Cour d'appel, 15 septembre 2022. 21/11971

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 15 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/421 Rôle N° RG 21/11971 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH534 [P] [B] C/ S.E.L.A.R.L. [J] CONSTANT Copie exécutoire délivrée le : à : Me Romain CHERFILS Me Charles TOLLINCHI Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 26 Juillet 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2020/02069. APPELANT Monsieur [P] [B] né le [Date naissance 1] 1979 à [Localité 4] (CALVADOS), de nationalité Française, demeurant [Adresse 2] représenté par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Anaïs GARAY de la SELAS ROBIN LAWYERS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant INTIMEE S.E.L.A.R.L. [J] CONSTANT prise en la personne de Maître [M] [J], prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL [B], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE assistée de Me Laurence NARDINI de la SCP DRAP HESTIN NARDINI FERNANDES- THOMANN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 25 Mai 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022, Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Monsieur Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La société [B], créée en 2005, exploitait un fonds de commerce de tous travaux de terrassement , mise en place installation construction de piscines tous travaux de maçonnerie. Elle a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire par jugement du 24 septembre 2018 et la date de cessation des paiements a été fixée au 3 septembre 2018. La SELARL [J] CONSTANT prise en la personne de Me [M] [J] a été désignée en qualité de liquidateur. Par assignation du 7 juillet 2020, la SELARL [J] CONSTANT prise en la personne de Me [M] [J] es qualité de liquidateur de la société [B] a assigné M. [B] aux fins de condamnation à la somme de 250 000 euros au titre de la participation à l' insuffisance d'actif. Par jugement du 26 juillet 2021, le tribunal de commerce de FREJUS a condamné M. [P] [B] à payer la somme de 50 000 euros entre les mains de la SELARL [J] CONSTANT prise en la personne de Me [M] [J] es qualité. Les premiers juges ont retenu un montant de 900 000 euros de passif et comme fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif l'absence de garantie de livraison, le caractère répétitif des malfaçons et le non respect des obligations fiscales. Ils ont précisé que Me [J] avait réduit sa demande à 50 000 euros. M. [P] [B] a interjeté appel de cette décision. Par conclusions notifiées par le RPVA du 22 septembre 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, M. [B] conclut au visa de l'article L 651-2 du code de commerce à la réformation du jugement entrepris; Statuant à nouveau, Débouter Me [M] [J] es qualité de l'intégralité de ses demandes; La condamner au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens. Il soutient que le jugement n'est pas motivé. Il conteste avoir commis une faute de gestion au sens de l'article L 651-2 du code de commerce. La faute de détournement d'actif de matériel d'un montant de 35 000 euros au profit de la société RM CONSTRUCTION n'est caractérisée par aucun élément alors que ce matériel était amorti et a été vendu pour quelques euros aux enchères dans le cadre de la liquidation judiciaire. Concernant l'absence de souscription de garantie de livraison pour le chantier de Mme [S] et de M. [T] ( qu'il ne conteste pas), qui sont concubins et sont des amis, il explique avoir établi à leur bénéfice un contrat de construction de maison «' clé en main'» pour qu'ils puissent obtenir leur prêt bancaire auprès du Crédit agricole et qu'il n'a pas construit de maison clé en main. Ils ont été indemnisés d'un montant de 120 440 euros ( montant de la créance déclarée) par la banque suite au jugement du tribunal judiciaire de Draguignan. Il soutient que les malfaçons qui lui sont reprochées dans la cadre de l'exécution de certains marchés de travaux entre 2013 et 2016 ne peuvent constituer une faute de gestion au sens de l'article sus-visé. Il ajoute que la société [B] a toujours été assurée auprès d'AXA pour lesdits travaux. Le créancier s'est désisté de sa déclaration de créance à hauteur de 608 254 euros pour le chantier ARTBIO LM. Un montant total de 781 634 euros déclarés au passif ( 120 440 et 608 654 euros) doit être déduit. Il estime que s'agissant du dossier [K], cette créance aurait du être contestée et que concernant le dossier [F], aucune faute de gestion ne peut lui être reprochée. Par conclusions notifiées par le RPVA du 2 décembre 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SELARL [J]-CONSTANT représentée par Me [M] [J] es qualité de liquidateur judiciaire de la société [B] conclut à la confirmation du jugement entrepris et à la condamnation de M. [B] à lui payer es qualité la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens. Elle expose que M. [B] a été condamné à de la prison ferme du 15 novembre 2015 jusqu'au 16 décembre 2016. Les chantiers en cours ont été sous-traités à diverses entreprises puis à la SASU RM CONSTRUCTION créée par M. [B] en décembre 2016. Elle soutient qu'après avoir transféré tous les actifs et contrats en cours en faveur de RM CONSTRUCTION, M. [B] a déclaré l'état de cessation des paiements de la société [B] le 3 septembre 2018. Elle fait valoir que les fautes de gestion ont été démontrées par le liquidateur. Concernant la dissipation des actifs de la société [B] au profit d'une nouvelle société, elle rappelle que le matériel de transport évalué à 35 214 euros au bilan au 31/12/2017 a été transféré pour un prix dérisoire ( PV de carence de l'huissier de justice ) à la société RM CONSTRUCTION et qu'il existe une différence entre la valeur nette comptable et la valeur vénale du matériel. Cette faute a augmenté l'insuffisance d'actif. Concernant l'absence de garantie de livraison exigée par l'article L 231-2 du code de la construction et de l'habitation à la charge de constructeur au bénéfice du maitre de l'ouvrage. Tel n'a pas été le cas pour le contrat de construction d'une maison avec M. [T] et Mme [S]. Ce chantier a été affecté de malfaçons qui a conduit à une déclaration de créances de 120 000 euros. Cette faute a donc augmenté l'insuffisance d'actif, la condamnation du crédit agricole n'ayant pas pour effet d'éteindre cette créance définitivement fixée au passif de la société [B]. Le caractère répétitif des désordres , les malfaçons, l'abandon des chantiers, le désintéressement du chef d'entreprise démontrent l'abandon de la société comme l'établissent la créance de Mme [F] ( créance 477 287 euros) , celle de la société ARTIBIO LM ( 608 254,10 euros), les époux [K] ( 205 285,66 euros) , les [T] et [S] ( 120 440,33 euros) et ont aggravé l'insuffisance d'actif. Elle relève également le non respect des obligations fiscales: créance de TVA de 19 633 euros. Elle soutient donc que le passif est de 1 510 328,48 euros. En cours de procédure la société ARTBIO a abandonné sa créance ( 608 254,10 euros) et il s'élève d'une manière certaine à une somme supérieure à 600 000 euros. Par avis notifié par le RPVA du 19 avril 2022, le ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris. L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 avril 2022. SUR CE; Attendu que l'appelant soutient que le jugement entrepris n'a pas été motivé, qu'il n'en tire aucune conséquence et n'en sollicite pas la nullité, qu'il ne peut donc être tiré aucune incidence de cette argumentation; Attendu qu'en application de l'article L 651-2 du code de commerce «Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.(...)», que l'insuffisance d'actif se distingue de la cessation des paiements et se caractérise par la différence entre l'actif et le passif, l'intégralité de l'actif devant être pris en compte, qu'il suffit que l'insuffisance d'actif qui peut se définir par le fait de ne pas disposer de sommes nécessaires au paiement total des créanciers, soit certaine, qu' il n'est pas besoin qu' un montant précis du passif soit établi et il n'est pas nécessaire que le passif ait été vérifié et soit définitif, seule l'existence de l'insuffisance d'actif doit être certaine, que le montant de l'insuffisance d'actif doit être apprécié au moment où statue la juridiction, que la faute de gestion doit avoir été commise à l'occasion de la gestion de l'entreprise et avoir concouru à l'insuffisance d'actif, qu'il suffit que la faute de gestion commise par le dirigeant soit l'une des causes du passif non couvert et soit l'une des causes du passif non couvert, que les fautes de gestion antérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective doivent avoir contribué à l'insuffisance d'actif ( lien de causalité); Attendu qu'en l'espèce, le liquidateur reproche à M. [B] les fautes de gestion suivantes: -le détournement d'actif de matériel d'un montant de 35 000 euros au profit de la société RM CONSTRUCTION, que M. [B] ne conteste pas avoir vendu à la société RM CONSTRUCTION qu'il a créé du matériel de transport appartenant à la société [B] évalué à 35 214 euros au bilan au 31/12/2017 que ce matériel a été vendu un prix dérisoire ( PV de carence de l'huissier de justice ) à la société RM CONSTRUCTION, que M. [B] soutient que ce matériel était amorti et n'avait donc plus de valeur, mais attendu que la valeur comptable est différente de la valeur vénale du matériel qui aurait dû être vendu aux prix du marché ce qui n'a pas été le cas, M. [B] ayant en fait transféré à cette nouvelle société les actifs de la société [B] avant de solliciter la liquidation judiciaire de cette dernière, que cela constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif; - l'absence de garantie de livraison rendue obligatoire par les dispositions de l'article L 231-2 du code de la construction et de l'habitation à la charge de constructeur au bénéfice du maitre de l'ouvrage, que cette garantie n'existait pas pour le contrat de construction d'une maison avec M. [T] et Mme [S], que ce chantier a été affecté de malfaçons qui a conduit à une déclaration de créances de 120 000 euros, que M. [B] qui ne le conteste pas mais explique cette absence de garantie par les liens amicaux qu'il entretenait avec les [T] et [S] et par le fait qu'il avait faussement volontairement déclaré un contrat de construction de maison «' clé en main'» pour qu'ils puissent obtenir leur prêt bancaire auprès du Crédit agricole et qu'il n'a pas construit de maison clé en main, qu'il ajoute que leur préjudice a été indemnisé par le Crédit agricole et que la créance de 120 000 euros inscrite au passif de la société [B] devrait en être déduite, mais attendu que M. [B] ne peut légitimement soutenir qu'il a fait une fausse déclaration pour expliquer l'absence garantie obligatoire pour le souscripteur, qu'en outre l'indemnisation par le Crédit agricole n'éteint pas la créance définitivement déclarée au passif de a société [B] d'autant plus que le Crédit agricole pourrait invoquer le bénéfice de subrogation légale, que cette absence de garantie de livraison constitue une faute de gestion qui a pour conséquence d'alourdir l'insuffisance d'actif de la société [B] par une inscription de créance en lien avec les malfaçons de la construction non garanties; - La répétition des désordres et malfaçons résultant de l'abandon de la société par son dirigeant; Attendu que le liquidateur soutient que le caractère répétitif des désordres et malfaçons démontrent l'abandon de la société et cite comme exemple les créances inscrites au passif de la société [B] de la part de Mme [F] ( 477 287 euros) , de la société ARTIBIO LM ( 608 254,10 euros), des époux [K] ( 205 285,66 euros) , des consorts [T] et [S] ( 120 440,33 euros), qu'il appartenait à M. qu' il convient de relever que la société ARTIBIO LM a abandonné sa créance ayant été indemnisée par son assurance, Attendu que lesdits litiges en malfaçons ne peuvent être contestés, qu'il appartenait à M. [B] de mettre en oeuvre sa garantie de livraison, que leur existence et leur répétition établissent une faute de gestion s'agissant d'une entreprise de construction, qu'en conséquence, cette faute qui a augmenté l'insuffisance d'actif concernant les créances [T] et [S], [F] et [K] sera retenue; - Le non-respect des obligations fiscales; Attendu qu'il est établi que l'administration fiscale une créance de TVA d'un montant de 19 633 euros correspondant à la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017, que cette omission de chiffre d'affaire constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, que sur un passif qui présente un caractère certain de plus de 600 000 euros, il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris; Attendu que l'équité impose de condamner M. [B] à payer à Me [J] es qualité de liquidateur de la société [B], la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; PAR CES MOTIFS; La Cour statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement entrepris; Condamne M. [B] à payer à Me [J] es qualité de liquidateur de la société [B], la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; Le condamne aux entiers dépens. LE GREFFIER LA PRESIDENTE