Cour d'appel, 20 mars 2024. 21/00079

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 21/00079 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NKPV [T] C/ [L] Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D [Localité 4] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BELLEY du 15 Décembre 2020 RG : F 19/00018 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 20 MARS 2024 APPELANT : [C] [T] né le 25 Décembre 1962 à [Localité 5] [Adresse 1] [Adresse 1] représenté par Me Marie christine REMINIAC, avocat au barreau D'AIN INTIMÉS : Me[D] [L] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TRK TRANSPORTS [Adresse 3] [Adresse 3] représenté par Me Thierry MONOD de la SELARL ACTIVE AVOCATS, avocat au barreau de LYON substitué par Me Amandine MAGNAT, avocat au barreau de LYON Association AGS CGEA D [Localité 4] [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Cécile ZOTTA de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 16 Janvier 2024 Présidée par Catherine MAILHES, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Catherine MAILHES, présidente - Nathalie ROCCI, conseillère - Anne BRUNNER, conseillère ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 20 Mars 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES M. [T] (le salarié) a été engagé le 21 février 2017 par la société TRK transports (la société) par contrat à durée déterminée, jusqu'au 22 avril 2017, en qualité de conducteur, coefficient 118 M de la convention collective nationale des transports routiers. Le contrat de travail a été renouvelé par avenant du 24 avril 2017, jusqu'au retour du salarié absent dont il assurait le remplacement. La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement. Le salarié a bénéficié d'un arrêt de travail d'origine non professionnelle du 12 au 20 avril 2018, puis de nouveau du 2 mai au 24 juin 2018. Le 6 août 2018, le salarié s'est rendu à la visite médicale de reprise et le médecin du travail a émis l'avis suivant : 'doit revoir médecin traitant'. M. [T] a été placé en arrêt de travail à compter du 9 août, régulièrement renouvelé jusqu'au 21 septembre 2018. Le salarié s'est rendu à une visite de préreprise le 29 août 2018, puis à une visite de reprise le 24 septembre 2018, le médecin du travail émettant alors l'avis suivant : ' L'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l'entreprise. Inapte à son poste de chauffeur livreur VL. Ne peut occuper un poste avec déplacements de plus de 50 Km par jour. Ne peut faire des manutentions de colis. Pas de reclassement possible à l'heure actuelle '. Le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 9 octobre 2018. Par lettre du 18 octobre 2018, la société lui a notifié son licenciement pour inaptitude physique définitive à occuper son poste de chauffeur VL et impossibilité de reclassement. Le 12 mars 2019, contestant son licenciement, M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Belley aux fins de voir la société condamnée à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement nul (22 763,52 euros), subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (3 793,92 euros), un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (6 167,03 euros), des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (4 000 euros), outre l'indemnité pour travail dissimulé, à lui verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile (3 000 euros). Par jugement du tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse du 11 mars 2020, la société TRK transports a été placée en liquidation judiciaire, et M. [L] a été désigné en qualité de mandataire liquidateur. M. [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la société TRK transports, s'est opposé aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 2.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et l'UNEDIC, délégation AGS/CGEA d'[Localité 4], a sollicité la condamnation de M. [T] aux dépens. Par jugement du 15 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Belley a : débouté M. [T] de l'ensemble de ses demandes ; débouté la société TRK transports de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamné M. [T] aux entiers dépens de l'instance. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 6 janvier 2021, M. [T] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, aux fins d'annulation, sinon infirmation ou réformation, en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes de : DIRE le licenciement notifié à M. [T] nul au visa de l'article L.1235-3-1 du code du travail et des articles L.1132-1 du code du travail et 1de la loi 2008-496 du 27 mai 2008 et à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse pour avoir été notifié en violation des termes des articles R.4624-31 et L.4121-1 du code du travail, FIXER au passif de la société TRK transports en liquidation judiciaire, représentée par M. [L], ès-qualité de mandataire liquidateur, les créances de M. [T] suivantes : 22 763,52 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul conformément à l'article L.1235-3-1 ou subsidiairement à la somme de 3 793,92 euors à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse conformément à l'article L.1235-3 du code du travail, 6 167,03 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées pour la période de mars 2017 à août 2018 et ce, conformément aux dispositions des articles D.3312-45 du code des transports et 12 de la convention collective nationale des transports routiers, 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en violation des termes de l'article L.1222-1 du code du travail, 11.381,76 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé en application de l'article L.8223-1 du code du travail, 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, DIRE le jugement à intervenir opposable au CGEA d'[Localité 4], représentant l'AGS, ORDONNER, à M. [L] ès-qualité de mandataire liquidateur la société TRK transports de délivrer sans délai les documents de rupture conformes : certificat de travail et CONDAMNER M. [L] ès-qualité de mandataire liquidateur la société TRK transports aux éventuels dépens, y compris les droits proportionnels dus à l'huissier de justice chargé de l'exécution forcée ; de sa demande relative aux entiers dépens de l'instance. Par jugement du 16 juin 2021, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a prononcé la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société TRK transports et a désigné M. [L] en qualité de mandataire, 'avec mission de poursuivre les instances en cours et de répartir, le cas échéant, les sommes perçues à l'issue de celles-ci'. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 30 juillet 2021, M. [T] demande à la cour de : réformer le jugement susvisé en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté la société TRK transports de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et, statuant à nouveau, dire son licenciement nul au visa de l'article L.1235-3-1 du code du travail et des articles L.1132-1 du code du travail et 1 de la loi 2008-496 du 27 mai 2008 et à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse pour avoir été notifié en violation des termes des articles R. 4624-31 et L.4121-1 du code du travail, fixer au passif de la société TRK transports, représentée par M. [L] ès qualités de mandataire judiciaire, les créances suivantes : 22 763,52 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul conformément à l'article L.1235-3-1 ou subsidiairement à la somme de 3 793,92 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse conformément à l'article L.1235-3 du code du travail ; 6 167,03 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées pour la période de mars 2017 à août 2018 et ce, conformément aux dispositions des articles D.3312-45 du code des transports et 12 de la convention collective nationale des transports routiers ; 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en violation des termes de l'article L.1222-1 du code du travail ; 11 381,76 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé en application de l'article L.8223-1 du code du travail ; 3 000.00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de l'instance d'appel ; dire le jugement à intervenir opposable au CGEA d'[Localité 4], représentant l'AGS, ordonner, à M. [L], ès-qualité de mandataire judiciaire la société TRK transports de délivrer sans délai les documents de rupture conformes : certificat de travail et attestation pôle emploi ; ordonner l'exécution provisoire, condamner M. [L], ès qualités de mandataire judiciaire la société TRK transports aux éventuels dépens, y compris les droits proportionnels dus à l'huissier de justice chargé de l'exécution forcée. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 29 juin 2021, M. [L] en qualité de mandataire judiciaire de la société TRK transports, demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et, à titre reconventionnel, de condamner M. [T] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à tous les dépens de l'instance. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 2 juillet 2021, l'UNEDIC, délégation AGS/CGEA d'[Localité 4] demande à la cour de : dire non fondé, l'appel de M. [T], confirmer purement et simplement le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [T] de l'intégralité de ses demandes ; subsidiairement, débouter M. [T] de ses demandes de dommages et intérêts telles que formulées et les réduire au quantum du préjudice effectivement démontré ; en tout état de cause, dire que l'article 700 du code de procédure civile n'est pas garanti par l'AGS ; dire que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19, L.3253-20, L.3253-21 et L.3253-15 du code du travail et L.3253-17 du code du travail ; dire que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ; mettre les concluants hors dépens. La clôture des débats a été ordonnée le 14 décembre 2023 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 16 janvier 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'exécution du contrat de travail 1- Sur les heures supplémentaires Le salarié conteste le jugement entrepris en ce qu'il a été débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, en faisant valoir que : - il produit aux débats différents éléments qui étayent sa demande de paiement d'heures supplémentaires et présente, conformément à la position jurisprudentielle en vigueur, des éléments suffisamment précis quant à ses horaires effectivement réalisés ; - la régularisation opérée à la fin de son contrat par la société, à sa demande, n'est que partielle, et il demeure créancier d'heures non payées, majorées à 25 % en application de l'article 12 de la convention collective nationale du transport routier ; - il a demandé à plusieurs reprises à son employeur, en vain, de lui fournir un relevé papier de la 'scanette' servant à pointer et valider toutes les prises en charge, livraisons, et retraits de colis, seul moyen matériel de prouver les horaires qu'il a notés sur papier libre. Au soutien de la confirmation de la décision, M. [L], en qualité de mandataire judiciaire de la société TRK transports, fait valoir que : - seules les heures supplémentaires accomplies à la demande ou pour le compte de l'employeur ou, à tout le moins avec son accord implicite, doivent donner lieu à rémunération, et la société n'a jamais sollicité de son salarié qu'il excède ses horaires de travail ; - un grand nombre des heures supplémentaires dont le salarié sollicite le paiement a été effectué en violation des consignes de l'employeur, et d'autres n'ont pas été réalisées, le demandeur ayant notamment omis de déduire de ses décomptes certaines pauses déjeuner ou des jours de congés payés. L'UNEDIC, délégation AGS/CGEA, soutient que : - en prétendant démarrer ses journées de travail à 6h30, le salarié invoque à l'appui de sa demande un horaire non autorisé par l'employeur ; - le salarié ne décompte aucun temps de pause ou de déjeuner ; - il n'est pas fait état d'un horaire finissant à 17 heures 45, que le salarié vise pourtant au titre des ramasses ; - les relevés du salarié font mention de jours pourtant visés comme des jours congés payés sur les bulletins de salaire. Selon la convention collective nationale des transports routiers, il est prévu (article 12) que : La durée du travail effectif dans les entreprises visées par la présente convention est régie par la législation en vigueur. Conformément à cette législation, la durée légale de travail effectif du personne est fixée à 39 heures par semaine. Cette durée peut toutefois être augmentée par le recours aux heures supplémentaires dans les limites fixées par la réglementation en vigueur, les heures de travail ainsi effectuées au-delà de la durée légale sont majorée de 25% pour les heures de la 40ème à la 47ème heure et de 50% au-delà de la 47ème heure. La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés, étant précisé que selon les dispositions de l'article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, le contrat de travail stipule une durée du travail de 169 heures par mois et les horaires suivants : lundi : 7h00 à 12h00 et de 14h30 à 17h15 mardi au vendredi : 7h00 à 13h00 et de 14h30 à 17h15 samedi : 7h30 à 12h30 un samedi par mois ; et précise que ces horaires pourront être modifiés en fonction des besoins et des affectations. Le salarié verse aux débats : la liste des ramasses régulières de 13h45 à 17h15 en précisant celles qui ne concernent qu'un jour de la semaine correspondant à 10 ramasses outre trois autres uniquement le lundi ou le jeudi, les ramasses sur demande (12 clients), la distance en kilomètres pour se rendre sur le lieu de ramasse et la durée de trajet entre les deux lieux de ramasse précisés ; la liste des clients réguliers qu'il desservait avec indication de la journée type avec une arrivée à 6h30 à l'entrepôt pour le triage des colis dans le sens de la tournée et scannage des colis avant le chargement dans le camion, départ à 8h pour les livraisons ; le plan cartographie de ses tournées ; un tableau du nombre d'heures accomplies par mois du mois de mars 2017 à août 2018 en précisant les heures payées et la différence due, soit un total d'heures restant dues pour la période de 440,5 heures ; un tableau des heures accomplies par jour et le total hebdomadaire du mercredi 22 février 2017 au mercredi 8 août 2018, précisant des périodes d'absence pour congés ou maladie, le jours fériés non travaillés. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. A ces éléments, l'employeur oppose : un horaire collectif de service du lundi au vendredi de 7h00 à 13h00 et de 14h30 à 17h00 et un samedi par mois de 7h00 à 12h00 ; l'attestation de M. [R], chauffeur livreur qui indique qu'en sa qualité de responsable, il organisait les tournées en fonction du dit horaire collectif de manière à ce que les chauffeurs prennent une pose de deux heures le midi, que le matin il était demandé au salarié de prendre son poste à 7h, qu'il s'arrête le midi et qu'il reprenne à 14h, sa journée se terminant à 17h mais que M. [T] n'en faisait qu'à sa tête et ne respectait pas ce qu'il lui était dit ; les bulletin de salaire de la période en litige faisant apparaître le paiement des heures supplémentaires jusqu'à la 39ème heure, les périodes d'absence du salarié. En ce qui concerne l'horaire de prise de poste, il est fixé à 7h00. Le salarié assurait le chargement de son véhicule, s'agissant d'un élément non contesté et résultant des mesures de sûreté et de sécurité appliquées dans l'entreprise que le salarié avait signées le 13 mars 2017 (ne pas charger de colis en cabine à l'avant du véhicule). Malgré l'absence de production des relevés de scannage alors que sommation avait été faite à l'employeur au sein des premières conclusions du salarié, le salarié échoue à démontrer que les heures accomplies avant l'horaire collectif d'embauche à 7h, l'étaient avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées, ce d'autant qu'il mentionne lui-même au sein de la pièce portant sur sa journée type que le départ pour les livraisons se faisait à 8h. Il s'ensuit que la demi-heure journalière de 6h30 à 7h00 sera ôtée des décomptes du salarié. Le salarié ne comptabilise aucune pause méridienne, en contradiction avec l'horaire collectif. Néanmoins, la régularisation par l'employeur d'heures supplémentaires lors de la rupture, à hauteur de 119,27 heures supplémentaires majorées à 25% et de 54,43 heures supplémentaires majorées à 50%, conduit à considérer qu'il a admis que des heures supplémentaires rendues nécessaires par les tâches qui lui étaient confiées ont été accomplies par ce dernier, en sus des horaires collectifs. Ainsi, les tournées et distances entre les lieux de 'ramasse' telles que figurant dans les pièces versées par le salarié font apparaître que, pour l'après-midi un temps de trajet de 2h (sans décompter la durée des arrêts liés aux livraisons). Il résulte de cet élément en regard d'une part, du nombre de ramasses régulières (12 le lundi et 9 les autres jours) sans décompter les ramasses supplémentaires sur demande, et d'autre part de la durée de travail de deux heures trente l'après midi au sein de l'horaire collectif, que l'employeur ne retenait qu'un temps d'arrêt d'un maximum de 3,3 minutes par livraison pour 9 livraisons et de 2,5 minutes pour 12 livraisons. Or, l'employeur n'a pas versé aux débats les relevés de scanner qui auraient permis de vérifier les horaires de livraison ou de ramasse malgré sommation. Il s'en déduit que la durée de la tournée de l'après-midi ne prenait pas en considération l'intégralité des livraisons du lundi ni celles effectuées sur demande, en sus des 'ramasses ordinaires' et que l'employeur minorait de façon générale le temps d'arrêt nécessaire à la livraison, malgré l'adaptation des horaires de la pause entre ceux initialement mentionnés au sein du contrat de travail et ceux issus de l'horaire collectif. Aussi, en considération de ce que le salarié terminait sa journée de travail à 17h, horaire collectif de la débauche pour chacun des jours travaillés, la charge de travail l'obligeait à prendre sur le temps de pause les heures rendues nécessaires par les tâches à accomplir. Au regard de l'ensemble de ces éléments et des heures supplémentaires régularisées au moment de la rupture, 26 heures supplémentaires majorées à 25% sont demeurées impayées et il lui reste dû la somme de 321,10 euros bruts compte tenu du salaire horaire majoré de 12,35 euros bruts à ce titre outre 32,11 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente. La créance du salarié au passif de la liquidation judiciaire de la société sera fixée à ces montants. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de toute demande au titre des heures supplémentaires. 2- Sur l'indemnité de travail dissimulé Le salarié soutient que l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi est caractérisé en ce que l'employeur savait qu'il ne le rémunérait pas à hauteur des heures qu'il effectuait réellement, allant jusqu'à dissimuler les éléments de calcul des heures litigieuses. M. [L], en qualité de mandataire judiciaire de la société TRK transports, soutient que l'appelant ayant été rempli de ses droits concernant la rémunération de ses heures supplémentaires, la dissimulation d'emploi n'est pas constituée, et la société n'avait donc pas l'intention de dissimuler les heures de travail de ce dernier. L'UNEDIC, délégation AGS/CGEA, fait valoir que le salarié ne démontre aucunement l'existence et la commission du délit de travail dissimulé, et ne formule cette demande qu'à titre purement opportuniste. L'absence de production des relevés de scanner n'est pas révélateur d'une intention de dissimilation de l'employeur, dès lors que celui-i a été placé en liquidation judiciaire au cours de la première instance et que l'employeur a régularisé un nombre important d'heures supplémentaires lors de la rupture. En outre, au regard du nombre limité des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées pendant la période de travail, l'intention de dissimulation n'est pas établie. Le salarié sera débouté de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail et le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 3- Sur les dommages et intérêts en réparation de l'exécution déloyale du contrat de travail Le salarié fait valoir que la société a fait preuve de déloyauté dans l'exécution de son contrat de travail en ne le rémunérant pas conformément aux règles tant légales que conventionnelles, en raison de l'organisation extrêmement tardive de sa visite de reprise et en l'ayant fait travailler pendant une période significative de suspension de son contrat de travail. M. [L], en qualité de mandataire judiciaire de la société TRK transports, soutient que : - la société a non seulement réglé au salarié toutes les heures supplémentaires que ce dernier a effectué, mais elle a bien sollicité le médecin du travail, lequel n'a émis aucune restriction à l'issue de la visite de reprise du 6 août 2018 ; - de son côté, le salarié n'a pas été en mesure de respecter les consignes les plus élémentaires de savoir-être dans l'entreprise ; - subsidiairement, le salarié ne peut prétendre être indemnisé de son préjudice de manière cumulative et sur la base des mêmes fautes prétendues, relatives au non-paiement des heures supplémentaires ou au manquement à l'obligation de sécurité, qui justifieraient selon lui la requalification de son licenciement pour inaptitude, et ce dernier n'apporte aucun élément de justification d'un quelconque préjudice. L'UNEDIC, délégation AGS/CGEA, fait valoir que de mêmes faits ne peuvent conduire à des demandes basées sur deux fondements distincts afin d'obtenir un cumul de dommages et intérêts, et le salarié invoque les mêmes faits que ceux pour lesquels il se fonde afin de contester la légitimité de son licenciement. Le salarié ne justifie d'aucun préjudice qui ne soit pas déjà réparé au titre du rappel de salaire afférent aux heures supplémentaires accomplies. La demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail n'est pas assimilable à une demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité. En conséquence, la cour ne peut que constater que le dispositif des conclusions du salarié ne vise qu'une demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale fondée sur l'article L.1222-1 du code du travail et non sur les articles L.4121-1, L.4121-2 et R. 4624-22 du code du travail, relevant de l'obligation de sécurité de l'employeur. En conséquence, le salarié ne peut qu'être débouté de sa demande dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail issue des dispositions de l'article L.1222-1 du code du travail. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. Sur la rupture du contrat de travail Le salarié fait grief au jugement de dire son licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse, alors que d'une part, son inaptitude médicalement constatée procède du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, en ce que : - à l'issue de son arrêt de travail de plus de trente jours ayant pris fin le 24 juin 2018, il n'a pas bénéficié de la visite médicale de reprise prévue par l'article R.4624-31 du code du travail, dans les huit jours prévus et a même refusé de faire droit à sa demande expresse d'organiser une telle visite, au mépris de son obligation légale de sécurité lui incombant au titre de l'article L. 4121-1 du code du travail ; - il a travaillé alors que le contrat de travail était encore suspendu ; - le médecin du travail ne l'a pas considéré apte en délivrant son attestation le 6 août 2018, celle-ci étant assortie d'une préconisation de revoir le médecin traitant pour délivrance d'un nouvel arrêt de travail ; - son employeur, qui avait pleinement conscience de ses problèmes de santé, n'a pas tenu compte de la nature de la pathologie l'ayant conduit à cet arrêt d'une durée de deux mois (intervention chirurgicale cardiaque), en l'affectant au cours des semaines qui ont suivi ledit arrêt à un rythme l'ayant contraint à s'arrêter de nouveau à compter du 9 août 2018 ; - contrairement à ses affirmations, la société n'a pas substantiellement diminué le nombre de ses livraisons et ne lui a pas accordé des demi-journées de repos régulièrement ; - la société tente de déplacer le débat sur le terrain de sa prétendue insuffisance professionnelle alors qu'il s'agit d'évoquer dans le cadre de la présente instance la licéité d'un licenciement résultant de l'état de santé d'un salarié considéré comme la conséquence du comportement fautif de l'employeur ; et que d'autre part, sollicitant la nullité du licenciement sur le fondement de l'article L.1132-1 du code du travail, il aurait fait l'objet d'une discrimination en raison de son état de santé. M. [L], en qualité de mandataire judiciaire de la société TRK transports, soutient que : - le salarié n'apporte aux débats aucun élément de nature à laisser supposer une quelconque discrimination à son encontre, et le licenciement prononcé se base sur des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination et est justifié par l'avis d'inaptitude établi par le médecin du travail et la dispense expresse de reclassement qui y est mentionnée ; - sur la cause réelle et sérieuse du licenciement, la société n'a eu connaissance de la pathologie cardiaque du salarié qu'en mai 2017, et non pas depuis son embauche ; elle a, alors pris toutes les précautions afin de s'assurer qu'il était en capacité d'occuper son poste ; elle a d'elle-même cherché à adapter le poste du salarié afin de préserver sa santé, en lui accordant régulièrement des demi-journées de repos, diminuant le nombre de livraisons dans sa tournée et en lui demandant de respecter strictement ses horaires de travail ; - la société a pris l'initiative de diligenter la visite de reprise qui a eu lieu le 6 août 2018, à l'issue de laquelle le médecin du travail n'a pas émis de restriction particulière à la tenue de son poste, et il est établi que l'inaptitude du salarié est dé-corrélée du retard dans l'organisation de la visite, ce dernier ayant travaillé normalement avant et après la visite et aucun élément ne démontrant que la dégradation de son état de santé résulterait de la reprise de son activité comme il l'affirme. L'UNEDIC, délégation AGS/CGEA, fait valoir que la demande formulée par le salarié est juridiquement infondée, le licenciement de ce dernier ne procédant pas d'une discrimination au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail, et l'article L. 4121-1 du code du travail relatif à l'obligation de sécurité incombant à l'employeur n'engendrant aucun effet de nullité du licenciement pour inaptitude. Elle soutient subsidiairement, qu'il ressort des éléments produits par le mandataire judiciaire que la société a pris toutes les mesures en faisant suivre le salarié par la médecine du travail dès qu'elle a été informée de sa pathologie préexistante, étrangère et antérieure à l'exercice de ses fonctions, et que la société a cherché à adapter le poste de ce dernier à sa pathologie et a bien pris l'initiative de diligenter une visite de reprise. *** Le licenciement objectivement fondé sur l'inaptitude médicalement constatée et l'impossibilité de reclassement dès lors que le médecin du travail avait au sein de l'avis d'inaptitude du 24 septembre 2018, précisé que l'état de santé du salarié faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi, ne laisse pas supposer l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé. La demande de nullité du licenciement sera en conséquence rejetée. *** Selon les dispositions de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° Des actions de d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Selon les dispositions de l'article L. 4121-2 du code du travail, l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques à la source ; 3° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état de l'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorités sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. Selon les dispositions de l'article R.4624-31 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le travailleur bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail : 1° Après un congé de maternité ; 2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ; 3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel. Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise. L'employeur est ainsi tenu d'une obligation de sécurité dont il assure l'effectivité. En l'occurrence, à l'expiration de son arrêt maladie du 2 mai au 24 juin 2018, l'employeur n'a fait procéder à la visite médicale de reprise que le 6 août 2018, soit au delà du délai de huit jours prévu par l'article sus-visé, et il ne justifie pas des diligences qu'il aurait accomplies auprès du service de la médecine du travail pour assurer l'effectivité de cette visite médicale de reprise dans le délai prescrit, étant précisé que le salarié ne démontre pas que l'employeur a refusé d'organiser la visite médicale de reprise lorsqu'il lui aurait demandé. A l'issue de la visite médicale de reprise le 6 août 2018, le médecin du travail n'a pas déclaré apte ou inapte le salarié mais l'a renvoyé vers son médecin traitant. Le médecin traitant a placé le salarié de nouveau en arrêt maladie à compter du 9 août 2018, en sorte que le contrat de travail est resté suspendu jusqu'à l'avis d'inaptitude du 24 septembre 2018. Le salarié a bénéficié d'une visite de pré-reprise le 29 août 2018 à l'initiative de l'employeur, à l'issue de laquelle le médecin du travail a indiqué qu'une inaptitude serait à prévoir. Le salarié a été déclaré inapte à son poste de chauffeur livreur par le médecin du travail au sein de l'avis d'inaptitude du 24 septembre 2018, précisant que l'état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Si l'employeur a manqué à son obligation de reclassement en faisant procéder à la visite médicale de reprise à l'issue de l'arrêt de travail de mai-juin 2018 avec un retard d'un mois environ, aucun des éléments de la cause ne permet de considérer que ce manquement est à l'origine de l'inaptitude médicalement constatée le 24 septembre 2018. Lors de la visite médicale de suivi du 6 juin 2017, après que l'employeur a eu connaissance de la pathologie cardiaque du salarié et de ce qu'il était porteur d'un pacemaker en mai 2017, comme il le reconnaît au sein de ses conclusions, le médecin du travail a établi une attestation de suivi conformément aux dispositions de l'article R.4624-14 du code du travail. Il est constant que le salarié ne bénéficiait pas du suivi individuel renforcé. Aussi, la charge de travail résultant des heures supplémentaires accordées n'est pas constitutive d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Ce faisant, le licenciement pour inaptitude médicalement constatée et impossibilité de reclassement repose sur une cause réelle et sérieuse. Le salarié sera en conséquence débouté de sa demande de nullité du licenciement et de sa demande subsidiaire de licenciement sans cause réelle et sérieuse outre de ses demandes indemnitaires subséquentes. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ces demandes. Sur les autres demandes Il convient d'ordonner la délivrance par M. [L] en qualité de mandataire judiciaire de la société TRK Transports d'un bulletin de salaire conforme à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans que la somme accordée ne justifie la remise d'un certificat de travail rectifié ou d'une attestation Pôle emploi rectifiée. Le présent arrêt est exécutoire par provision en sorte qu'il n'y a pas lieu à ordonner l'exécution provisoire. Il résulte de l'application des articles R. 444-52, R. 444-53, 3° et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, le versement d'une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à faire supporter par l'employeur en cas d'exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier. Sur la garantie de l'AGS Il convient de rappeler que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19, L.3253-20, L.3253-21 et L.3253-15 du code du travail et L.3253-17 du code du travail , outre de rappeler que l'obligation de l'AGS- CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens M. [L], en qualité de mandataire ad hoc de la société TRK Transports sera condamné aux entiers dépens de l'appel et de première instance. Il sera débouté de toute demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Ni l'équité ni la disparité économique ne commande de faire bénéficier M. [T] de ces mêmes dispositions, la société étant en liquidation judiciaire avec clôture pour insuffisance d'actif. Il sera donc débouté de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Dans la limite de la dévolution, INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [T] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et d'indemnité de congés payés afférente et en ce qu'il a condamné ce dernier aux entiers dépens de l'instance ; Statuant à nouveau dans cette limite, FIXE la créance de M. [T] au passif de la liquidation judiciaire de la société TRK Transports aux sommes suivantes : 321,10 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre 32,11 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ; RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; RAPPELLE que le Centre de Gestion et d'Etudes- AGS d'[Localité 4] Sud ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19, L.3253-20, L.3253-21 et L.3253-15 du code du travail et L.3253-17 du code du travail , que l'obligation de l'AGS- CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ; CONDAMNE M. [L] en qualité de mandataire judiciaire ad hoc de la société TRK Transports en liquidation judiciaire aux dépens de première instance ; CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus ; Y ajoutant, ORDONNE la remise par M. [L] en qualité de mandataire judiciaire ad hoc de la société TRK Transports en liquidation judiciaire à M. [T] d'un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour ; DÉBOUTE les parties de toutes autres demandes ; CONDAMNE M. [L] en qualité de mandataire ad hoc de la société TRK Transports en liquidation judiciaire aux dépens de l'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE