial du yaourt glacé) et la société TFFY SC1 a de son propre aveu renoncé à le faire assigner en justice, dès lors que le contrat de franchise était soumis au droit anglais. L'appelant ne verse au débat aucune pièce démontrant qu'il ait tenté de trouver des accords avec les créanciers. Le manquement fautif aux dispositions de l'article L.631-4 du code de commerce est donc parfaitement établi. Cette abstention fautive a permis la poursuite durant plusieurs mois de l'activité déficitaire de la société et a ainsi contribué à aggraver le montant de son passif, ainsi que le mandataire liquidateur le relève à juste titre. Les comptes annuels versés au débat révèlent l'absence totale de chiffre d'affaires sur 15 mois, du 13 octobre 2014 au 31 décembre 2015, comme pour l'exercice clos le 31 décembre 2015, et des pertes de 127 680.24 euros au 31 décembre 2015 et de 134473.87 euros au 31 décembre 2016. La société présentait des capitaux propres négatifs (-112680 euros) au 31 décembre 2015 et ne disposait pas d'actif réalisable. Même s'il n'existait pas de charges de personnels, la poursuite de l'exécution du bail puis de l'occupation du local générait une dette de loyers et de charges importante (31800 euros TTC par trimestre), sans aucune perspective sérieuse d'ouverture du commerce et de redressement de la situation de trésorerie. Sur le lien de causalité entre les fautes et l'insuffisance d'actif : Par des motifs non critiqués par le mandataire liquidateur (qui réclame la confirmation du jugement), le tribunal a écarté de l'insuffisance d'actif susceptible d'être mise à la charge de M. [X] une somme de 106 000 euros, correspondant au montant de la condamnation au titre des loyers et charges déjà mise à la charge de ce dernier par l'ordonnance de référé du 24 mars 2017, en sa qualité de caution solidaire des engagements de la société TFFY, et celle de 24193 euros au titre de la créance de l'administration fiscale déclarée de manière provisionnelle au titre de la TVA (alors même que la société n'avait eu aucune activité de vente ni chiffre d'affaire). Ainsi que l'appelant le fait valoir à juste titre, la déclaration tardive de cessation des paiements n'est pas en lien de causalité avec la facture d'honoraire de Mme [R] architecte d'un montant de 2580 euros TTC en date du 8 novembre 2016, ni avec la facture de la société Réponse (frais d'aménagement du local commercial) ayant donné lieu à un jugement de condamnation du 29 septembre 2017. L'appelant sollicite en outre que soit écartée le reliquat de la dette locative soit 41504.85 euros, compte tenu des fautes commises par le bailleur, fonds d'investissement luxembourgeois, et de l'absence de recours et de réaction du mandataire liquidateur. Toutefois, ainsi qu'indiqué précédemment, cette argumentation est inopérante, dès lors que la société TFFY n'a pris aucune initiative pour obtenir un jugement constatant une créance indemnitaire à l'encontre du bailleur, susceptible d'éteindre partiellement ou totalement par voie de compensation la créance de loyers et charges telle que déclarée et non contestée. Infirmant le jugement, la cour fixera à la somme de 40000 euros la part de l'insuffisance d'actif qui doit être supportée par M. [X], consécutive à son abstention fautive dans la déclaration de cessation de paiement. Sur les demandes accessoires : Il est équitable d'allouer à la Selarl Ekip' es qualités une indemnité de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, dès lors que M. [X] échoue en cause d'appel sur l'essentiel de ses prétentions. M. [X] supportera en outre les dépens d'appel et ses frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement, sauf en ce qu'il a condamné M. [H] [X] aux dépens de première instance, Statuant à nouveau, Condamne M. [H] [X] à payer la somme de 40 000 euros à la Selarl Ekip' es-qualité de mandataire liquidateur de la SARL TFFY [Localité 5] SC1, Y ajoutant, Condamne M. [H] [X] à payer la somme de 2000 euros à la Selarl Ekip' es-qualité de mandataire liquidateur de la SARL TFFY [Localité 5] SC1, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [H] [X] aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par M. Franco, président, et par M. Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.