Texte intégral
COUR D'APPEL
de
VERSAILLES
21e chambre
ARRÊT N°
CONTRADICTOIRE
DU 1ER DÉCEMBRE 2022
N° RG 20/02239
N° Portalis DBV3-V-B7E-UC6T
Jonction avec
N° RG 21/02577
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 septembre 2020 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de PONTOISE
N° Section : C
N° RG : 19/00253
Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :
Me Célestin FOUMDJEM
Me Franck LAFON
Me Laurent BINET
le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
Le 1er décembre 2022,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur [Z] [B]
[Adresse 3]
[Localité 6]
Présent assisté de Me Célestin FOUMDJEM, constitué / plaidant, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 238
APPELANT
***
Monsieur [D] [G] pris en sa qualité de mandataire ad'hoc de la société C'SINETT
[Adresse 1]
[Localité 5]
Représentant : Me Laurent BINET, constitué / plaidant, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 171
Société NOUVEAUX SERVICES ASSOCIES (NSA)
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentant : Me Catherine ADIBA, plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0120 - Me Franck LAFON, constitué / postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618
INTIMES
***
Composition de la cour
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 4 octobre 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, président, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,
Madame Odile CRIQ, Conseiller,
Madame Véronique PITE, Conseiller,
Monsieur Mohamed EL GOUZI, greffier lors des débats.
FAITS ET PROCÉDURE
Suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (60,17 heures mensuelles), en date du 3 septembre 2017, M. [B] a été engagé par la société C'Sinett en qualité d'agent d'entretien.
Par acte sous seing privé en date du 31 décembre 2018, la société C'Sinett a cédé son fonds de commerce à la société Nouveaux Services Associés (NSA) au profit de qui les contrats de travail des salariés, dont celui de M. [B], ont été transférés.
M. [B] a pris des congés de décembre 2018 au 1er avril 2019.
Une rupture conventionnelle, datée du 2 avril 2019, a été conclue entre M. [B] et la société NSA avec effet au 11 mai 2019.
M. [G] a été désigné liquidateur amiable de la société C'Sinett, les opérations de liquidation amiable étant clôturées le 31 mai 2019.
Instance n°1 référencée RG 20-2239 :
Sollicitant notamment la nullité de la rupture conventionnelle, M. [B] a saisi, le 9 juillet 2019, le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise aux fins d'entendre juger la rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse, requalifier le contrat de travail en contrat à temps plein et condamner les sociétés NSA et C'Sinett in solidum au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.
Par requête reçue au greffe du conseil le 28 octobre 2019, M. [B] a sollicité que M. [G], pris en sa qualité de liquidateur amiable de la société C'Sinett, soit appelé en cause devant le conseil, ce qui sera fait suivant lettre recommandée avec avis de réception signée le 30 octobre 2019.
Après avoir notamment retenu que 'la demande de condamnation du liquidateur amiable était irrecevable', le conseil a, par jugement rendu le 16 septembre 2020, statué comme suit :
Dit que la procédure de rupture conventionnelle a été respectée,
Déboute M. [B] de l'ensemble de ses demandes,
Déboute la société NSA et M. [G], liquidateur amiable, de leur demande reconventionnelle,
Met les dépens éventuels à la charge de M. [B].
Le 12 octobre 2020, M. [B] a relevé appel de cette décision par voie électronique.
Par ordonnance rendue le 4 octobre 2021, le conseiller chargé de la mise en état, saisi des incidents soulevés par M. [G], ès qualités, et de la société NSA, a dit qu'il n'entrait pas dans ses attributions de statuer sur la recevabilité de l'action au regard de la liquidation amiable de la société C'Sinett, a rejeté les demandes d'irrecevabilité de l'appel formées par les intimés au regard du jugement visé dans les conclusions de l'appelant, ainsi que le moyen tiré de l'irrecevabilité de l'appel en ce qu'il est dirigé contre la société C'Sinett, a dit qu'il n'entrait pas dans ses attributions de se prononcer sur l'objet même de l'appel et a condamné in solidum la société NSA et la société C'Sinett IdF représentée par M. [G], ès qualités de mandataire ad hoc, aux dépens de l'incident et au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
' Selon ses dernières conclusions notifiées le 29 décembre 2020, M. [B] demande à la cour d'appel d'infirmer dans toutes ses dispositions le jugement en ce qu'il a dit que la procédure de rupture conventionnelle avait été régulière, l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, a mis les dépens à sa charge et, statuant à nouveau, de :
Fixer la moyenne de salaire à 1 492,53 euros,
Constater la nullité de la rupture conventionnelle antidatée au 2 avril 2019,
Dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et donc abusif,
Requalifier le contrat de travail à temps plein,
Condamner in solidum la société C'Sinett, représentée par le mandataire ad hoc M. [G], et la société NSA au paiement des sommes suivantes :
- indemnité de requalification du contrat : 1 492,53 euros,
- rappel de salaire de septembre 2017 à mai 2019 : 10 117,28 euros,
- congé sur rappel de salaire correspondant : 1 011,72 euros,
- indemnité pour non respect de la procédure : 1 492,53 euros,
- indemnité de préavis et congé payés afférents : 1 641,67 euros,
- indemnité légale de licenciement : 590,74 euros,
- dommages-intérêts pour rupture abusive : 8 954,58 euros,
Condamner in solidum, las société C'Sinett, représentée par le mandataire ad hoc M. [G], et la société NSA, à lui délivrer sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, les fiches de paie correspondant à la requalification du contrat de travail à temps plein, le certificat de travail, l'attestation Pôle-emploi,
- intérêts légaux à compter du dépôt de la saisine,
Condamner le liquidateur amiable, M. [G], à titre personnel à défaut de provision couvrant les condamnations sollicitées.
- article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros.
' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 29 août 2022, M. [G], en sa qualité de mandataire ad hoc de la société C'Sinett, demande à la cour de :
Dire irrecevables les demandes dirigées contre la société C'Sinett en application de l'article L. 237-2 du code de commerce,
Confirmer le jugement entrepris,
Condamner l'appelant à lui payer, ès qualités de mandataire ad'hoc de la société C'Sinett, la somme de 2 400 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.
' Par ses dernières conclusions, remises au greffe le 18 mars 2021, la société NSA demande à la cour de :
Confirmer le jugement en ce qu'il a jugé régulière la rupture conventionnelle du 2 avril 2019 et débouté en conséquence M. [B] de l'intégralité de ses demandes. Subsidiairement, si par impossible la rupture conventionnelle du 2 avril 2019 était
annulée, débouter M. [B] de toutes ses demandes,
Condamner M. [B] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l'instance dont distraction au profit de Maître Franck Lafon, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Instance n°2 référencée RG 21-2577 :
Le 12 février 2020, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins d'entendre condamner la société C'Sinett, représentée par M. [G] ès qualités de liquidateur amiable, et la société NSA in solidum à lui verser la somme de 8 955,18 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé outre 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
En cours d'instance, l'action a été régularisée à l'égard de M. [G] pris en sa qualité de mandataire ad hoc de la société C'Sinett.
La société NSA a sollicité un sursis à statuer et sa mise hors de cause, s'est opposée aux demandes du requérant et a sollicité la condamnation du requérant au paiement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement rendu le 21 juillet 2021, notifié le même jour, le conseil a statué comme suit :
Rejette le sursis à statuer,
Déboute M. [B] de l'ensemble de ses demandes,
Déboute la société NSA de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Met les dépens éventuels à la charge de M. [B].
Le 10 août 2021, M. [B] a relevé appel de cette décision par voie électronique.
' Selon ses dernières conclusions notifiées le 24 janvier 2022, M. [B] demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et a mis les dépens à sa charge, et statuant à nouveau, de :
Fixer la moyenne de salaire à 1 492,53 euros,
Condamner in solidum la société C'Sinett représentée par le mandataire ad hoc M. [G] et la société NSA aux sommes de :
- 9 791,10 euros d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois)
- 3 000 euros d'article 700 du code de procédure civile,
- intérêts légaux à compter du dépôt de la saisine
- dépens.
' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 3 janvier 2022, la société NSA demande à la cour de confirmer le jugement, de débouter en conséquence M. [B] de l'intégralité de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance dont distraction au profit de Maître Franck Lafon, Avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
' Alors que M. [B] a, par acte délivré le 13 octobre 2021, dans le délai d'un mois suivant l'avis prévu par l'article 902 du code de procédure civile, fait signifier par acte de Maître [R], huissier de justice, la déclaration d'appel et ses conclusions d'appelant, M. [G], ès qualités de mandataire ad hoc de la société C'Sinett, n'a pas constitué avocat.
Par ordonnances rendues le 14 septembre 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction de ces deux instances et a fixé la date des plaidoiries au 4 octobre 2022.
Suivant message en date du 28 novembre 2022, la cour a invité les parties à présenter leurs observations sur le point suivant : M. [B] [Z] ne disposant pas d'un titre l'autorisant à travailler sur le territoire national, les parties sont invitées à présenter leurs observations sur l'application des dispositions de l'article L. 8252-2 2° du code du travail relative à l'indemnisation de la rupture de la relation de travail et de son antépénultième alinéa, et ce pour le jeudi 8 décembre au plus tard.
Les 5 et 6 décembre 2022, la société NSA et M. [B] ont présenté leurs observations.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.
MOTIFS
Dès lors que l'issue de l'action diligentée par M. [B] relative à l'indemnisation d'un travail dissimulé est susceptible d'influer sur celle de l'instance initiale, notamment sur la question de l'indemnisation de la rupture de la relation contractuelle, l'intérêt d'une bonne administration de la justice commande de joindre les deux instances lesquelles se poursuivent sous la référence RG la plus ancienne, à savoir le 20-2239.
I - Sur la recevabilité de l'action engagée contre la société C'Sinett dans l'instance RG 20-2239
Il est constant que suite à la cession de son fonds de commerce, l'assemblée générale de la société C'Sinett a prononcé sa dissolution au 31 mai 2019, cette décision ayant été publiée au journal spécial des sociétés le 31 juillet 2019 ; il ressort de son extrait K-bis que le greffe du tribunal de commerce a radié la société du registre du commerce et des sociétés le 28 août 2019.
Faisant valoir que la société n'avait plus d'existence juridique du fait de la clôture des opérations de liquidation amiable au 31 mai 2019 et qu'en outre son mandat de liquidateur amiable de la société avait pris fin avec la clôture des opérations de la liquidation, M. [G], ès qualités de mandataire ad hoc, mandat auquel il a été désigné postérieurement au prononcé du jugement de première instance, demande à la cour de juger irrecevables les demandes dirigées contre la société C'Sinett au visa de l'article L. 237-2 du code de commerce.
Selon ce texte, « la société est en liquidation dès l'instant de sa dissolution pour quelque cause que ce soit sauf dans le cas prévu au troisième alinéa de l'article 1844-5 du code civil. Sa dénomination sociale est suivie de la mention " société en liquidation ". La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation, jusqu'à la clôture de celle-ci. La dissolution d'une société ne produit ses effets à l'égard des tiers qu'à compter de la date à laquelle elle est publiée au registre du commerce et des sociétés. »
Toutefois, la personnalité morale d'une société dissoute subsiste, malgré sa radiation du registre du commerce et des sociétés, aussi longtemps que les droits et obligations à caractère social ne sont pas liquidés. Il s'en déduit que nonobstant la radiation et la publication de la dissolution au registre du commerce, la personnalité morale de la société subsistait à l'égard de M. [B] qui revendique des créances salariales à son égard.
Toutefois, il ressort de la lecture du jugement que le salarié qui avait saisi dès le 9 juillet 2019 le conseil de prud'hommes de demandes visant les deux sociétés, a appelé en cause, le 29 octobre 2019, M. [G], pris en sa qualité de 'liquidateur amiable de la société', alors qu'il ne pouvait plus la représenter depuis sa dissolution en date du 31 mai 2019, cette décision ayant été publiée le 31 juillet 2019. En effet, la dissolution mettant fin au mandat du représentant de la personne morale, celle-ci ne pouvait être représentée par le liquidateur amiable en justice pour assurer la défense de ses droits propres et il appartenait au salarié de faire désigner un mandataire ad hoc ce qu'il n'a fait, selon ses propres conclusions d'incident soumises au conseiller de la mise en état, que par requête du 24 novembre 2020, l'ordonnance de désignation d'un mandataire ad hoc n'ayant été rendue que le 27 novembre 2020, postérieurement au jugement entrepris rendu le 16 septembre 2020. Au reste, l'appelant a intimé M. [G] en sa qualité de liquidateur amiable de la société C'Sinett.
La désignation de M. [G] ès qualités de mandataire ad hoc au stade de l'appel ne saurait régulariser la procédure antérieure et le jugement entrepris.
Faute pour le requérant d'avoir fait désigner un représentant à la société dissoute afin que l'action soit régularisée à son égard, celle-ci se heurte à la fin de non recevoir pour défaut de qualité de son représentant.
Par suite, l'action de M. [B] en ce qu'elle est dirigée contre la société C'Sinett est irrecevable.
II - Sur le fond
Selon les dispositions d'ordre public de l'article L. 8252 -1 du code du travail, nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France.
La méconnaissance de ces dispositions fait l'objet de sanctions pénales prévues à l'article L. 8256-2 du code du travail. Peuvent se cumuler avec les sanctions pénales les sanctions administratives imposant à l'employeur de verser la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement prévue par l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail.
En l'espèce, il est constant que M. [B] qui n'était titulaire que d'un permis de séjour délivré par les autorités italiennes ne disposait pas d'un titre l'autorisant à travailler sur le territoire national.
II - a) Sur la requalification du contrat de travail en temps complet et la demande de rappel de salaire
Nul ne conteste que, nonobstant la situation de M. [B], le contrat de travail qu'il avait souscrit auprès de la société C'Sinett a été transféré de plein droit par application des dispositions des articles L. 1224-1 et suivants du code du travail le 1er janvier 2019 au profit de la société NSA.
Si la société cessionnaire justifie qu'elle se trouvait au jour du transfert placée dans l'ignorance du statut de M. [B] et de l'impossibilité légale dans laquelle il se trouvait de travailler, dans la mesure où la convention conclue avec la société cédante y déclarant 'avoir toujours respecté la réglementation sociale, notamment pour ce qui concerne le travail dissimulé' et que le salarié était à cette date là absent pour avoir posé des congés et s'être rendu au Mali, son pays d'origine, de décembre 2018 à mars 2019 dans le cadre d'un congé sans solde, elle n'en demeure pas moins tenue, par application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail au titre des obligations sociales souscrites par la société C'Sinett à l'égard du salarié de septembre 2017 à décembre 2018.
Par application combinées des dispositions des articles L. 1224-1 et L. 8252 -2 1° du code du travail, le salarié est en droit au titre de la période d'emploi dite 'illicite' d'obtenir le paiement du salaire et des accessoires de celui-ci, conformément aux dispositions légales, conventionnelles et aux stipulations contractuelles applicables à son emploi, déduction faite des sommes antérieurement perçues au titre de la période considérée.
M. [B] est donc recevable à solliciter à l'encontre de l'employeur cessionnaire un rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à durée indéterminée temps partiel en temps plein de septembre 2017 à avril 2019, sous réserve des congés sans solde pris en janvier 2018 et au premier trimestre 2019.
Selon l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
En l'espèce, il est constant que le contrat initial ne stipulait qu'une durée mensuelle de 60,17 heures, ainsi qu'un lieu de travail (site HPS à [Localité 7]), sans aucune référence à une quelconque répartition horaire entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
En l'absence de précisions sur la répartition hebdomadaire ou mensuelle de la durée de travail convenue, le salarié bénéficie de présomption d'un temps plein, et il appartient à l'employeur de rapporter la preuve contraire.
La simple affirmation de l'employeur selon laquelle, dans la mesure où le lieu de travail est connu et que les heures de nettoyage se font en principe en dehors des horaires de bureaux, la répartition des dites heures hebdomadaires avait nécessairement été donnée au salarié au premier jour travaillé est dépourvue de toute force probante.
S'il est constant que les deux avenants conclus les 1er avril (7 heures par semaine en remplacement de Mme [I]) et 6 novembre 2018 (de 9h à 12h15 les dimanches) précisent bien, non seulement la durée hebdomadaire des missions complémentaires convenues, et leur répartition au cours de la semaine, satisfaisant ainsi aux obligations légales, la régularité de ces avenants ne saurait emporter en contrepoint régularisation du contrat initial.
Alors par ailleurs que l'examen des bulletins de salaire de 2018 révèle une grande variation dans le nombre d'heures mensuelles de travail rémunérées de 60,17 en mars, à 84,17 en avril, 60,17 en mai, 112,64 heures en juin, 140,64 en juillet [...] sans que cette situation ne soit justifiée par la conclusion des deux avenants conclus les 1er avril et 6 novembre 2018, faute pour l'employeur de rapporter la preuve qui lui incombe, à savoir que M. [B] connaissait précisément ses heures de travail et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de la société C'Sinett, lui permettant ainsi de compléter son temps partiel par une activité complémentaire, la demande de requalification en temps plein sera accueillie.
Au vu du décompte détaillé figurant dans ses conclusions, qui fait abstraction des périodes de congés sans solde de janvier 2018 et de janvier à mars 2019, la demande en paiement sera accueillie à hauteur de 10 117,28 euros bruts outre 1 011,72 euros au titre des congés payés afférents.
En revanche, la demande en paiement d'une indemnité de requalification, qui n'est pas argumentée sera rejetée, la requalification d'un contrat de travail d'un temps partiel en temps plein n'ouvrant pas droit à une indemnité légale de ce chef.
II - b) Sur la rupture du contrat de travail
Le contrat de travail a été rompu par la conclusion d'une rupture conventionnelle dont la date d'effet a été fixée au 11 mai 2019.
M. [B] sollicite son annulation. Il affirme qu'elle a été anti datée et qu'aucun entretien préalable n'a pu avoir lieu dans la mesure où au jour où celui-ci se serait prétendument tenu, à savoir le 1er avril 2019, il se trouvait toujours au Mali.
La société C'Sinett affirme qu'il s'agit d'une simple erreur matérielle et que les parties se sont bien entretenues juste avant de conclure la rupture conventionnelle le 2 avril 2019.
Si le défaut du ou des entretiens prévus par l'article L. 1237-12 du code du travail, relatifs à la conclusion d'une convention de rupture, entraîne la nullité de la convention, c'est à celui qui invoque cette cause de nullité d'en établir l'existence.
En l'espèce, le salarié justifie par la communication des photocopies de son passeport portant mention de ses dates d'entrée sur le territoire national et de son billet d'avion qu'il ne se trouvait pas sur le territoire national le 1er avril de sorte qu'il ne pouvait matériellement participer à l'entretien prévu par l'article L. 1237-12 à cette date.
Si la société NSA plaide une erreur matérielle, force est de relever qu'elle ne fournit aucun élément probant de nature à l'établir, ni davantage que l'entretien se serait déroulé dès le 2 avril, date à laquelle l'avion dans lequel se trouvait le salarié a atterri à [Localité 8]. De ce seul chef, la rupture conventionnelle, qui ne pouvait en toute hypothèse faire échec aux dispositions de l'article L. 8252-2 du code du travail, encourt la nullité.
Pour autant, il résulte des dispositions des articles L. 8251-1 et suivants du code du travail que l'irrégularité de la situation d'un travailleur étranger constitue nécessairement une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail exclusive de l'application des dispositions relatives aux licenciements et de l'allocation de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que l'employeur n'est pas tenu de respecter les règles relatives à la rupture du contrat de travail, de convoquer le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement.
La rupture du contrat de travail advenue le 11 mai 2019, qui repose sur une cause objective, n'encourt pas de critique.
II - c) Sur le travail dissimulé
Selon l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
L'article L8221-5 dispose notamment que, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur [...] de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'.
En l'espèce, M. [B] soutient que la société C'Sinett ne l'a pas déclaré.
Il ressort des pièces communiquées et notamment de la correspondance de l' Urssaf en date du 21 février 2020 que si la société C'Sinett n'a effectivement pas établi une déclaration préalable à l'embauche le concernant, en revanche il est constant que la société intimée lui a délivré les bulletins de salaire de septembre 2017 à décembre 2018, observation faite que s'agissant de ce dernier mois, le salarié a sollicité un duplicata de son bulletin par message d'avril 2019, et que selon la réponse fournie par l'Urssaf à la réclamation du salarié, laquelle n'est pas versée aux débats, le nom de M. [B] figurait bien dans la déclaration annuelle des données sociales 2017.
Par ailleurs, il est établi que la société NSA a procédé à la déclaration préalable à l'embauche de M. [B] dès le 4 janvier 2019 et que le salarié s'est vu remettre ses bulletins de salaire de janvier à mai 2019 conformément aux heures travaillées.
En l'état de ces éléments, il n'est pas établi que les employeurs qui se sont succédés se soient soustraits intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l'administration fiscale.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [B] de sa demande de ce chef, laquelle ne peut se cumuler en toute hypothèse avec les sommes allouées en application de l'article L. 8252-2 du code du travail.
II - d) Sur l'indemnisation de la rupture
Sans statuer ultra petita comme le fait observer la société NSA, il appartient à la cour d'indemniser la rupture conformément aux règles légales d'ordre public applicables en la matière. L'irrégularité de la situation d'un travailleur étranger constitue nécessairement une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail exclusive de l'application des dispositions relatives aux licenciements.
Il en résulte que le salarié étranger en emploi irrégulier ne peut réclamer des dommages et intérêts pour licenciement abusif et les dispositions qui régissent la procédure de licenciement pour motif personnel n'étant pas applicables à cette cause de rupture obligatoire, l'intéressé ne peut prétendre à aucune indemnisation à ce titre sur le fondement des articles L. 1235-2 à L. 1235-5 du Code du travail. Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef.
En application de l'article L. 8252 -2 du code du travail, M. [B] étant dépourvu de titre l'autorisant à travailler sur le territoire national, il ne peut prétendre au titre de l'indemnisation qu'à une indemnité forfaitaire égale à trois mois de salaire, à moins que l'application des règles figurant aux articles L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1243-4 et L. 1243-8 ou des stipulations contractuelles correspondantes ne conduise à une solution plus favorable.
L'indemnité prévue à l'article L.8252-2.2 égale à 3 mois de salaire, due quelle que soit la cause de la rupture est non cumulative mais alternative avec les indemnités légales de préavis ou de licenciement.
En considération de son ancienneté, le salarié aurait pu prétendre à une indemnité compensatrice de préavis d'une durée d'un mois et à une indemnité légale de licenciement calculée sur la base d'un quart de salaire en tenant compte d'une ancienneté au terme du préavis d'un mois d'un an et 10 mois.
Il lui sera alloué, sur la base de son salaire reconstitué, l'indemnité forfaitaire de rupture correspondant à trois mois de salaire, soit 4 447,59 euros, sous déduction de la somme versée par la société Nsa de 370 euros, soit la somme de 4 107,59 euros, qui est l'indemnisation la plus favorable au salarié.
À défaut de fondement légal, la demande tendant à voir condamner M. [G], à titre personnel, à défaut de provision couvrant les condamnations sollicitées, sera rejetée.
Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.
Il sera ordonné à l'employeur de remettre au salarié un bulletin de paye de régularisation, ainsi que les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte laquelle n'est pas nécessaire à assurer l'exécution de cette injonction.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Ordonne la jonction des deux instances lesquelles se poursuivent sous la référence RG le 20-2239,
Confirme le jugement rendu le 21 juillet 2021 en ce qu'il a débouté M. [B] de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et mis les dépens de cette instance à sa charge,
Infirme le jugement rendu le 16 septembre 2020 en toutes ses dispositions,
Statuant de nouveau sur le tout,
Déclare irrecevable l'action en ce qu'elle est dirigée contre la société C'Sinett et rejette la demande tendant à voir condamner M. [G], à titre personnel,
Requalifie le contrat de travail souscrit le 3 septembre 2017 en contrat de travail à temps plein,
Vu les dispositions des articles L. 1224-1 et suivants du code du travail,
Condamne la société NSA à payer à M. [B] les sommes de 10 117,28 euros bruts à titre de rappel de salaire de septembre 2017 à mai 2019, et de 1 011,72 euros bruts au titre des congés payés afférents,
Prononce la nullité de la rupture conventionnelle datée du 2 avril 2019,
Nonobstant, vu les dispositions des articles L. 8251-1 et suivants du code du travail, dit que la rupture du contrat de travail advenue le 11 mai 2019 repose sur une cause objective,
Condamne la société NSA à verser à M. [B] la somme de 4 107,59 euros à titre d'indemnité de rupture,
Déboute M. [B] de ses demandes en paiement d'une indemnité de requalification, d'une indemnité pour non respect de la procédure et d'une indemnité pour rupture abusive,
Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,
Ordonne la remise par la société NSA d'un bulletin de paye de régularisation et des documents de fin de contrat (attestation Pôle-emploi, solde de tout compte et certificat de travail) conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt,
Rejette la demande d'astreinte,
Condamne la société NSA à verser à M. [B] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Rejette les demandes formées par M. [G], ès qualités de mandataire ad hoc de la société C'Sinett, et de la société NSA au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société NSA aux dépens de première instance afférents à l'instance n° 20/2239 et aux dépens d'appel, sous réserve des frais et dépens afférents à la mise en cause de la société C'Sinett ou de M. [G] ès qualités lesquels resteront à la charge de M. [B].
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et Madame Alicia LACROIX greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, Le président,