Cour d'appel, 30 mars 2023. 22/10162

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-1 ARRÊT AU FOND DU 30 MARS 2023 N° 2023/43 Rôle N° RG 22/10162 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJX52 S.A.S. TK ELEVATOR FRANCE C/ [T] [D] S.A.S. AFEO PACA Copie exécutoire délivrée le : à : Me Joseph MAGNAN Me Patrick CAGNOL Me Jean-pierre RAYNE Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 04 Juillet 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 2022003543. APPELANTE S.A.S. TK ELEVATOR FRANCE, dont le siège social est sis [Adresse 4] représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me François VACCARO, avocat au barreau de PARIS, plaidant INTIMES Monsieur [T] [D], né le 26 Octobre 2989 à [Localité 3] (25) demeurant [Adresse 2] représenté par Me Patrick CAGNOL, avocat au barreau de MARSEILLE, assisté de Me Vincent MARQUET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant S.A.S. AFEO PACA, dont le siège social est sis Actimart - [Adresse 1] représentée par Me Jean-Pierre RAYNE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Jean-michel RAYNAUD, avocat au barreau de LYON, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 19 Janvier 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffière lors des débats : Madame Marie PARANQUE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mars 2023 après prorogation du délibéré ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mars 2023, Signé par Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre et Madame Laure METGE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE La société TK Elevator France est une société spécialisée dans le domaine des ascenseurs et escaliers mécaniques. Le 25 février 2022, suspectant des actes de concurrence déloyale de la part de son ancien salarié M. [T] [D] et de la part de la société Afeo Paca, la société TK Elevator France a obtenu du président du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence une ordonnance autorisant la saisie de documents au domicile de M. [T] [D] ainsi qu'au siège social de la société Afeo Paca. Les opérations ont été réalisées le 15 mars 2022 par Maître [Z], huissier de justice désigné. M. [T] [D] et la société Afeo Paca ont alors saisi le président du tribunal de commerce d'une demande de rétractation de l'ordonnance, à laquelle il a été fait droit le 4 juillet 2022. Par ordonnance dite de référé-rétractation en date du 4 juillet 2022 le président du tribunal de commerce a ainsi joint les deux instances et a statué en ces termes': -rétracte l'ordonnance présidentielle rendue le 25 février 2022 à la requête de la société TK Elevator France, -prononce la nullité des procès-verbaux de constats dressés par Maître [N] [Z], -ordonne à la société TK Elevator France de ne pas utiliser tout document ou toute information issue de ces procès-verbaux, -disons que les documents saisis ne peuvent être restitués aux parties, et qu'ils resteront en possession de Maître [N] [Z] jusqu'à ce qu'une décision définitive soit prononcée sur la rétractation de l'ordonnance du 25 février 2022, -disons qu'il n'y a pas lieu à ce stade de fixer un montant d'amende si la société TK Elevator France ne respecte pas cette interdiction, -disons n'y avoir lieu de prononcer de condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, -condamnons la société TK Elevator France aux dépens, -rappelle que l'exécution provisoire est de droit ---------- Par acte du 13 juillet 2022 la société TK Elevator France a interjeté appel de l'ordonnance. Le 15 juillet 2022 la société TK Elevator France a été autorisée à assigner les intimés à jour fixe pour le 19 janvier 2023. ---------- Par dernières conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 13 janvier 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société TK Elevator France (SAS) fait valoir que': -les appels incidents de M. [T] [D] et la société Afeo Paca sont irrecevables, -l'exception d'incompétence n'a pas été soulevée régulièrement en première instance au regard des exigences de l'article 75 du code de procédure civile en l'absence de désignation de la juridiction de renvoi, -le juge commercial était compétent dès lors que M. [T] [D] s'est présenté aux yeux des tiers comme le directeur associé de la société Afeo Paca, ce qui a été constaté par huissier de justice, et que les actes de concurrence déloyale constituent des actes commerciaux'; son statut de directeur général et associé de la société Afeo Paca a été publié postérieurement au registre du commerce, -sur le fond, les pièces recherchées dans le cadre de la mesure d'instruction ne le sont qu'à l'égard de la société Afeo Paca'; les mesures ordonnées chez M. [T] [D] n'ont été demandées qu'en sa qualité de représentant de la société'; il existait un risque de déperdition des preuves s'agissant de supports numériques, et les intimés n'ont pas hésité à faire disparaître de leur site les informations concernant M. [T] [D]'; la requête était motivée et limitée, notamment en ce que les mots-clefs correspondent aux seuls contrats, et le recours à une procédure non contradictoire était justifié au visa des articles 493 et 496 du code de procédure civile Ainsi, la société TK Elevator France demande à la cour d'infirmer l'ordonnance, de débouter M. [T] [D] et la société Afeo Paca de toutes demandes, fins et conclusions et de les condamner in solidum à lui verser la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. ---------- Par dernières conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 29 décembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, M. [T] [D] réplique que': -les contestations de la société TK Elevator France concernant l'exception d'incompétence soulevée en première instance sont nouvelles, et reposent sur une interprétation erronée de l'article 75 du code de procédure civile dès lors que s'agissant d'une ordonnance de rétractation, il n'y avait pas de renvoi possible à une autre juridiction, -le tribunal de commerce était incompétent pour ordonner une mesure à son égard dès lors qu'il n'était visé par la requête qu'en tant qu'ancien salarié de la société TK Elevator France et qu'il n'était pas le représentant de la société Afeo Paca au jour du dépôt de la requête, contrairement aux affirmations de la société TK Elevator France'; aucun obstacle n'empêchait le dépôt de deux requêtes distinctes, -ni le recours à une mesure non contradictoire ni le caractère proportionné de la mesure ne sont justifiés'; l'ordonnance ne précise pas les personnes que l'huissier de justice peut s'adjoindre pour l'accomplissement de sa mission'; ce vice affecte l'ordonnance Ainsi, M. [T] [D] demande à la cour de': -confirmer l'ordonnance rendue en toutes ses dispositions Y ajoutant, -dire que les pièces remises à Maître [Z] devront être restituées à M. [T] [D] dans le délai d'un mois à compter de la signification de la présente ordonnance sous astreinte de 100 euros par jour de retard pendant un délai de 3 mois, période à l'issue de laquelle une nouvelle astreinte pourra le cas échéant être prononcée, -ordonner à la société TK Elevator France de ne pas utiliser de quelque manière que ce soit tout document ou information issue du procès-verbal de Maître [Z] du 15 mars 2022 et des documents remis par l'huissier à l'issue de la mesure de constat, -dire que faute pour la société TK Elevator France de ne pas respecter cette interdiction elle sera redevable d'une somme de 5.000 euros par infraction constatée En tout état de cause, -condamner la société TK Elevator France à lui payer la somme de 3.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens, dont distraction --------- Par dernières conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 24 août 2022, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Afeo Paca (SAS) réplique que': -le président du tribunal de commerce n'avait pas compétence pour ordonner une mesure au domicile de M. [T] [D], lequel n'a aucun statut commercial'; seul le juge civil était compétent, et à défaut, le tribunal de commerce de Draguignan, -tant la requête que l'ordonnance ne précisent pas les circonstances concrètes justifiant le recours à une procédure non contradictoire'; la société TK Elevator France n'a apporté aucune preuve de nature à établir un risque de déperdition des preuves, -aucun motif légitime ne justifie les ordonnances dès lors que les pièces produites par la société TK Elevator France pour invoquer des agissements déloyaux de concurrence ne sont pas corroborées au vu des pièces produites'; M. [T] [D] n'avait aucune clause de non-concurrence et le principe de liberté du commerce ne lui interdisait pas de conclure un nouveau contrat de travail'; la baisse du chiffre d'affaires et la perte de certains clients par la société TK Elevator France ne sont pas imputables à de prétendus actes de concurrence déloyale mais aux manquements commis par cette société dans la maintenance des appareils, -l'ordonnance présente un caractère disproportionné': la mission confiée à l'huissier de justice, sur une période de temps très étendue et sans restriction sur les jours et les horaires, lui confère une mission d'investigation générale et a conduit à la saisie de documents sans rapport avec la requête, incluant des documents personnels et confidentiels, ou couverts par le secret des affaires La société Afeo Paca demande ainsi à la cour de': -confirmer l'ordonnance n°2022003012 rendue le 4 juillet 2022 sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, -confirmer l'ordonnance n°2022003543 rendue le 4 juillet 2022 sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir condamnation de la société TK Elevator France au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile En tout état de cause, -débouter la société TK Elevator France de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à son encontre, -condamner la société TK Elevator France à lui payer la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens, dont distraction MOTIFS Sur l'irrecevabilité des appels de M. [T] [D] et la société Afeo Paca': Par dernières conclusions la société Afeo Paca demande à la cour de «'confirmer l'ordonnance n°2022003012 rendue le 4 juillet 2022 sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile'». Néanmoins, la déclaration d'appel formée par la société TK Elevator France par acte du 13 juillet 2022 ne porte que sur l'ordonnance n°2022003543 rendue le même jour, de sorte que la présente cour n'est pas saisie de ce chef de demande. S'agissant de M. [T] [D], il sollicite la confirmation de l'ordonnance de référé «'en toutes ses dispositions'». Il en résulte que la reprise par ailleurs de ses demandes telles que développées devant le juge de la rétractation, y ajoutant en outre des demandes nouvelles en appel, en ce qu'elles sont contraires au dispositif de l'ordonnance attaquée, peut s'analyser en un appel incident. Néanmoins, cette demande est irrecevable dès lors que M. [T] [D] n'a pas sollicité expressément la réformation de l'ordonnance sur ce point. Sur la compétence du tribunal de commerce': Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Conformément aux articles 875 et 496 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut ordonner sur requête des mesures d'instruction lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement. S'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance en vue de sa rétractation. Au cas particulier, le président du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, saisi d'une demande en rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 25 février 2022 ayant autorisé diverses mesures de saisies au domicile de M. [T] [D] ainsi qu'au siège social de la société Afeo Paca sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, a fait droit à la demande aux motifs que M. [T] [D] ne possédait aucun mandat social dans la société Afeo Paca, qu'il n'était pas salarié de cette société et n'était pas non plus commerçant. Le président du tribunal de commerce a dès lors considéré qu'il n'était pas compétent pour ordonner une mesure d'instruction à l'égard de M. [T] [D] et a ordonné la rétractation de l'ordonnance déférée sur ce motif. Pour autant, la société TK Elevator France, requérante, a établi lors du dépôt de la requête que M. [T] [D] se présentait sur le site de la société Afeo Paca comme son «'directeur associé'» après avoir été salarié de la société TK Elevator France. Il existait dès lors un lien suffisant permettant d'établir le rôle de M. [T] [D] au sein de la société Afeo Paca, lien sinon statutaire du moins revendiqué par l'intéressé lui-même, et justifiant que des mesures d'instruction soient également effectuées au domicile de celui-ci. Au surplus, il est reproché à celui-ci d'avoir usé de ses fonctions au sein de la société TK Elevator France pour obtenir le transfert d'une partie de la clientèle au profit de la société Afeo Paca à l'occasion de son départ. Par ailleurs, considérant que la juridiction compétente à l'effet d'ordonner des mesures d'instruction est en principe celle qui est compétente pour connaître le fond du litige, et considérant qu'il suffit que le litige soit de nature à relever, ne serait-ce qu'en partie, de la compétence de cette juridiction, le président du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, juridiction du lieu du siège social de la société Afeo Paca, était fondé à retenir sa compétence pour l'ensemble du litige et a minima à l'égard de la société Afeo Paca. Enfin, étant rappelé que les parties peuvent soulever en appel des moyens nouveaux à l'appui de leurs prétentions, il apparaît qu'au visa de l'article 75 du code de procédure civile, le renvoi à la juridiction devant laquelle l'affaire doit être portée en cas d'incompétence, n'avait pas lieu de s'appliquer au cas d'espèce dès lors qu'il résulte de l'article 496 du code de procédure civile que seul le juge qui a rendu l'ordonnance peut la rétracter sans pouvoir se déclarer incompétent territorialement, sauf à ordonner la rétractation de la décision initialement rendue sur ce motif. En conséquence, il convient d'infirmer l'ordonnance rendue le 4 juillet 2022 et, statuant à nouveau, d'examiner le bien-fondé de la requête initiale présentée par la société TK Elevator France et ayant donné lieu aux mesures d'instruction ordonnées le 25 février 2022. Sur le recours à une procédure non contradictoire': L'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse conformément à l'article 493 du code de procédure civile. En l'espèce, il ressort des termes de la requête présentée par la société TK Elevator France (pièce 1 page 6) que celle-ci a motivé la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire par un facteur de surprise destiné à éviter le risque de déperdition de preuve s'agissant de données pour la plupart détenues sur support informatique, et sur la nécessite d'éviter un risque de concertation entre M. [T] [D] et la société Afeo Paca. Cette motivation, certes commune à la plupart des mesures d'investigation relatives aux faits de concurrence déloyale entre deux sociétés en raison du caractère informatisé des données et en raison de l'effet de surprise recherché afin de garantir la préservation de ces données, appliquée au cas d'espèce, ne s'apparente pas à une formule de style et suffit à justifier le recours à une procédure non contradictoire, seule de nature à garantir l'effectivité des mesures ordonnées. Sur le bien-fondé des mesures ordonnées': Les mesures légalement admissibles sont celles qui sont circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l'objectif poursuivi. Elles doivent en outre présenter un caractère utile et pertinent. Ainsi, il incombe au juge de vérifier si la mesure était nécessaire à l'exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence. En l'espèce, la société TK Elevator France a justifié sa demande au titre des mesures d'instruction par la suspicion d'actes de concurrence déloyale commis par M. [T] [D] et la société Afeo Paca, notamment par la production de divers courriers de résiliation émis par des clients en octobre, novembre, décembre 2021, et janvier 2022, essentiellement de la part de syndicats de copropriétaires, lesquels constituent l'essentiel de sa clientèle. Si le démarchage de la clientèle d'autrui, fût-ce par un ancien salarié, n'est pas en soi constitutif d'un acte de déloyauté, il apparaît qu'en l'espèce, le caractère stéréotypé de certains termes utilisés dans les courriers de résiliation, la perte de plusieurs contrats antérieurement ou concomitamment au départ de M. [T] [D] (notifié le 12 juillet 2021 et effectif au 14 janvier 2022) et concomitamment à la création de la société Afeo Paca (7 décembre 2021), sont de nature à rendre plausibles les actes de concurrence déloyale dénoncés, sans préjudice des débats au fond. En outre, il ressort des pièces soumises au juge de la rétractation que l'organigramme de la société Afeo Paca, tel que produit par cette dernière, était expurgé de la présence de M. [T] [D] et ce, alors même que la société TK Elevator France avait fait constater par procès-verbal d'huissier de justice le 3 février 2022 que M. [T] [D] apparaissait comme directeur associé, attestant d'une volonté de dissimulation manifeste du rôle joué par ce dernier au sein de la société Afeo Paca. Dès lors, au regard notamment de ces éléments, la société TK Elevator France justifie d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige. Par ailleurs, considérant que M. [T] [D] a sollicité le 12 juillet 2021 une rupture conventionnelle de son contrat de travail, que son contrat a pris fin le 14 janvier 2022, que la plupart des résiliations constatées se situent entre le mois d'octobre 2021 et le mois de janvier 2022, et que la société Afeo Paca a débuté son activité le 1° décembre 2021 (registre du commerce et des sociétés), la période de référence visée à l'ordonnance sur requête autorisant des mesures à compter du 1° juin 2021 et jusqu'à la date des opérations de constat (effectuées le 15 mars 2022) n'apparaît pas disproportionnée. L'ordonnance a également listé précisément les mots-clefs correspondant aux clients de la société TK Elevator France (tableau en page 9 de la requête). En outre, après avoir relevé le rôle de M. [T] [D] dans la société Afeo Paca et son rôle éventuel dans le transfert des contrats au profit de cette dernière, la mesure d'instruction ordonnée à son domicile n'apparaît pas davantage disproportionnée, de même que les horaires au regard de ses fonctions de responsable local et des éléments visés dans la requête (déplacements, absences en journée). Enfin, M. [T] [D] et la société Afeo Paca ne justifient pas en quoi l'absence du nom de l'informaticien porte atteinte à leurs intérêts, l'ordonnance ayant en tout état de cause autorisé l'huissier de justice à se faire assister d'experts en informatique ou de tout sachant de leur choix. Ainsi, au cas particulier le droit à la preuve de la société TK Elevator France justifie l'atteinte portée au secret des affaires et à la vie privée de la partie adverse. Dès lors, les motifs invoqués par la société TK Elevator France pour justifier la mise en 'uvre de mesures d'instruction apparaissent proportionnés aux intérêts antinomiques des parties et légitimes au regard de la nécessité de recueillir des éléments de preuve à l'appui d'une éventuelle instance au fond. L'ordonnance sur requête rendue le 25 février 2022 est en conséquence confirmée. Sur les frais et dépens': La société TK Elevator France et M. [T] [D], parties succombantes, conserveront in solidum la charge des dépens de première instance et d'appel, recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Ils seront par ailleurs tenus in solidum de payer à la société TK Elevator France la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement, Dit irrecevable la demande de la société Afeo Paca tendant à voir «'confirmer l'ordonnance n°2022003012 rendue le 4 juillet 2022 sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile'», la cour n'étant pas saisie de l'appel de cette ordonnance, Dit irrecevable l'appel incident formé par M. [T] [D], Infirme l'ordonnance de rétractation n°2022003543 rendue le 4 juillet 2022 par le président du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, Statuant à nouveau, Rejette les demandes en rétractation formées par M. [T] [D] et la société Afeo Paca à l'encontre de l'ordonnance sur requête rendue le 25 février 2022 par le président du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, En conséquence, Confirme l'ordonnance sur requête rendue le 25 février 2022 en toutes ses dispositions, Condamne in solidum M. [T] [D] et la société Afeo Paca aux dépens de première instance et d'appel, recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile, Condamne in solidum M. [T] [D] et la société Afeo Paca à payer à la société TK Elevator France la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT