Cour d'appel, 09 juin 2022. 20/01168

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 09 JUIN 2022 PRUD'HOMMES N° RG 20/01168 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LPQZ Madame [C] [A] épouse [X] c/ S.A.S. A2BCR Nature de la décision : AU FOND Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Greffier en Chef, Grosse délivrée aux avocats le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 janvier 2020 (R.G. n°F18/00202) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGOULEME, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 26 février 2020, APPELANTE : [C] [A] épouse [X] née le 15 Février 1963 à [Localité 2] (82) de nationalité Française Profession : Sans emploi, demeurant [Adresse 1] Représentée et assistée par Me Arianna MONTICELLI de la SELARL MONTICELLI - SOULET, avocat au barreau de CHARENTE INTIMÉE : S.A.S. A2BCR, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au [Adresse 5] Représentée et assisté par Me Jean-Paul POLLEUX de la SELARL CABINET VALOIS, avocat au barreau de CHARENTE COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 23 mars 2022 en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Marie-Paule Menu, présidente, Monsieur Hervé Ballereau, conseiller, Madame Elisabeth Vercruysse, vice-présidente placée, qui en ont délibéré. Greffière lors des débats : Mme Sylvaine Déchamps, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSE DU LITIGE Selon lettre d'engagement du 6 juillet 2017, la société A2bcr qui est spécialisée dans le domaine de la réparation d'équipements électriques, a engagé Mme [C] [A] épouse [X] en qualité de responsable d'agence. Il était prévu une rémunération mensuelle de 2.550 euros brut. Mme [X] avait précédemment travaillé en qualité de responsable d'agence pour la société Bobinage Centre Réparation (BCR) du 1er avril 2014 au 4 juillet 2017, date à laquelle elle faisait l'objet d'un licenciement par suite de la liquidation judiciaire prononcée à cette même date. La société A2bcr constituée le 6 juillet 2017 et qui comprenait trois établissements ([Localité 4], [Localité 6] et [Localité 3]), reprenait la clientèle antérieurement dévolue à la société BCR. L'entreprise est régie par la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie. A l'issue d'un entretien avec l'employeur intervenu le 16 février 2018, il était demandé à Mme [X] de quitter son poste de travail. Par courrier du 20 février 2018, l'employeur expliquait à la salariée que cette mesure s'expliquait par un manque d'activité. Par courrier du 20 février 2018, la société A2bcr a convoqué Mme [X] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 5 mars 2018. Un courrier était alors remis à la salariée exposant les motifs économiques du licenciement envisagé et contenant un dossier relatif au contrat de sécurisation professionnelle. Le 23 mars 2018, Mme [X] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle. Le 27 mars 2018, Mme [X] a quitté les effectifs de la société A2bcr. Le 8 octobre 2018, Mme [X] a saisi le conseil de prud'hommes d'Angoulême aux fins de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir le paiement de dommages-intérêts, rappels de salaires, notamment pour heures supplémentaires et indemnités. Par jugement du 20 janvier 2020, le conseil de prud'hommes d'Angoulême a : dit que le licenciement de Mme [X] repose sur une cause réelle et sérieuse, dit que le licenciement de Mme [X] est brutal et vexatoire dit que Mme [X] n'a pas été intégralement rémunérée de ses heures travaillées, dit que l'infraction de travail dissimulé n'est pas caractérisée, débouté Mme [X] de ses demandes : de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis d'un mois et des congés payés y afférents, au titre du salaire de juillet 2017, d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, condamné la société A2bcr à verser à Mme [X] les sommes suivantes : 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire, 2 942,24 euros bruts au titre des heures supplémentaires non rémunérées, outre 294,22 euros bruts de congés payés y afférents, 1 500 euros bruts sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, y compris les frais et honoraires d'huissier en cas d'exécution forcée du jugement, ordonné la remise de l'attestation Pôle emploi rectifiée, débouté la société A2bcr de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, rappelé que les condamnations relevant des rémunérations sont assorties de plein droit de l'exécution provisoire suivant l'article R. 1454-28 du code du travail, dit qu'il y a lieu à exécution provisoire pour le surplus, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 3 005 euros. Par déclaration du 26 février 2020, Mme [X] a relevé appel du jugement. Par ses dernières conclusions du 28 février 2022, Mme [X] sollicite de la Cour qu'elle infirme le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnités de préavis et congés payés afférents, de rappels de salaire en ce compris les heures supplémentaires pour le mois de juillet 2017 et congés payés afférents ainsi qu'au titre du travail dissimulé et en ce qu'il n'a pas statué sur la violation des critères d'ordre de licenciement. Il est demandé à la cour, statuant à nouveau, de : dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et à tout le moins que l'ordre des licenciements n'a pas été respecté, condamner la société A2bcr à lui payer les sommes suivantes : 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de la requête introductive d'instance, 3 005 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis 300,50 euros de congés payés y afférents le tout avec intérêts au taux légal à compter de 'mars 2018", 1 870 euros bruts au titre du salaire de juillet 2017 187 euros bruts à titre congés payés y afférents le tout avec intérêts au taux légal à compter du 10 juillet 2017, 3 362,56 euros bruts au titre des heures supplémentaires non rémunérées entre le 10 juillet 2017 et le 19 février 2018, 336,25 euros bruts à titre de congés payés y afférents le tout avec intérêts au taux légal à compter du 10 juillet 2017, 18 030 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour dissimulation d'emploi salarié avec intérêts au taux légal à compter de la décision, 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, confirmer le jugement déféré pour le surplus, dire que dans l'hypothèse d'un défaut de règlement spontané des condamnations prononcées, justifiant de recourir à l'exécution forcée par l'intermédiaire d'un huissier, le montant des sommes retenues par ledit huissier devra être supporté par la société défenderesse en supplément de l'article 700 du code de procédure civile, débouter la société A2bcr de ses demandes. Mme [X] fait valoir en substance que : - Les premiers juges n'ont pas répondu aux arguments développés sur les incohérences révélées par le bilan de septembre 2018 etiils ont omis de statuer sur le grief tiré du non-respect des critères d'ordre de licenciement ; ils ont en outre inversé la charge de la preuve s'agissant de la demande au titre du salaire de juillet 2017 ; - Le bilan simplifié et le compte de résultat arrêté au 30 septembre 2018 font apparaître un bénéfice de 11.000 euros ; la société a refusé de communiquer le bilan complet ; les chiffres mentionnés dans les situations intermédiaires révèlent des stocks très largement sous évalués et des coefficients sous évalués faisant chuter les résultats ; cette constatation est attestée par l'analyse de M. [J], expert comptable qui a également relevé des taux de marge incohérents ; en septembre 2018, la société était bénéficiaire ; - Les charges de personnel n'ont pas diminué après le départ de Mme [X] et il est donc faux d'affirmer que le licenciement de l'intéressée aurait permis le redressement de l'entreprise par l'effet d'une réduction de charges de personnel ; - Mme [P] atteste de ce qu'elle a eu une conversation avec l'employeur le 16 février 2018 lui annonçant qu'il renvoyait Mme [X] car elle ne supportait plus la pression et n'était pas organisée ; - Contrairement à ce que soutient l'employeur, Mme [X] n'était pas la seule salariée de l'entreprise puisqu'elle a été embauchée concomitamment à M. [V] [E], chef d'agence à [Localité 4] ; l'employeur était donc tenu de mettre en oeuvre des critères d'ordre des licenciements, ce qu'il s'est abstenu de faire ; M. [E] était plus jeune, célibataire, sans enfant à charge et avait beaucoup moins d'expérience professionnelle que sa collègue ; les deux salariés faisaient un travail identique ; M. [E] devait donc être licencié aux lieu et place de Mme [X] ; - Le barème d'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse est insuffisant à indemniser concrètement le préjudice subi par la salariée qui comptait 9 mois d'ancienneté, était âgée de 55 ans au moment du licenciement, était veuve et mère de famille ; il doit être alloué une somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - Le licenciement est intervenu de manière brutale et vexatoire ; Mme [Y] témoigne d'une discussion entendue dans le bureau de l'employeur avec un comportement violent de ce dernier qui sommait Mme [X] de quitter les lieux et l'état de choc de sa collègue de travail ; un arrêt de travail pour syndrome anxiodépressif réactionnel a été prescrit par le médecin traitant de la salariée ; - Mme [X] a travaillé dès la première semaine de juillet 2017 ; un témoin en atteste ; des échanges de SMS, des devis et bons de livraison établissent la réalité de son activité; elle doit donc recevoir le paiement de son salaire pour la période du 10 au 31 juillet 2017; - La lettre d'engagement mentionne un horaire journalier de 8h à 18h, correspondant aux horaires d'ouverture de l'agence ; dès lors, la salariée effectuait 40 heures et non 35 heures hebdomadaires ; des collègues de travail en attestent et des clients témoignent de sa présence constante aux horaires d'ouverture de l'agence ; elle n'a jamais, dans les faits, été soumise à un forfait d'heures, lequel n'est prévu ni par la convention collective, ni par un accord d'entreprise et n'est pas mentionné dans les bulletins de paie ; elle n'avait aucune autonomie dans l'organisation de son travail ; - Elle n'a été déclarée qu'à compter du 1er août 2017 ; l'employeur ne lui a pas réglé la totalité des heures qu'elle effectuait conformément aux horaires assignés par la lettre d'engagement ; les échanges de SMS avec l'employeur, tôt le matin avant 8h, démontrent que ce dernier avait pleinement connaissance de la situation ; une indemnité pour travail dissimulé est due. Aux termes de ses dernières conclusions du 18 février 2022, la société A2bcr demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement entrepris, de débouter Mme [X] de toutes ses demandes et subsidiairement, de limiter le montant de la condamnation à dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 2.550 euros correspondant à 1 mois de salaire. Elle demande la condamnation de Mme [X] au paiement de la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société intimée fait valoir en substance l'argumentation suivante : - Les difficultés économiques de la société sont établies par une situation comptable intermédiaire au 31 janvier 2018 qui fait apparaître une perte d'exploitation de 5.807 euros et une perte nette comptable de 5.970 euros ; une seconde situation comptable intermédiaire au 31 mai 2018 fait apparaître un résultat d'exploitation déficitaire de 13.169 euros et une perte comptable de 13.583 euros ; l'entreprise n'a pu se redresser qu'après le licenciement de Mme [X], puisqu'elle dégageait le 30 septembre 2018 un résultat d'exploitation bénéficiaire de 38.304 euros et un résultat net comptable de 16.550 euros ; - L'analyse de M. [J], expert comptable est erronée, puisqu'il se borne à contester les taux de marge, tout en reconnaissant que pour la situation intermédiaire au 31 janvier 2018, il ne peut pas déterminer le résultat par établissement ; ses affirmations ne sont pas de nature à remettre en cause les situations comptables intermédiaires versées aux débats; - Le remplacement de M. [Z], électromécanicien à temps partiel et l'embauche d'un nouveau salarié à temps plein mieux rémunéré du fait de sa qualification professionnelle et de son expérience, ne peut être invoqué en comparaison du licenciement de Mme [X] puisqu'il était nécessaire de remplacer M. [Z] par un autre technicien ; - M. [E] était responsable d'atelier et non responsable d'agence comme Mme [X]; dès lors que tous les emplois d'une même catégorie professionnelle sont supprimés, il n'est pas nécessaire pour l'employeur d'établir des critères d'ordre des licenciements ; de même lorsque l'emploi est unique dans sa catégorie ; Mme [X] était la seule salariée cadre dans l'entreprise ; - Le barème dit 'Macron' a été jugé par la cour de cassation compatible avec la convention 158 de l'OIT ; Mme [X] soutient n'avoir pas retrouvé d'emploi salarié, mais elle a entrepris une activité individuelle d'apporteur d'affaires depuis le 1er août 2018 ; elle n'a pas droit à une indemnisation supérieure au barème de l'article L1235-3 du code du travail ; - Le licenciement n'a été entouré d'aucune circonstance brutale ou vexatoire ; Mme [X] en sa qualité de responsable d'agence connaissait les difficultés économiques de l'entreprise; la mention selon laquelle l'employeur lui a demandé de quitter son poste le 16 février 2018 résulte d'une demande de la salariée qui ne voulait pas une simple autorisation de l'employeur ; l'attestation de Mme [Y] est contestable car cette personne ne connaissait ni M. [S], ni son associé M. [O] et n'était pas présente dans le bureau de la direction au moment de la remise de la lettre du 16 février 2018 ; - Une promesse d'embauche n'a été remise à Mme [X] le 6 juillet 2017 que pour lui permettre de constituer un dossier bancaire ; elle n'a travaillé dans l'entreprise qu'à partir du 1er août 2017 ; le bail des locaux de l'agence de [Localité 3], dont Mme [X] était la responsable, ne court qu'à compter du 2 août 2017 ; un simple nettoyage des locaux, de même qu'un aménagement de bureau ne constituent pas un travail effectif ; les échanges de SMS dont se prévaut la salariée sont relatifs à des échanges avec les clients de la société BCR où elle travaillait antérieurement avec son mari ; - En sa qualité de cadre, Mme [X] n'avait pas à justifier de ses horaires de travail ; elle était rémunérée selon un forfait annuel de 1607 heures ; l'agence était fermée entre 12 h et 14 h ainsi que les samedis et dimanches ; M. [I] [O] atteste de ce qu'il était en charge de l'ouverture et de la fermeture de l'agence, de ce que Mme [X] prenait deux heures de pause le midi et repartait avant l'heure de fermeture pour ne faire que 35 heures hebdomadaires ; Mme [X] ne produit aucun détail de ses heures ; il n'y a aucun travail dissimulé. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées. MOTIFS DE LA DECISION 1- Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail : 1-1: Sur le salaire du mois de juillet 2017 : En vertu de l'article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Par ailleurs, aux termes de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. En l'espèce, la lettre d'engagement du 6 juillet 2017, signée du président de la SAS A2BCR et contresignée par la salariée après remise en main propre, indique: 'Par la présente, nous avons le plaisir de vous confirmer votre embauche au sein de notre société à compter du 10 juillet 2017, en contrat à durée indéterminée au poste de responsable d'agence (...)'. Ainsi, la date d'effet du contrat a été convenue entre les parties comme étant fixée au 10 juillet 2017, peu important la date d'effet fixée au 2 août 2017 d'un bail commercial relatif aux locaux de l'établissement exploité à [Localité 3] par la société A2BCR. Il appartenait donc à l'employeur dès cette date de fournir à la salariée le travail convenu. Il résulte en outre du contenu d'un courrier recommandé adressé par la salariée à son employeur le 20 février 2018 que ce dernier, qui n'a pas contesté les termes de la dite correspondance et ne les conteste pas plus utilement dans le cadre de la présente instance, a reçu les clés du local commercial dès la première semaine du mois de juillet 2017, la salariée précisant d'ailleurs: 'Le bail a commencé le 1er août, mais en accord avec le propriétaire, nous y avons eu accès aussitôt. J'ai donc commencé sans aucune rémunération, le travail de nettoyage et la mise en place des bureaux avec tout ce que cela comporte. M. [O] a participé bien évidemment (...)'. Au demeurant, le résultat d'exercice comptable versé aux débats par l'employeur en pièce n°6 vise la période du 1er juillet 2017 au 31 janvier 2018. Le fait que le contrat de travail à durée indéterminée ultérieurement signé entre les parties le 1er août 2017 mentionne cette dernière date comme marquant celle de prise d'effet du contrat, est impropre à remettre en cause, tant les termes de la lettre d'engagement préalablement signée des deux parties, que les éléments de fait susvisés qui établissent la réalité d'un travail salarié dès le 10 juillet 2017. Au résultat de ces éléments et sans qu'il soit justifié d'entrer plus avant dans le détail de l'argumentation des parties, la société A2BCR ne peut utilement soutenir ne pas être redevable du salaire convenu pour la période allant du 10 au 31 juillet 2017. Le jugement entrepris, qui a débouté Mme [X] de sa demande, sera donc infirmé sur ce point et la société intimée sera condamnée à payer à l'appelante la somme de 1.870 euros brut à titre de rappel de salaire (2.550 x 30/22), outre celle de 187 euros brut au titre des congés payés afférents. 1-2: Sur la question des heures supplémentaires : Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L 8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Mme [X] produit notamment les éléments suivants pour soutenir avoir effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées: - La lettre d'engagement qu'elle a contresignée et qui stipule: 'Vous travaillerez selon l'horaire suivant, de 8 heures à 18 heures, soit 35 heures hebdomadaires'. Or, en tenant compte d'une pause méridienne de deux heures, un tel horaire correspond à 8 heures de travail par jour, soit 40 heures et non 35 heures hebdomadaires. - Une attestation d'un collègue de travail, M. [Z], qui témoigne de ce que les horaires d'ouverture de l'agence étaient du lundi au vendredi de 8 h à 12h et de 14h à 18h, ajoutant: 'Mme [X] assurait l'ouverture et la fermeture chaque jour. Elle restait aussi entre midi et deux heures régulièrement'. - Une attestation de Mme [P], salariée d'une société Geneste France, exploitée à Brive par le même dirigeant, M. [S], qui indique avoir reçu les confidences de Mme [X] le 31 janvier 2018, laquelle se plaignait de ses horaires de travail et de la nécessité de rester sur son lieu de travail entre midi et 14 heures. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que Mme [X] prétend avoir accomplies, pour permettre à l'employeur de répondre en justifiant des horaires effectivement réalisés par l'intéressée. En réponse, la société intimée invoque le statut de cadre de la salariée et l'existence d'une convention de forfait en heures, en référence à l'article 5 du contrat de travail qui stipule une rémunération mensuelle de 2.550 euros brut 'soit 30.600 euros brut pour une année de 1.607 heures de travail effectif'. En vertu des dispositions de l'article L3121-63 du code du travail, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. En l'espèce, la société intimée ne s'explique pas sur l'existence de dispositions conventionnelles, issues soit d'un accord collectif d'entreprise, soit à défaut de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie dont elle relève, mettant en place un forfait annuel en heures de travail et répondant de surcroît aux exigences posées par l'article L 3121-64 du code du travail. De plus, il doit être observé que les bulletins de salaire remis à Mme [X] contredisent l'application d'une quelconque convention de forfait en heures puisqu'ils mentionnent 151,67 heures de travail mensuel, sans indication de la nature du forfait allégué et de son volume. La société intimée invoque encore l'attestation de M. [I] [O], associé, qui affirme que Mme [X] 'arrivait généralement après l'heure d'ouverture et repartait avant l'heure de fermeture de manière à ne faire que 35 heures par semaine'. La généralité et l'imprécision des termes de ce témoignage ne permettent pas de considérer qu'il soit à même de justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée. Enfin, si l'employeur affirme n'avoir pas demandé à Mme [X] d'effectuer des heures supplémentaires, il ne s'explique pas sur son absence d'opposition à leur réalisation, alors qu'elle se déduit des termes mêmes de la lettre d'engagement, confortés par les témoignages dont se prévaut la salariée. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont fait droit, sur le principe, à la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires, à raison de 5 heures par semaine civile. Il convient toutefois d'infirmer la décision querellée sur le quantum, puisque les premiers juges n'ont pas pris en compte la période d'emploi du mois de juillet 2017, de telle sorte que le total des heures supplémentaires effectuées n'est pas de 140 comme l'a retenu le conseil de prud'hommes, mais de 160 heures. La société A2BCR sera dès lors condamnée à payer à Mme [X] la somme de 3.362,56 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires (160 heures x 16,81282 euros x 125%), outre celle de 336,25 euros brut au titre des congés payés afférents. 1-3: Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé : En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 du Code du travail, le fait se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé. En application de l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, s'il est constant que la salariée a effectué des heures supplémentaires, celles-ci correspondent à la convention des parties, telle qu'elle résulte des termes de la lettre d'engagement, confortée par les attestations de témoins dont il résulte que Mme [X] réalisait effectivement 8 heures de travail par jour sur 5 jours soit 40 heures et non 35 heures par semaine. Dans ces conditions, aucune intention de l'employeur de se soustraire au paiement d'une partie des heures de travail effectuées ne peut être relevée par la cour, de telle sorte que la demande d'indemnité pour travail dissimulé est injustifiée et qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [X] de ce chef. 2- Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail : En vertu de l'article L1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au présent article. En l'espèce, la lettre de la société A2bcr en date du 5 mars 2018 notifiant à Mme [X] le motif de la rupture et lui proposant d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle, est ainsi rédigée: '(...) La situation intermédiaire réalisée par notre expert-comptable au 31 janvier 2018 affiche un résultat d'exploitation négatif de -5.807 euros et un résultat net en perte de - 5.970 euros. En effet, nous sommes au regret de constater que l'activité démarrée en juillet 2017 est malheureusement bien éloignée de notre prévisionnel et en inadéquation avec nos charges d'exploitation. Malgré les recrutements, un des associés est obligé d'apporter son soutien sans aucune rémunération pour le développement commercial de l'entreprise et pour son organisation du suivi de facturation. En outre, l'entreprise ADMI France, société d'électricité appartenant à M. [S] située également sur le ribéracois, a mis gratuitement à disposition un camion de livraison à la SAS A2BCR sans contrepartie. Si ces coûts supplémentaires avaient été chiffrés, la perte affichée serait encore plus importante. Face à ce douloureux constat, nous n'avons pas d'autre choix que d'envisager la suppression de votre poste de responsable d'agence ; vos tâches étant reprises personnellement par la direction. En l'absence de solutions de reclassement au sein de l'entreprise, nous avons recherché un reclassement au sein du groupe qui s'est également avéré impossible. Ainsi sont résumées les raisons économiques pour lesquelles nous sommes contraints d'envisager la rupture de votre contrat de travail (...)'. La société intimée verse aux débats un bilan arrêté au 31 janvier 2018, qui constitue en réalité une situation intermédiaire et qui affiche un résultat de l'exercice de -5970 euros, ainsi qu'un compte de résultat du 1er juillet 2017 au 31 janvier 2018 qui affiche un résultat d'exploitation de - 5.807 euros. Elle se prévaut dans la lettre de rupture d'une nécessité de réduction des charges de matériel ainsi que de personnel, impliquant la suppression du poste de responsable d'agence. S'agissant de la réalité des difficultés économiques, Mme [X] produit une analyse effectuée le 9 septembre 2019 par M. [F] [J], expert comptable, dont il résulte que la situation intermédiaire susvisée au 31 janvier 2018 fait ressortir un taux de marge de 54,01% dont ce professionnel du chiffre souligne qu'il apparaît incohérent par rapport au taux déterminé en fin d'exercice avec des stocks réels, ce qui a un impact sur le résultat de l'ordre de 28.000 euros. De même, M. [J] relève, à partir du taux de marge de 68,03 % tel qu'il résulte du compte de résultat fiscal au 30 septembre 2018, des taux de marge incohérents au 31 mai 2018, l'établissement de [Localité 3] se voyant affecter à cette dernière date un taux de marge de 45,51 % contre 72,47 % pour l'établissement de [Localité 4] mais avec des stocks évalués forfaitairement à 6.000 euros par établissement, tandis que l'établissement de [Localité 3] génère un chiffre d'affaires HT de 229.531 euros contre seulement 119.153 euros pour [Localité 4]. L'expert comptable ajoute que l'impact de ces coefficients sous évalués est de l'ordre de 45.000 euros et que le détail des comptes réévalué avec un taux de marge cohérent montre que le résultat est bénéficiaire grâce essentiellement à l'établissement de [Localité 3]. S'agissant des conséquences de difficultés économiques alléguées, la salariée relève que la nécessité alléguée de diminuer les charges de personnel en supprimant le poste de responsable d'agence est contredite par l'embauche, dans un temps proche de son licenciement, de M. [U], recruté le 1er mars 2018 en qualité de Bobinier le 1er mars 2018 avec un salaire mensuel brut de 2.970 euros excédant de 1.300 euros le minimum conventionnel, argument auquel la société intimée se borne à répliquer que ce salarié est un technicien qui a été embauché en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, à la différence de son prédécesseur, M. [Z], embauché à temps partiel de 24 heures hebdomadaires. Toutefois, il doit être relevé que la lettre de licenciement ne distingue nullement, s'agissant des charges de personnel, celles relevant des postes administratifs et celles relevant de postes techniques, puisque pour justifier la suppression du poste de Mme [X], l'employeur se borne à invoquer des pertes financières impliquant l'aide personnelle d'un associé et le recours à un prêt de matériel par une entreprise tierce, afin de diminuer les charges de structure. Dans ces conditions, l'embauche d'un technicien effectuée quatre jours avant le licenciement de Mme [X], moyennant un salaire excédant de 1.300 euros le minimum conventionnel afférent au poste confié, le dit salaire s'avérant supérieur à celui de la salariée licenciée, est pour le moins contradictoire avec les motifs économiques invoqués tels qu'ils résultent des termes précis de la lettre de licenciement qui fixent les limites du litige. Cette contradiction, ainsi que les incohérences comptables pointées dans l'analyse susvisée de M. [J], auxquelles l'employeur n'oppose aucun élément objectif tel qu'un avis motivé de son propre expert comptable ou d'un autre professionnel du chiffre, conduisent la cour à juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et à infirmer en conséquence de ce chef le jugement entrepris. Dès lors que le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, le contrat de sécurisation professionnelle est également dénué de cause et la salariée est en droit de revendiquer le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, sans qu'il y ait lieu de tenir compte des sommes versées par l'employeur à Pôle emploi pour financer le dispositif. Le calcul des indemnités de rupture doit s'effectuer en prenant en compte le rappel de salaire alloué au titre des heures supplémentaires, de telle sorte que conformément au calcul de la salariée non utilement contesté par l'employeur, le salaire de référence à prendre en compte doit être fixé non pas à 2.550 euros mais à 3.005 euros. La société A2BCR sera donc condamnée à payer à Mme [X] les sommes suivantes: - 3.005 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 300,50 euros à titre de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis. Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi, étant observé que celles de l'article L 1235-3-1 du même code prévoient que, dans des cas limitativement énumérés entraînant la nullité du licenciement, le barème ainsi institué n'est pas applicable. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est en outre assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, aux termes desquelles le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation Internationale du Travail. En l'espèce, dès lors que Mme [X] comptait 9 mois d'ancienneté, il convient en application de l'article L 1235-3 précité du code du travail, de condamner la société A2BCR à lui payer la somme de 3.005 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La société A2BCR sera en outre condamnée à rembourser à l'organisme gestionnaire de l'assurance chômage Pôle Emploi, les indemnités de chômage qui ont été servies à Mme [X], dans la proportion de trois mois. Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus. 3- Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire : La mise en oeuvre de procédés vexatoires à l'occasion du licenciement est susceptible d'ouvrir droit à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui né de l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture. En l'espèce, Mme [X] affirme que l'employeur lui a intimé l'ordre de quitter son poste de travail sur le champ, le 16 février 2018. Elle produit à cet égard un courrier remis en main propre ainsi rédigé: 'Madame, je fais suite à notre entretien de ce jour et vous autorise à quitter l'entreprise. Je vous demande à ce jour de quitter votre poste ce jour'. La société A2BCR affirme que cette dernière phrase a été ajoutée de façon manuscrite à la demande expresse de la salariée. Il n'en demeure pas moins qu'il ne résulte d'aucun élément que Mme [X] ait demandé à quitter son poste de travail et que l'initiative de cette décision revient donc à l'employeur, ce qui ressort d'ailleurs des termes de son courrier du 20 février 2018 qui évoque un 'manque d'activité' et ajoute: '(...) Afin de vous permettre d'occuper votre temps à toutes fins utiles, je vous confirme que vous êtes dispensée de vous présenter à votre poste pendant la procédure (...)'. Mme [X] produit en outre une attestation émanant de Mme [L] [Y], témoin qui indique s'être rendue sur le lieu de travail de la salariée, pour récupérer un véhicule acquis auprès de cette dernière et avoir assisté à un incident qu'elle qualifie de brutal de la part de l'employeur et de l'un de ses associés qui 'étaient entrain de sommer Mme [X] de quitter les lieux et son bureau après un entretien très expéditif et d'une violence verbale extrême'. Ce même témoin atteste de l'état de choc dans lequel se trouvait Mme [X]. Ce témoignage concorde avec les termes du courrier adressé par Mme [X] à son employeur le 20 février 2018, dans lequel elle relate les conditions de l'entretien du 16 février 2018, indiquant avoir été 'prise de court' et ajoutant: 'Lors de cet échange, vous m'avez ordonné de quitter mon poste et j'ai dû insister et attendre pour avoir un écrit justifiant votre décision (...) Votre résolution radicale m'a conduit à consulter mon médecin qui m'a d'ailleurs prescrit un arrêt de travail'. L'arrêt de travail évoqué par la salariée est versé aux débats et mentionne un syndrome anxio-dépressif réactionnel. Au résultat de ces éléments, il est établi que la rupture est intervenue dans des conditions brutales et vexatoires, justifiant la décision du conseil de prud'hommes d'allouer à la salariée une indemnisation de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice distinct subi de ce chef. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. 3- Sur les dépens et frais irrépétibles : En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la société A2BCR, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. Elle sera dès lors nécessairement déboutée de sa demande formée du chef de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande en revanche de la condamner à payer à Mme [X] la somme de 2.000 euros à titre d'indemnité en application des dispositions du dit article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit, sur le principe, à la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires formée par Mme [X], en ce qu'il a fait droit à la demande de la salariée à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire, en ce qu'il a débouté cette dernière de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé et en ce qu'il a condamné la société A2BCR aux dépens ; Infirme pour le surplus le jugement entrepris ; Statuant à nouveau, Dit que le licenciement notifié à Mme [X] par la société A2BCR est sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la société A2BCR à payer à Mme [X] les sommes suivantes: - 3.005 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 3.005 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 300,50 euros brut à titre de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis - 1 870 euros brut au titre du salaire de juillet 2017 - 187 euros brut à titre congés payés afférents au salaire de juillet 2017 - 3 362,56 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires - 336,25 euros brut à titre de congés payés y afférents Déboute Mme [X] du surplus de ses demandes ; Condamne la société A2BCR à rembourser à l'organisme gestionnaire de l'assurance chômage Pôle Emploi, les indemnités de chômage qui ont été servies à Mme [X], dans la proportion de trois mois ; Dit que les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus ; Déboute la société A2BCR de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société A2BCR à payer à Mme [X] la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société A2BCR aux dépens d'appel. Signé par madame Marie-Paule Menu, présidente, et par madame Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. S. Déchamps MP. Menu