Cour d'appel, 24 mai 2024. 21/14320

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 24 MAI 2024 N° 2024/0142 Rôle N° RG 21/14320 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIGOV [Z] [X] [I] épouse [K] C/ S.A.R.L. CROISIERES [Localité 5] CALANQUES Copie exécutoire délivrée le : 24 MAI 2024 à : Me Sabrina BOURAS, avocat au barreau de MARSEILLE Me Laurent DESCHAUD, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 21 Septembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/01701. APPELANTE Madame [Z] [X] [I] épouse [K], demeurant [Adresse 2] comparante en personne, assistée de Me Sabrina BOURAS, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE S.A.R.L. CROISIERES [Localité 5] CALANQUES, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Laurent DESCHAUD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Michèle DUVAL, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 11 Mars 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Véronique SOULIER, Présidente Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Mai 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Mai 2024, Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Madame [Z] [I] épouse [K] a été embauchée par la société CROISIERE [Localité 5] CALANQUES (CMC), le 16 mars 2015, pour occuper un poste d'Assistante administrative et commercial Employée Niveau 2 de la Convention collective du Personnel sédentaire des entreprises de navigation au titre d'un contrat à durée déterminée saisonnier à temps complet. A compter du 12 novembre 2015, les relations contractuelles se sont poursuivies en contrat à durée indéterminée à temps complet. A compter de 2017, Madame [K] a successivement été placée en arrêt de travail pour cause de maladie, puis congé pathologique, auquel a succédé un congé maternité, suivi d'un congé pathologique, avant d'être de nouveau arrêtée pour maladie. A sa reprise, le médecin du travail lui a prescrit un mi-temps thérapeutique de 17h30 sur la période du 15 janvier 2018 au 22 juin 2018 avant de passer à 21 heures hebdomadaires à compter du 1er juin 2018. Par courrier du 18 juin 2018, Madame [K] a sollicité un congé parental d'éducation à temps partiel à hauteur de 28 heures hebdomadaires pour la période du 25 juin 2018 au 28 décembre 2018. Ce congé parental à temps partiel a été prolongé pour un an à compter du 29 décembre 2018. La société CMC lui reprochant, après enquête réalisée en novembre et décembre 2018, une fraude mise en place pour bénéficier de 'cadeaux fournisseurs' afférents aux commandes et les conserver à titre personnel, a convoqué Madame [K] à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire par courrier du 3 janvier 2019. Après entretien préalable qui s'est tenu le 14 janvier 2019, Madame [K] a été licenciée pour faute grave par courrier recommandé du 21 janvier 2019. Madame [K] a ainsi saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 16 juillet 2019 pour obtenir la nullité de son licenciement et la condamnation de la société CMC à lui payer les sommes suivantes : - 1.490.56 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement ; - 3.089.88 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 308.98 euros brut au titre des congés payés y afférents ; - 9.269.64 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à titre subsidiaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 8.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; - 1.000 euros au titre de la prime d'intéressement pour 2018 ; - 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par décision du 21 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Marseille a constaté le bienfondé du licenciement pour faute grave et débouté Madame [K] de l'ensemble de ses demandes. Madame [K] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 11 octobre 2021. Par conclusions notifiées par voie électronique le 13 février 2021, Madame [K] demande à la cour de: INFIRMER le jugement rendu le 21 septembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Marseille REJUGER : - Dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, CONDAMNER la société CROISIERE [Localité 5] CALANQUES à lui payer : - 1.490,56 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement - 3.089.88 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis - 308,98 euros bruts de congés payés sur préavis - 9.269,64 euros net de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse DIRE que la Société CROISIERE [Localité 5] CALANQUES a manqué à son obligation de sécurité. CONDAMNER la Société CMC à lui payer 8000 euros net de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, Constater que la prime d'intéressement pour l'année 2018 ne lui a pas été versée et que la Société CMC ne produit pas les montants de la prime qui a été versée en 2019 aux salariés au titre de l'année 2018, CONDAMNER la société CMC à 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions notifiées par voie électronique le 11 mars 2022, la société SMC demande à la cour de : CONFIRMER dans toutes ses dispositions le jugement déféré. Par conséquent DEBOUTER Madame [K] de l'ensemble de ses demandes. La CONDAMNER à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. La procédure a été clôturée suivant ordonnance du 29 février 2024. MOTIFS DE L'ARRET Sur le manquement à l'obligation de sécurité Madame [K] soutient que courant 2017, à la suite de l'annonce de sa première grossesse, elle a été victime de harcèlement par des remarques désobligeantes et dégradantes de la part de ses collègues de travail, et notamment de sa supérieure hiérarchique, Madame [U] [F], directrice commerciale. Elle invoque des réflexions quotidiennes pour connaitre la date de son retour suite à la naissance de son enfant alors qu'elle n'était pas encore en congé maternité et une mise à l'écart de réunion prétextant son état de grossesse. Elle allègue, qu'alors qu'elle était au début de son 7ème mois de grossesse, sa supérieure hiérarchique lui a reproché de ne pas se présenter au salon du tourisme, alors qu'elle avait prévenu qu'elle était hospitalisée pour une crise de tachycardie. Elle estime que Mme [F] était animée par la volonté de lui nuire, car elle ne l'appréciait pas et que, dès son retour, elle lui a imposé un planning contraignant, ne lui disait par bonjour et usait de favoritisme à l'égard de ses autres collègues. Elle rapporte qu'alors que deux stagiaires se sont battus au sein des bureaux de l'entreprise et qu'elle avait appelé les pompiers car ils étaient blessés, Mme [F] lui a demandé d'annuler leur venue, puis s'y est plié devant son opposition. Mme [K] expose encore qu'elle a rendu une première visite au médecin du travail en janvier 2018; qu'elle a été très affectée, contrainte de s'arrêter et sous anti-dépresseur, que le médecin du travail a préconisé une reprise en mi-temps thérapeutique 2,5 jours par semaine et que, bien qu'ayant connaissance de la situation, la direction de la société CMC n'a pris aucune mesure pour protéger sa santé et faire cesser les agissements de Mme [F]. Elle ajoute que la société CMC n'a jamais produit le DUER au sein de l'entreprise et ne lui a pas fait passer d'entretien d'évaluation. Elle estime ainsi que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité et sollicite l'octroi d'une somme de 8.000 euros en indemnisation de son préjudice. La société CMC estime pour sa part que les trois conditions du harcèlement moral ne sont pas réunies, à savoir les agissements répétés, la dégradation des conditions de travail et l'atteinte à la santé physique ou mentale de la salariée. Elle soutient que Mme [K] n'apporte aucun élément laissant supposer des actes de harcèlement de la part de Mme [F], sa supérieure hiérarchique, que si l'appelante a bien bénéficié d'un mi-temps thérapeutique suite à sa grossesse, l'employeur n'a jamais été informé par le médecin du travail ou toute autre personne du fait que ce mi-temps était dû à des difficultés rencontrées avec l'ancienne directrice commerciale ou avec ses collègues. Elle ajoute que les pièces produites par la salariée ne reposent que sur ses propres dires; qu'il n'existe aucune constatation objective effectuée sur le lieu de travail, que les médecins ne font que rapporter les allégations de Mme [K] et que les certificats médicaux évoquent également des difficultés d'ordre personnel et familial (difficulté avec son enfant, son conjoint suite à la perte de son emploi); que son suivi médical et sa fragilité ne sont pas liés à son travail. Enfin, la société CMC fait valoir qu'elle s'est toujours adaptée au rythme de Mme [K] aussi bien durant ses mi-temps thérapeutiques, que pendant ses congés parentaux à temps partiel. *** Il appartient à l'employeur de démontrer avoir respecté l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs en prenant toutes les mesures prévues par les articles L. 4 121-1 et L. 4121-2 du code du travail, propres à assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Dans ce cadre, il doit notamment planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L1152-1 et L1153-1 du code du travail. Soutenant que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité, Mme [K] verse aux débats : -une attestation en date du 19 février 2020 de Monsieur [V] [L], ancien salarié de la société CMC entre avril 2015 et janvier 2017 qui décrit le comportement de Mme [D] [W], avec qui il a eu des différends, faisant pression sur ses équipes et critiquant ses employés, -un contre-rendu de passage aux urgences le 5 avril 2017 pour tachycardie, -un courriel qu'elle a adressé le 2 mars 2018 à Monsieur [S], directeur de la société relatant les évènements suite à la bagarre qui a eu lieu entre deux stagiaires au sein des bureaux le 14 février 2018 ainsi que l'ambiance avec Mme [F], directrice commerciale. Mme [K] lui indique que deux stagiaires se sont battus et étaient blessés; qu'elle a appelé les pompiers, que Mme [F] a voulu s'y opposer et y a finalement souscrit, devant son insistance; que les pompiers ont ausculté les stagiaires; leur ont posé des questions, ont conclu qu'il n'y avait rien à signaler et leur ont précisé d'appeler la police en cas de prochaines difficultés. Elle explique qu'elle a dû rédiger un compte-rendu à l'attention des professeurs des stagiaires et que Mme [F] les a renvoyés. Elle explique au directeur que l'ambiance a été tendue le reste de l'après midi, avec la directrice commerciale. Elle informe également le directeur qu'un climat de tension s'exerce notamment à son égard, ayant été informée par une de ses collègues, précédemment à sa reprise de travail, que Mme [F] avait dressé un portrait très négatif de son caractère; qu'elle avait demandé avec insistance au médecin du travail si elle était apte à reprendre au mois de mars; que ne souhaitant pas être formée au logiciel commercial GTS, Mme [F] faisait régulièrement appel à ses services et ceux de ses collègues pour l'aider à extraire les données, ce qui constitue une perte de temps importante; qu'elle a des difficultés d'utilisation de l'outil informatique en général, que fin 2017, elles n'ont eu aucun plan de prospection commerciale et qu'elle n'a organisé aucune participation à des salons professionnels, -un certificat médical du médecin psychiatre [Y] [R] qui certifie avoir reçu Mme [K] régulièrement entre le 30 novembre 2017 et le 23 mars 2018, à la demande de son médecin traitant, -un certificat du docteur [R] en date du 9 janvier 2018 qui rapporte que Mme [K] rencontre des difficultés avec sa manager; qu'une reprise sera compliquée d'autant que son mari connaît une menace de licenciement, et préconise une reprise à mi-temps, -son dossier médical portant notamment les mentions suivantes : -visite auprès du médecin du travail : 2 janvier 2018 à la demande de son psychiatre Arrêt depuis avril 2017/suite à maternité, accouchement 06/2017, grossesse RAS. Elle allègue des difficultés relationnelles avec ses collègues en lien avec sa grossesse, poursuit l'allaitement, son enfant ne fait pas ses nuits, allègue des difficultés relationnelles avec son conjoint et la gestion de son enfant et au cours duquel une reprise avec mi-temps thérapeutique est préconisée. -visite auprès du médecin du travail le 15 janvier 2018, mentionnant son suivi avec le médecin psychiatre (docteur [A]) une fois tous les 15 jours/3 semaines pour syndrome anxiodepressif, et déclare avoir quelques appréhensions sur les relations avec ses collègues avant la reprise du travail. -visite auprès du médecin du travail le 19 février 2018 après reprise à mi-temps (2,5 jours par semaine depuis le 15 janvier 2018) faisant état d'un début de difficultés relationnelles avec la nouvelle directrice lors de la déclaration de la grossesse (n'a pas apprécié qu'elle tombe enceinte, aggravation des conditions de travail nombreuses heures supplémentaires) et de la poursuite du suivi psychiatrique (difficultés avec son conjoint, lequel a beaucoup travaillé puis perdu son emploi, dépression. s'occupe de son fils). -visite auprès du médecin du travail le 22 mai 2018 mentionnant : temps partiel jusqu'au 22 juin 2018 et a demandé un congé parental à 80% à la suite (accord du directeur) -pas d'amélioration des relations avec manager, -crée une ambiance tendue , -la manager aurait difficultés avec une autre salariée, -la met de côté (non conviée aux réunions) préconisation : avis favorable à l'augmentation du temps partiel à 21 heures par semaine, -visite auprès du médecin du travail le 22 juin 2018 :reprise du travail à 80% (ne travaille pas le lundi). Amélioration des conditions de travail. Bonne ambiance de travail. Départ de la directrice commerciale, suite plaintes des autres collaboratrices, en rupture conventionnelle le 31 août 2018 (relations très tendues, dénigrement sur le travail),plus de pression nouveau directeur commercial à compter du 1er septembre 2018: meilleur contact, plus à l'écoute (...) Bon moral. -un certificat médical du docteur [J], médecin gynécoloque qui atteste de son état de grossesse à compter du 10 novembre 2018 et qu'elle présente des troubles du sommeil avec anxiété modérée, -un certificat médical du docteur [B], médecin généraliste en date du 21 mars 2019, qui indique que Mme [K] a été licenciée et présente un état d'anxiété avec troubles du sommeil nécessitant un traitement. Il résulte des pièces médicales communiquées par Mme [K] qu'elle a été arrêtée à compter du mois d'avril 2017 pour maladie (suite à tachycardie), congé pathologique, puis congé maternité, à nouveau congé pathologique et maladie (état dépressif) et qu'elle n'a repris le travail à mi-temps thérapeutique que le 15 janvier 2018. L'ensemble de ces éléments permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L1152-1 du code du travail, de sorte qu'il appartient à l'employeur de prouver que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ce qu'il ne fait pas. En effet, alors que l'employeur avait connaissance de la fragilité de sa salariée au regard de ce passé médical et de son suivi renforcé par la médecine du travail, la cour constate qu'il ne justifie pas avoir pris les mesures de prévention nécessaires pour protéger sa santé. Alors que Mme [K] justifie avoir alerté la direction par courrier du 2 mars 2018 sur les difficultés relationnelles existant avec sa supérieure hiérarchique, Mme [F] ,et le climat de tension qui en résultait, l'employeur ne justifie pas avoir mené une enquête, auditionné les parties et leurs collègues afin de prévenir les risques liés au harcèlement moral au sein de son entreprise, tel qu'il en avait l'obligation. Ce n'est qu'en août 2018 que Mme [K] a pu ressentir un soulagement (cf dossier médical), après le départ de Mme [F] suite à une rupture conventionnelle de son contrat de travail. Il ne justifie pas non plus avoir établi au sein de l'entreprise un document unique de prévention des risques, détaillant notamment les risques psychosociaux mis à disposition de ses salariés conformément aux dispositions de l'article R4121-1 du code du travail. Il s'ensuit que la société CMC a manqué à son obligation de sécurité, ce qui a causé à Madame [K] un préjudice avéré par les pièces médicales versées aux débats, lequel devra être indemnisé à hauteur de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur le bien- fondé du licenciement Madame [K] critique le jugement entrepris ayant reconnu le bien fondé de son licenciement pour faute grave. Elle fait valoir qu'elle n'a jamais eu la moindre observation sur son travail ou son comportement; qu'elle n'a jamais eu de sanction disciplinaire et que la société CMC, qui n'avait pas supporté son absence durant sa première grossesse, a souhaité se séparer d'elle, dès l'annonce verbale de sa seconde grossesse et de la prolongation de son congé parental. Mme [K] soutient en premier lieu que les faits reprochés, relatifs à la période allant de février 2018 à novembre 2018, sont tous prescrits en application de l'article L1332-4 du code du travail, car elle a été convoquée à l'entretien préalable le 3 janvier 2019 et que l'employeur avait nécessairement connaissance des dépenses en fournitures alors qu'il dispose d'un comptable, Monsieur [H], en charge du règlement de celles-ci, ainsi que d'un expert comptable qui vérifie la comptabilité une fois par mois. Mme [K] soutient en second lieu que l'employeur lui reproche des faits qui sont faux et non matériellement vérifiables. Elle expose que la société CMC ne produit aucune pièce justifiant de l'augmentation du poste budgétaire fourniture et que cette augmentation relève de sa responsabilité exclusive et qu'elle ne produit aucune pièce, preuve ou témoin attestant qu'elle aurait volé les cadeaux du fournisseur BRUNEAU. Elle souligne à ce titre qu'aucune plainte pénale n'a été déposée et que tout le monde avait accès à son ordinateur. Elle soutient que l'employeur a, lors de l'entretien préalable à son licenciement, en présence d'un conseiller extérieur, refusé l'accès à son ordinateur et refusé de faire le tour des locaux pour lui montrer que tous les cadeaux cités étaient dans les locaux de l'entreprise. Elle précise que durant la période des 'vols présumés', elle travaillait, soit à mi-temps, soit à 80% de sorte que des commandes de fournitures ont été effetctuées par d'autres salariés et réceptionnées par d'autres personnes. La société CMC réplique que le licenciement pour faute grave notifié à Mme [K] est justifié. Elle affirme que les faits qu'elle lui reproche ne sont pas prescrits, car elle n'a disposé d'une information exacte sur la réalité, la nature et l'ampleur des faits commis par la salariée que le 28 décembre 2018, suite aux investigations menées par le directeur commercial Monsieur [P] entre le mois de novembre et le mois de décembre 2018. Elle fait valoir qu'elle a découvert le 12 novembre 2018 que Mme [Z] [K] avait utilisé deux autres comptes client que celui habituellement utilisé par la société CMC pour passer les commandes de fourniture auprès de l'entreprise BRUNEAU, lesquels lui étaient rattachés de manière personnelle. Elle indique démontrer que Mme [K] a annulé une commande passée par Mme [W] le 14 mai 2018 pour y substituer 5 commandes des mêmes produits le 25 mai 2018 dont 4 généraient l'offre de cadeaux, ces cadeaux n'ayant pas été retrouvés au sein de l'entreprise; que la salariée a expliqué ces commandes par la nécessité de faire le point avec le capitaine d'armement sur le contenu des commandes, tandis que ce dernier a certifié n'avoir jamais eu connaissance de ces commandes de fourniture. Elle expose encore justifier que Mme [K] a effectué une commande le 7 septembre 2018 permettant de bénéficier d'une bouilloire, mais n'a pas pu la réceptionner comme en atteste ses collègues, qu'elle a alors écrit un mail de mécontentement à la société BRUNEAU et a sollicité un nouveau code pour avoir cette bouilloire, laquelle a été finalement obtenue suite à une nouvelle commande. Elle indique également que Mme [K] a passé commande de stylos, papier adhésif cahiers le 7 novembre 2018, déclenchant l'offre d'une cafetière nespresso et dosettes café en cadeau, en utilisant un autre compte que celui de la société et en se faisant livrer dans un point relais aux [Localité 6] proche de son domicile, les cadeaux n'ayant jamais été retrouvés dans les locaux de l'entreprise. Elle lui impute plus généralement l'interception puis l'appropriation d'une liste de cadeaux entre février 2018 et novembre 2018 qu'elle estime non exhaustive. La société CMC affirme que, si elle avait accepté la prolongation du congé parental à 80 % de Mme [K] le 18 décembre 2019, elle n'avait en revanche pas connaissance de sa seconde grossesse avant d'engager la procédure de licenciement et dément avoir voulu s'en séparer pour ce motif. *** L'article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c'est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l'entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d'un contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant le temps du préavis. En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. L'employeur doit rapporter la preuve de l'existence d'une telle faute et le doute profite au salarié. La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée en l'espèce : 'Madame, Comme suite à l'entretien que nous avons eu le 14 janvier 2019, nous sommes au regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité, pour les motifs qui vous ont été exposés à cette occasion, à savoir : Vous occupiez le poste d'Assistante administrative et commerciale en charge notamment des commandes de fournitures diverses et administratives depuis le 16 mars 2015. Or, nous avons été relancés par notre fournisseur BRUNEAU sur des factures impayées et nous avons donc opéré, au mois de décembre 2018, un contrôle des opérations effectuées avec ce fournisseur. Il est alors apparu que certaines factures relevaient de comptes parallèles que vous aviez ouvert auprès de ce fournisseur, au nom de notre Société, mais avec des numéros différents de celui initial et rattachés à plusieurs de vos adresses mails personnelles (« [Courriel 7] » et « [Courriel 4] »). Il nous est également apparu que le poste budgetaire du fournisseur BRUNEAU avait subi en 2018 une augmentation de +144%, passant de 2324.41€ à 5680.56 € TTC, ce qui nous a paru surprenant, les fournitures commandées chez ce fournisseur n'étant pas directement en lien avec l'évolution de notre chiffre d'affaire. Nous avons donc été amenés à faire un rapprochement comptable des commandes et nous avons constaté que certaines de celles-ci n'ont pas été réalisées dans l'intérêt exclusif de notre Société, mais afin de vous permettre de bénéficier de cadeaux que vous avez conservé à titre personnel Ainsi en est-il notamment de : - Commande du 25 mai 2018 : Vous avez annulé une commande du 14 mai concernant notamment des sacs poubelles et du papier toilette, pour commander le 25 mai 216 rouleaux de papier toilette et 2000 sacs poubelle par cinq commandes différentes, afin de bénéficier de cadeaux que vous avez volontairement cachés à l'entreprise et conservés à titre personnel. Il s'agit d'une enceinte Bluetooth JBL, d'un chèque groupe tir-groupe de 25 euros et de trois bouteilles de rosé ; - Commande du 7 septembre 2018 : Vous avez effectué cette commande pour bénéficier, à titre personnel, d'une bouilloire Moulinex offerte. Au demeurant cette bouilloire a été interceptée par l'une de vos collègues et vous avez reproché à notre fournisseur que la commande n'était pas emballée dans un carton BRUNEAU permettant ainsi d'en cacher le contenu ; - Commande du 7 novembre 2018 : Vous avez fait livrer cette commande chez « Christo Fleur ' [Adresse 3] », soit à proximité de votre domicile, afin de bénéficier d'une cafetière Nespresso inissia rouge et de 28 capsules offertes. Notre enquête nous a permis d'identifier une liste de cadeaux impressionnantes de notre fournisseur BRUNEAU que vous avez interceptés par des procédés frauduleux et conservés par devers vous. Nous pouvons notamment citer : - Février 2018 : Sac de voyage, deux boites de biscuits « La mère Poulard », la carte cadeau Decathlon, chèque tir-groupe d'une valeur de quinze euros ; - Mars 2018 : Blender Faciclic Moulinex, bloc de couteaux Laguiole ; - Avril 2018 : Chèque tir-groupe d'une valeur de quinze euros, boîte de sucettes Chupa chups, cafetière espresso ; - Mai 2018 : Enceinte Bluetooth JBL, chèque tir groupé d'une valeur de vingt-cinq euro, maxi , boîte de fraises Tagada Haribo, Coffret de trois bouteilles de rosé ; - Juin 2018 : Lave vitre Videla, valise cabine Champagne ; - Juillet 2018 : Coffrets couteaux Marc Veyrat ; - Septembre 2018 : Bouilloire subito 1.7L Moulinex ; - Octobre 2018 : Batterie de secours ; - Novembre 2018 : cafetière Nespresso inissia rouge. En l'état, et pour les faits précités, nous vous notifions donc par la présente votre licenciement pour faute grave '. sur la prescription des faits fautifs L'article L 1332-4 du code du travail dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. La cour de cassation a précisé que la connaissance des faits par l'employeur s'entend de l'information exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié. (Cass.soc, 13 octobre 2015, n°14-21.926). En l'espèce, il ressort de l'attestation de Madame [M] [N], collègue de travail de Mme [K], placée en binome sur son poste pour compléter ses jours d'absence en mi-temps thérapeutique 'qu'après plusieurs relances de factures non payées, le Directeur financier lui a demandé de suivre la facturation Bruneau.En effet, nous avions la relance pour une commande du 7 novembre mais nous n'avions pas la facture Bruneau (...) Celle-ci ne s'y trouvait pas. J'ai donc demandé un duplicata. Après recherche, le 12 novembre j'ai constaté que les factures éditées ne correspondaient pas à notre compte client Bruneau (343429264). (...) Lorsque j'ai reçu le duplicata de la facture manquante, je me suis aperçue qu'elle était adressée par courrier à [Z] [K] sur sa messagerie personnelle. Cela a entraîné des recherches plus approfondies jusqu'à la découverte que la commande avait été livrée dans un relais colis près de chez elle ([Localité 6]). L'employeur produit le mail en date du 12 novembre 2018 adressé par le service administratif et financier de la société CMC à la société BRUNEAU demandant des explications sur le fait qu'il existait trois comptes ouvert au nom de la société et demandant que lui soit fourni un arrêté de compte pour chacun. Des investigations supplémentaires ont alors été menées par le Directeur Commercial, Monsieur [P], durant les mois de novembre et décembre 2018 sur toutes les commandes passées en 2018 auprès de la société BRUNEAU, par Madame [K] ou par d'autre salarié, notamment Mme [N]. L'employeur verse ainsi à la procédure le mail que Monsieur [P] a adressé à la direction de la société CMC le 27 décembre 2018 faisant part de ses conclusions indiquant que la commande du 7 novembre 2018 présentait quatre anomalies et complétait, dans un nouveau mail, ses conclusions en joignant un tableau des commandes passées par Madame [K] sur l'année 2018 et des cadeaux du fournisseur associés et n'ayant pas été retrouvés dans l'entreprise. Il en résulte qu'alors que les faits concernant la commande du 7 novembre 2018, n'étaient pas prescrits lors de l'engagement de la procédure de licenciement le 3 janvier 2019, il convient de constater que ceux concernant les autres commandes, ainsi que la conservation des cadeaux fournisseur par la salariée depuis le mois de février 2018, n'étaient pas non plus prescrits dans la mesure où ce n'est que le 27 décembre 2018, que l'employeur a pu bénéficier d'une information exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits commis par Madame [K]. Ainsi, il y a lieu de rejeter l'exception de fin de non recevoir tirée de la prescription des faits commis soulevée par l'appelante. sur les griefs reprochés à la salariée : -sur la commande du 25 mai 2018 L'employeur verse aux débats : -l'attestation de Mme [M] [N] qui témoigne : 'Les premières commandes étaient donc passées le lundi, lors de mon jour de présence, les cadeaux étaient choisis avec le reste de l'équipe commerciale en concertation. Lors de ma première commande, le 11 janvier 2018, le bureau a reçu une barre de son de la marque Thompson. Puis au mois de mai, [Z] m'a demandé de ne plus passer de commandes et qu'elle reprenait la main dessus. Le 14 mai 2018, un des marins m'a passé une commande de sacs poubelle et de papiers toilette pour une valeur de 910.80 euros. J'ai demandé validation auprès du responsable financier car le montant était élevé. Après accord, la commande est passée. Cette commande (n°11791451) a été annulée par [Z] [K] le 15 mai 2018 et repassée le 25 mai en plusieurs petites commandes déclenchant ainsi l'offre cadeau du moment.A plusieurs reprises, j'ai constaté que des cadeaux n'étaient pas présents au bureau, par exemple des bouteilles de vins rosés (cadeaux prévus à la commande n°11877416) ou encore des Chèques Tir groupé', -la commande passée le 14 mai 2018 auprès du fournisseur BRUNEAU (papier toilette, savon, sacs poubelles) pour un montant de 910,80 euros, sans cadeau offert, -l'avoir adressé par la société BRUNEAU d'un montant de 910,80 euros suite à l'annulation de la commande, -les cinq commandes passées le 25 mai 2018 respectivement pour 433,31 euros déclenchant l'attribution d'un cadeau enceinte bluetooth JBL, pour 187,62 euros, pour 184,74 euros déclenchant l'attribution d'un cadeau: Tir groupé 25 euros offert, pour 196,20 euros déclenchant l'attribution d'une maxi boite de fraises tagada et enfin pour 140,22 euros déclenchant l'octroi d'un coffret de 3 bouteilles de rosé corse. Mme [K] a produit aux débats le compte rendu d'entretien préalable au licenciement qu'elle a établi elle même le lundi 14 janvier 2019 à 14h30 (pièce 23) par lequel elle indique qu'elle a annulé la commande du 14 mai 2018 en raison de son montant élevé, l'a remplacé par plusieurs commandes pour faire le point avec le capitaine d'armement et le second d'armement en fonction de la priorité des fournitures (délai de livraison, mise à disposition, stock) et affirme avoir établi les listes de fourniture avec eux. Cependant, il convient d'observer que le montant des 5 commandes réunies (1.442.09 euros pièce n°14 de l'employeur ) est supérieur au montant de la commande initiale de Madame [N] (910 euros). En outre, la société CMC verse aux débats le témoignage de Monsieur [T], capitaine d'Armement qui indique que ' Madame [K] ne m'a jamais concerté en ce qui concerne les différentes commandes réalisées au cours de ces dernières années. En effet, je n'ai jamais vu de bons de commandes, ni de bons de livraison et factures à ce sujet'. Il en résulte que l'employeur établit que Mme [K] a annulé puis repassé plusieurs commandes auprès du fournisseur BRUNEAU sans justification autre que celle du bénéfice de l'octroi de cadeaux, dont sa collègue indique que deux d'entre eux n'étaient plus présents au bureau. -sur la commande des 7 et 19 septembre 2018 L'employeur produit : -l'attestation de Mme [Z] [G], collègue de Mme [K] et chargée de projet pour la SMC qui rapporte : ' De la même manière, toujours en l'absence de [Z] [K], j'ai réceptionné une commande dont le cadeau était une bouilloire de la marque Téfal. Je suis d'abord étonnée de recevoir un tel cadeau alors que nous sommes déjà équipés d'une bouilloire au bureau. Lorsque [Z] [K] arrive au bureau, je lui fais part de mon étonnement quant à ce cadeau. Elle me répond spontanément qu'elle ne choisit jamais les cadeaux et que dorénavant, nous ne recevrons plus aucun cadeau mais que des remises commerciales seront appliquées sur le montant de nos commandes. Et pourtant les livraisons avec cadeaux n'ont jamais cessé '. -une attestation de Madame [C] [O], collaboratrice de Mme [K] qui indique : '[Z] [G] réceptionne une commande avec une bouilloire en cadeau. Elle est installée dans nos bureaux. Nous interrogeons [Z] [K] à propos du choix de ce cadeau. Elle nous répond qu'il n'y a plus de cadeau avec ce fournisseur, mais une remise de 10% appliquée sur les commandes', -un mail adressé par Mme [Z] [K] au service après vente BRUNEAU indiquant : 'Bonjour, le vous contacte ce jour, suite à la réception de ma commande d'hier.Je suis très déçue, le cadeau livré, la BOUILLOIRE SUBITO 1.7L MOULINEX n'était pas emballée dans un carton pour camoufler le fait que ce soit un cadeau (...)', -un autre mail adressé par Mme [Z] [K] au service après vente BRUNEAU le 18 septembre 2018 ainsi rédigé ' Suite à nos échanges des derniers jours, je n'ai pas eu de retour.Nous avons eu une livraison pas dans les créneaux horaires indiqués sur notre site (...) De plus, le cadeau avec la commande n'était pas emballé dans un carton Bruneau, ce qui permet à tous de voir le contenu. Pourrais je avoir un nouveau code pour avoir la bouilloire moulinex, avec une future commande' le FG9H70 ne fonctionne plus sur mon compte. Merci', -la commande effectuée par Mme [Z] [K]auprès de la société BRUNEAU le 19 septembre 2018 (pochettes cadeau Kraft) déclenchant l'offre d'une BOUILLOIRE SUBITO 1.7L MOULINEX passée à partir du compte client n°64254969, différent de celui habituellement utilisé par la société CMC (n°3.429.264) et rattachée à l'adresse personnelle de Mme [K] suivante : [Courriel 4], '[I]'étant son nom patronymique. La société SMC établit ainsi que Mme [K]a opéré des manoeuvres pour obtenir pour son seul bénéfice, un cadeau du fournisseur Bruneau, normalement destiné à un usage commun au sein de la société. -Sur la commande du 7 novembre 2018 L'employeur produit : -une commande auprès de la société BRUNEAU de ruban adhésif, feutres, cahiers à spirale, chemises, gobelets passée par Mme [Z] [K] le 7 novembre 2018 à partir du compte client de la société SMC n°5008316 différent de celui habituellement utilisé par la société (n°3429264) et rattachée au contact suivant :'Monsieur [I] [Z]' déclenchant l'offre d'une cafetière NESPRESSO et 28 capsules, -l'attestation de Madame [G] qui précise à ce sujet ' J'ai demandé à Madame [K] de bien vouloir commander quelques feutres. Quelques jours après, en revenant de ma pause déjeuner, je découvre les feutres posés sur mon bureau. Etonnée, je demande alors à [Z] [K] quand cette commande a été livrée le matin même dans nos locaux, m'informe t'elle. Sa réponse me semble suspecte car je n'ai pas quitté le bureau le matin même et après discussion avec mes autres collègues, nous sommes sûres qu'aucune livraison n'est intervenue le matin même', -l'accusé de livraison Chronopost du colis le 8 novembre 2018 au nom de la société CMC au point relais 'Christo Fleurs' aux [Localité 6], tandis que le siège de la société est situé à [Localité 5]. Dans son courrier du 14 janvier 2019 (compte rendu d'entretien préalable), Mme [K] a soutenu que la commande était ' urgente' pour le capitaine d'Armement et que la livraison en Chronopost vers son domicile était plus rapide. Cependant, Monsieur [T], capitaine d'armement contredit la version de la salariée en certifiant 'Je n'ai jamais demandé de commandes urgentes nécessitant une livraison proche de son domicile'. Il en résulte que Mme [K] a également opéré une manoeuvre, à l'insu de ses collègues, pour s'approprier le cadeau du fournisseur Bruneau normalement destiné à la société et à l'ensemble du service. S'agissant des autres cadeaux mentionnés dans la lettre de licenciement, la cour constate qu'ils sont objets de commandes passées au moyen du numéro de compte habituel de la société et ont pour référence l'adresse mail de la société : accueil@croisières-marseille-calanques.com, de sorte que l'employeur n'établit pas qu'ils auraient également été détournés au bénéfice de Mme [K]. Il n'est pas non plus établi que le poste budgetaire du fournisseur BRUNEAU ait augmenté en 2018 dans la mesure où l'employeur ne verse que les comptes annuels de l'année 2018 (pièce 27) sans verser ceux de l'année précédente, ni que l'augmentation alléguée soit le seul fait de Mme [K]. La cour constate néanmoins que l'employeur démontre que Mme [K] a commis des manquements à ses obligations contractuelles en détournant certains cadeaux du fournisseur BRUNEAU à son profit personnel. La salariée n'établit pas que la décision de la licencier serait consécutive à la découverte fortuite de sa seconde grossesse lors d'un pot de départ, comme elle l'allègue, aucune pièce probante n'étant produite à ce sujet. Elle ne justifie pas non plus que la décision de l'employeur serait liée à la prolongation de son congé parental d'éducation acceptée le 19 décembre 2018, étant précisé que la société CMC justifie avoir prévu l'organisation nécessaire du service pour pallier son absence (cf échange de mails du 18 décembre 2018 entre Monsieur [P], Mme [W] et Monsieur [H]) Ainsi la cour estime que les détournements effectués par Mme [K] traduisent un manquement à l'obligation de loyauté envers son employeur rendant impossible son maintien au sein de l'entreprise pendant le temps du préavis, de sorte que la faute grave est justifiée. En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. La décision du conseil de pru'hommes sera confirmée de ce chef. Sur les indemnités subséquentes En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef. La cour confirme également la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'elle a rejeté la demande de dommages et intérêts de la salariée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la prime d'intéressement Madame [K] soutient qu'en l'absence de communication de l'accord d'intéressement en vigueur au sein de la société CMC lui permettant de calculer sa prime d'intéressement pour l'année 2018, elle est en droit de solliciter une somme de 2.000 euros à la charge de l'employeur. La société CMC soutient qu'aucune prime d'intéressement n'a été versée aux salariés en 2018 dans la mesure où la valeur ajoutée telle qu'elle ressort des comptes annuels, n'était pas suffisante mais que Mme [K] a perçu un pourcentage sur l'année 2019 (soit 54,05 euros). *** La société CMC verse aux débats en cause d'appel l'accord d'intéressement conclu le 25 juin 2018 bénéficiant aux salariés ayant au moins 3 mois d'ancienneté dans l'entreprise au terme duquel : la prime d'intéressement est calculée selon un pourcentage du résultat courant de l'entreprise (RC) avant impôt qui varie selon la valeur ajoutée (VA) atteint sur l'exercice comptable de référence : - Si la VA est comprise entre 1 400 000 euros et 1 500 000 euros, le pourcentage du RC à répartir au titre de l'intéressement est de 1.60% ; - Si la VA est comprise entre 1 500 001 euros et 1 600 000 euros, le pourcentage du RC à répartir au titre de l'intéressement est de 1.90% ; - Si la VA est supérieure à 1 600 001 euros le pourcentage du RC à répartir au titre de l'intéressement est de 2.25 %. La répartition entre les salariés suit les modalités suivantes : - 20% répartis proportionnellement à la durée de présence sur l'exercice de référence ; - 80% répartis proportionnellement au salaire brut perçu par chaque salarié au cours de l'exercice de référence. Elle produit le bilan de l'exercice de l'année 2018 faisant apparaître une valeur ajoutée de l'entreprise inférieure au seuil de 1.400.000 euros. Il en résulte que ni Mme [K], ni aucun autre salarié n'a pu percevoir d'intéressement sur cet exercice, de sorte que l'appelante sera déboutée de sa demande à ce titre. La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Les intérêts seront capitalisés à condition qu'ils soient dûs pour une année entière en application de l'article 1343 alinéa 2 du code civil. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande d'infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner la société CMC à payer à Madame [Z] [K] une indemnité de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : Dit bien-fondé le licenciement pour faute grave, Débouté Mme [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Débouté Mme [K] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, Débouté Mme [K] de sa demande au titre de la prime d'intéressement 2018, Infirme le jugement déféré pour le surplus : Statuant à nouveau et y ajoutant : Dit que la société CMC a manqué à son obligation de sécurité, Condamne la société CROISIERES [Localité 5] CALANQUES (CMC) à payer à Madame [Z] [K] les sommes suivantes : -5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, -1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Condamne la société CROISIERES [Localité 5] CALANQUES (CMC) aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE