Cour d'appel, 31 janvier 2023. 20/01634

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 31 JANVIER 2023 à la SELARL 2BMP la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS Me ROUSSEL AD ARRÊT du : 31 JANVIER 2023 MINUTE N° : - 23 N° RG 20/01634 - N° Portalis DBVN-V-B7E-GGFM DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE TOURS en date du 24 Mars 2015 - Section : COMMERCE APPELANTE : Madame [S] [M] [Adresse 2] [Adresse 2] non comparante, représentée par Me Louis PALHETA de la SELARL 2BMP, avocat au barreau de TOURS ET INTIMÉES : G.I.E. BUREAU COMMUN D'ASSURANCES COLLECTIVES, inscrit au Registre du Commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 312 395 684, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 1] [Adresse 1] non comparant, représenté par Me Isabelle TURBAT de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau d'ORLEANS et par Me Louise GATIER, substituant à l'audience Me Laurence CHREBOR de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de PARIS, S.A. FIDELIA ASSISTANCE(SIREN 377 768 601), prise en la personne de son représentant légal actuellement en exercice domicilié es qualité au siège social, [Adresse 3] [Adresse 3] non comparante représentée par Me Quentin ROUSSEL, avocat au barreau d'ORLEANS, et par Me Sandy MATTHEWS, avocat au barreau de PARIS Audience publique du 15 Novembre 2022 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assisté lors des débats de Mme Karine DUPONT, Greffier, Ont été entendus : - Me Louis PALHETA, représentant Mme [S] [M], - Me Sandy MATTHEWS, représentant la SA FIDELIA ASSISTANCE, - Me Louise GATIER, substituant Me CHREBOR, représentant le GIE BUREAU COMMUN D'ASSURANCES COLLECTIVES Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité, Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 31 Janvier 2023, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Karine DUPONT, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE Mme [S] [M] a été engagée à compter du 3 décembre 2008 par la SA Fidélia Assistance en qualité de chargée d'assistance. La relation de travail est régie par la convention collective nationale des sociétés d'assistance du 13 avril 1994. Les salariés de la SA Fidélia Assistance bénéficient : - du régime professionnel de prévoyance (RPP) du personnel des sociétés d'assurances, géré par le GIE Bureau commun des assurances collectives (BCAC) ; - d'un contrat de protection sociale surcomplémentaire, souscrit auprès de la Mutuelle générale et, à compter du 1er janvier 2018, de Malakoff Mederic. Le 10 mai 2010, Mme [S] [M] a été placée en arrêt de travail pour maladie en raison d'une affection longue durée. Le 1er juin 2012, Mme [M] a été reconnue en invalidité de catégorie 2 par la C.P.A.M. Par requête du 18 septembre 2013, Mme [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Tours aux fins d'obtenir la condamnation de la SA Fidélia Assistance à lui payer des rappels de salaire, le remboursement de cotisations mutuelles indument prélevées et des dommages-intérêts. Elle a demandé que la décision à intervenir soit déclarée opposable au GIE Bureau commun des assurances collectives. Par jugement du 24 mars 2015, le conseil de prud'hommes de Tours, section commerce - s'est déclaré incompétent pour statuer sur le litige opposant Mme [S] [M] au Bureau commun d'assurances collectives au profit du Tribunal de Grande Instance de Tours, - a débouté Mme [S] [M] de l'ensemble de ses demandes, - a débouté le Bureau commun d'assurances collectives de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - a condamné Mme [S] [M] aux dépens de l'instance Mme [S] [M] a interjeté appel de cette décision le 23 avril 2015. Par arrêt du 20 septembre 2018, la présente juridiction a relevé que Mme [S] [M] avait formé de nombreuses demandes de renvois motivés par l'exploitation d'une expertise à laquelle elle avait fait procéder. A la demande des parties, qui souhaitaient tenter de trouver un accord amiable afin de mettre fin à leur différend, la juridiction a ordonné le retrait du rôle de l'affaire. Le 15 août 2020, Mme [S] [M] a demandé la réinscription de l'affaire au rôle. L'affaire a été renvoyée à plusieurs reprises, à la demande expresse des parties, et afin de permettre d'envisager une médiation. Elle a été évoquée à l'audience du 15 novembre 2022. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les conclusions remises au greffe par voie électronique le 10 novembre 2022, oralement soutenues à l'audience du 15 novembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles Mme [S] [M] demande à la cour de : Dire et juger Mme [S] [M] tant recevable que bien fondée en son appel. Infirmer le jugement 24 mars du 2015 en ce qu'il : - S'est déclaré incompétent pour statuer sur le litige opposant Mme [S] [M] au bureau commun d'assurances collectives au profit du Tribunal de Grande Instance de Tours. - A débouté Mme [S] [M] de l'ensemble de ses demandes. - Condamné Mme [S] [M] aux dépens de l'instance. En conséquence, il est demandé à la Cour de céans, d'infirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions. Statuant à nouveau : - Dire et juger les juridictions prud'homales compétentes pour juger du litige, - Condamner la société Fidélia Assistance à devoir payer à Mme [S] [M] la somme de 970,38 euros nets à titre de rappel de salaire, d'indemnités journalières et prestations sur la période du 10 mai 2010 au 7 août 2010. - Condamner la société Fidélia Assistance à devoir payer à Mme [S] [M] la somme de 16 103,96 euros nets à titre de rappel de salaire, d'indemnités journalières et prestations sur la période du 8 août 2010 au 31 décembre 2015. - La condamner également à lui payer la somme de 23540 euros nets à titre de rappel de salaire, d'indemnités journalières et prestations pour la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2021, à parfaire à la date de la décision à intervenir. - Condamner également la société Fidélia Assistance au paiement de la somme de 2499,79 euros bruts sur la période du 1er janvier 2009 au 30 avril 2010 au titre des heures supplémentaires non rémunérées. - Condamner la société Fidélia Assistance au paiement de la somme de 7 500 euros à titre de dommages et intérêts. - Ordonner sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision, la remise des bulletins de paie rectificatifs sur la période de mai 2010 à décembre 2021, - Condamner la société Fidélia ASSISTANCE au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. - Condamner la société Fidélia Assistance aux entiers dépens. - Déclarer la décision à intervenir opposable au BCAC. - Débouter le bureau commun d'assurances collectives de l'ensemble de ses demandes. - Débouter la société Fidélia Assistance de l'ensemble de ses demandes. Confirmer le jugement 24 mars 2015 en ce qu'il a : - Débouté le bureau commun d'assurances collectives de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Très subsidiairement, et avant dire droit, désigner tel expert qu'il plaira à la cour, aux fins de procéder à l'établissement du décompte des droits de Mme [M], éludés par l'intimée, avec mission habituelle en pareil cas. Vu les conclusions remises au greffe par voie électronique le 3 novembre 2022, oralement soutenues à l'audience du 15 novembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles la S.A. Fidélia assistance demande à la cour de : - Débouter Mme [M] de ses demandes nouvelles en appel au titre de l'accomplissement de prétendues heures supplémentaires, jugeant que celles-ci sont irrecevables car prescrites ; A titre subsidiaire, juger que Mme [M] n'apporte pas la preuve de ses prétentions qui sont en tout état de cause injustifiées, comme cela a été confirmé par des dizaines d'arrêts déjà rendus par votre cour d'appel et par les cours d'appel de Rennes et de Versailles et la débouter de sa demande à hauteur de 2.499,79 euros buts ; Par voie de conséquence, refuser de prendre en compte ces prétendues heures supplémentaires dans tous les calculs effectués par Mme [M] ; - confirmer purement et simplement la décision rendue par le Conseil de prud'hommes de Tours le 24 mars 2015 et : - Juger que la juridiction prud'homale est incompétente à connaître des demandes de Mme [M] et juger qu'elle doit être invitée à mieux se pourvoir devant le Tribunal judiciaire de Tours ; - A titre subsidiaire : si votre Cour retenait sa compétence matérielle à connaître des demandes de Mme [M] : - Juger que Fidélia doit être mise hors de cause de l'instance, les demandes de Mme [M] ayant trait à des difficultés qui ne concernent que le BCAC et Fidélia n'étant pas débitrice des sommes ; - A titre infiniment subsidiaire, si votre Cour retenait sa compétence matérielle et jugeait que Fidélia serait débitrice de sommes à l'égard de Mme [M] : - Juger que le rapport d'expertise et le rapport d'audit qualité communiqués par Mme [M] (pièces adverses 11 et 33) doivent être écartés des débats, ceux-ci n'étant pas contradictoires et contenant nombre d'erreurs de raisonnement rendant les calculs effectués erronés ; - Débouter néanmoins Mme [M] de sa demande de désignation d'un expert, formulée à titre très subsidiaire, cette demande ayant pour seul objet de palier sa carence dans la charge de la preuve ; - Juger que la Société Fidélia a régularisé le différentiel qu'elle devait à Mme [M] au titre de la période de maintien de salaire, dès qu'elle a été informée de la difficulté, appliquant un calcul plus favorable et juger qu'elle ne doit aujourd'hui aucune somme à ce titre et que Mme [M] doit être déboutée de ses demandes à ce titre ; - juger que la Société a rempli l'ensemble de ses obligations eu égard à l'application des assurances complémentaires et surcomplémentaires et a été particulièrement diligente en accompagnant Mme [M] dans ses démarches auprès du BCAC ; - Juger en tout état de cause que les calculs effectués par Mme [M] sont erronés, que seuls les calculs effectués par la Société et le BCAC peuvent être pris en compte et que Mme [M] doit être déboutée de l'ensemble de ses demandes ; - Juger que la demande de Mme [M] à titre d'indemnisation d'un prétendu préjudice est injustifiée, le préjudice étant inexistant et injustifié et la débouter en conséquence de ses demandes à ce titre ; - Appliquer d'éventuels intérêts qu'à compter de la décision à intervenir et sans capitalisation ; En tout état de cause, - Débouter Mme [M] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner Mme [M] au versement de la somme symbolique de 250 euros au profit de la Société Fidélia sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel. Vu les conclusions remises au greffe par voie électronique le 10 novembre 2022, oralement soutenues à l'audience du 15 novembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles le GIE Bureau commun d'assurances collectives demande à la cour de : In limine litis, sur la compétence : - constater que le B.C.A.C. est un tiers au contrat de travail qui lie Mme [M] à la société Fidélia et qu'il ne se substitue pas à une obligation légale de la société Fidélia ; En conséquence, - confirmer purement et simplement le jugement du conseil de prud'hommes de Tours du 24 mars 2015 en ce qu'il s'est déclaré incompétent au profit du tribunal judiciaire de Tours ; - se déclarer incompétente au profit du tribunal judiciaire de Tours ; Sur le fond : - Juger l'absence d'obligation de prise en charge par le B.C.A.C. pour la période du 10 mai 2010 au 8 août 2010 ; - Juger que les demandes de Mme [M] pour la période du 8 août 2010 au 17 septembre 2011 sont irrecevables car prescrites ; - Juger que le B.C.A.C. a bien exécuté ses obligations au titre du RPP conformément aux déclarations de la société Fidélia pour la période à compter du 8 août 2010 ; - Juger l'absence de préjudice causé par le B.C.A.C. à Mme [M] ; En conséquence, - Confirmer purement et simplement le jugement du conseil de prud'hommes de Tours du 24 mars 2015 en ce qu'il a débouté Mme [M] de l'ensemble de ses demandes ; - Débouter Mme [M] de l'ensemble de ses demandes à l'encontre du B.C.A.C ; - Débouter Mme [M] de sa demande de désignation d'expert ; - Débouter la société Fidélia de sa demande de mise hors de cause ; - Débouter Mme [M] et la société Fidélia de l'ensemble de leurs demandes à l'encontre du B.C.A.C. MOTIFS Sur l'exception d'incompétence Aux termes de l'article L. 1411-1 du code du travail, le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient. Les demandes de condamnation de Mme [S] [M] sont dirigées exclusivement contre la SA Fidélia Assistance, à laquelle elle est liée par un contrat de travail. Elles portent : - sur l'exécution par l'employeur de son obligation de maintien du salaire en cas de maladie ; - sur les prestations dues à la salariée au titre du régime professionnel de prévoyance auquel l'employeur était tenu d'affilier la salariée ; - sur l'exécution de deux contrats de protection sociale surcomplémentaire souscrits par l'employeur au profit de ses salariés et qui constituent des avantages accessoires au contrat de travail. Le litige est donc né à l'occasion du contrat de travail au sens de l'article L. 1411-1 du code du travail. Il y a donc lieu, par voie d'ajout au jugement, de rejeter l'exception d'incompétence soulevée par la SA Fidélia Assistance. Certes, une institution de prévoyance ne se substitue pas aux obligations légales de l'employeur au sens de l'article L. 1411-6 du code du travail et ne peut être mise en cause aux côtés de celui-ci devant le conseil de prud'hommes par le salarié (Soc., 16 novembre 2010, pourvoi n° 10-12.156, Bull. 2010, V, n° 259). Cependant, aucune demande de condamnation n'est formée contre le GIE Bureau commun des assurances collectives. La mise en cause de cet organisme a pour seul objet de lui rendre commun l'arrêt à intervenir dans un litige relevant de la compétence de la juridiction prud'homale. La présente juridiction peut donc statuer sur la demande de Mme [S] [M], qui justifie par ailleurs d'un intérêt légitime à rendre le présent arrêt opposable au GIE Bureau commun des assurances collectives, organisme gestionnaire du régime professionnel de prévoyance. Il y a donc lieu d'infirmer de ce chef le jugement du conseil de prud'hommes et de rejeter l'exception d'incompétence soulevée par le GIE Bureau commun des assurances collectives. Sur les demandes tendant à ce que soient écartés des débats le rapport d'analyse de M. [P] et le rapport d'audit qualité de la SAS In futurum expertise Le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire. Cependant, il ne peut se fonder exclusivement sur une expertise non judiciaire réalisée à la demande de l'une des parties (Ch. mixte., 28 septembre 2012, pourvoi n° 11-18.710, Ch. Mixte, Bull. 2012, n° 2 et 2ème Civ., 13 septembre 2018, pourvoi n° 17-20.099, Bull. 2018, II, n° 177). Mme [S] [M] verse aux débats un rapport d'analyse de M. [K] [P], commissaire aux comptes inscrit sur la liste des experts judiciaires de la cour d'appel d'Orléans (pièce n° 11), avec ses annexes, ainsi que le rapport d'audit qualité de la SAS In futurum expertise (pièce n° 33), avec ses annexes. Le rapport d'analyse de M. [P], établi le 30 janvier 2017, vise à vérifier si Mme [S] [M] a été remplie de ses droits au maintien de salaire entre le 10 mai 2010, date de son arrêt maladie, et le 31 décembre 2015. Le rapport d'audit qualité de la SAS In futurum expertise, établi, selon le bordereau de communication de pièces le 23 mai 2022, porte sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2021, l'auteur du rapport ayant repris les formules de calcul du rapport de M. [P]. Mme [S] [M] a pris l'initiative, pendant le cours de l'instance d'appel, de faire établir ces rapports afin, ainsi qu'il est indiqué dans leur première partie, de « vérifier la bonne pratique de son employeur». Les opérations d'expertise n'ont pas été menées contradictoirement, ni la SA Fidélia Assistance, ni le GIE Bureau commun des assurances collectives n'y ayant été associées. Toutefois, ces rapports et leurs annexes ont été régulièrement versés aux débats et ont donc été soumis à la discussion des parties. Contrairement à ce que soutient la SA Fidélia Assistance (conclusions, p. 13), le rapport de la SAS In futurum expertise ne comporte aucune information dissimulée aux autres parties, le montant de l'indemnité mensuelle nette étant surligné en grisé de façon parfaitement lisible (pièce n° 39). Il n'y a donc pas lieu de les écarter des débats. Au soutien de ses prétentions, Mme [S] [M] verse aux débats les deux rapports d'expertise précités et leurs annexes. La SA Fidélia Assistance produit des éléments de calcul détaillés (pièces 10 et 16 notamment), tout comme le GIE Bureau commun des assurances collectives (pièce 4 bis). Ces éléments sont de nature à éclairer la présente juridiction. Il n'y a donc pas lieu d'ordonner d'expertise judiciaire. Sur la demande au titre des heures supplémentaires Sur la fin de non-recevoir soulevée par la SA Fidélia Assistance Les dispositions de l'article R.1452-7 du code du travail, abrogé par le décret n°2016-660 du 26 mai 2016 relatif à la justice prud'homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail, sont applicables au présent litige. Selon l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, entrée en vigueur le 16 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu, sur les trois années précédant la rupture du contrat. Aux termes de l'article 21-V de la loi du 14 juin 2013 les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Mme [S] [M] a saisi la juridiction prud'homale par requête du 16 septembre 2013. Cette saisine a interrompu le délai de prescription à l'égard de la demande au titre des heures supplémentaires formée au cours de l'instance d'appel. La SA Fidélia Assistance n'est pas fondée à invoquer sur le fondement de l'article L. 3245-1du code du travail la prescription de l'action de Mme [S] [M], qui porte sur des créances d'heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2009 au 30 avril 2010 (Soc., 30 mai 2018, pourvoi n° 16-25.557, Bull. 2018, V, n° 100 et Soc., 9 décembre 2020, pourvoi n° 19-12.788, FS, P + B). Il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande de rappel d'heures supplémentaires. Sur le bien-fondé de la demande de rappel d'heures supplémentaires Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I). Mme [S] [M] verse aux débats ses plannings de travail mentionnant pour chaque journée de la période de janvier 2009 à avril 2010 les horaires de travail, l'amplitude, le temps de pause et les heures travaillées ainsi qu'un décompte de la créance qu'elle revendique (annexes 19 et 22a au rapport de M. [P]). Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. En l'absence d'accord collectif prévu par l'article L. 3122-2 du code du travail, issu de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, l'article D. 3122-7-1 du code du travail donne la possibilité à l'employeur d'organiser la durée du travail sous forme de périodes de travail et d'imposer unilatéralement la répartition du travail sur une période n'excédant pas quatre semaines (en ce sens, Soc., 11 mai 2016, pourvoi n° 15-10.025, Bull. 2016, V, n° 97). Cette répartition pluri-hebdomadaire s'impose au salarié et ne constitue pas une modification de son contrat de travail. Il en résulte que les heures supplémentaires accomplies doivent être décomptées dans le cadre de la période de référence de quatre semaines. Il ressort des plannings produits par Mme [S] [M] que, sur la période litigieuse, l'employeur a mis en place un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période de quatre semaines, à savoir pour chaque mois une alternance entre deux semaines de 34 heures, une semaine de 40,80 heures et une autre de 27,20 heures, soit une durée moyenne de travail de 34 heures. Seules les heures de travail accomplies au-delà de cette durée de 34 heures, appréciée sur une période de quatre semaines, doivent être considérées comme des heures supplémentaires. Il ressort du rapprochement entre les plannings de Mme [S] [M] et ses bulletins de paie que toutes les heures supplémentaires effectuées, notamment celles accomplies en janvier et février 2009 au cours de semaine de 39 heures, ont été considérées par l'employeur comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles. Après analyse des éléments produits par l'une et l'autre des parties, il y a lieu de considérer que Mme [S] [M] a été remplie de ses droits et de la débouter de sa demande de rappel d'heures supplémentaires. Sur la demande au titre du maintien de salaire pour la période du 10 mai 2010 au 7 août 2010 L'article 34 de la convention collective nationale des sociétés d'assistance du 13 avril 1994 prévoit : « [...] c) Prise en charge durant les 3 premiers mois Pendant les 3 premiers mois de son arrêt de travail pour maladie ou accident, le salarié répondant à la condition de présence effective dans l'entreprise fixée à l'article 27 reçoit une allocation qui complète, à concurrence de son salaire net mensuel et sans préjudice de la loi sur la mensualisation, les indemnités journalières ou pension d'invalidité versées par : - la sécurité sociale, - et/ou d'autres régimes de prévoyance complémentaires souscrits par ailleurs.[...] » Mme [S] [M], engagée à compter du 3 décembre 2008 par la SA Fidélia Assistance, remplit la condition de 12 mois de présence effective dans l'entreprise au moment de l'arrêt de travail posée par l'article 27 de la convention collective pour bénéficier de ce droit à maintien de salaire. Ainsi que le soutient le GIE Bureau commun des assurances collectives, cette obligation de maintien du salaire repose sur le seul employeur, la SA Fidélia Assistance. Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire, et par conséquent de ce qu'il a respecté les dispositions conventionnelles de maintien du salaire (en ce sens, Soc., 12 juillet 2018, pourvoi n° 17-14.699). Sur la base du rapport de M. [P], Mme [S] [M] soutient avoir perçu un salaire net de 6318,23 euros au titre de la période litigieuse alors qu'elle aurait dû percevoir la somme de 65551,64 euros net. Elle réclame par conséquent la somme de 233,41 euros. L'indemnité complémentaire prévue par l'article 34 de la convention collective est plus favorable que celle prévue aux articles L. 1226-1 et D. 1226-1 du code du travail. Il y a donc lieu de ne prendre en considération que les seules dispositions conventionnelles pour vérifier si l'employeur a respecté son obligation de maintien de salaire. Ainsi, il y a lieu d'écarter l'argumentation de la SA Fidélia Assistance selon laquelle « un maintien de salaire s'exprime toujours en brut (notamment article D. 1226-1 du code du travail)» (conclusions, p. 13, 15 et 16), la convention collective prévoyant un maintien de salaire net. L'article 34 de la convention collective impose à l'employeur de verser au salarié une allocation qui complète, «à concurrence de son salaire net mensuel » les indemnités journalières perçues par l'intéressé. La SA Fidélia Assistance soutient avoir rempli son obligation en retenant un salaire moyen de 1925,03 euros par mois, prenant en compte, alors qu'elle n'y était pas tenue, une prime exceptionnelle de 500 euros versée en avril 2010 ainsi que la prime mensuelle de treizième mois (conclusions, p. 15). Cependant, ainsi que le soutient d'ailleurs l'employeur (conclusions, p. 15), le texte conventionnel vise à permettre au salarié de continuer à percevoir le salaire qu'il aurait perçu s'il avait continué à travailler. Les calculs de la SA Fidélia Assistance (pièce n° 16) apparaissent reposer sur une base non pertinente. En effet, l'employeur a calculé l'allocation complémentaire sur la base du salaire brut et en se fondant sur les trois mois précédant l'arrêt de travail alors que le texte conventionnel n'impose pas de retenir une telle période de référence. Au contraire, M. [P] a procédé à une reconstitution des sommes qui auraient dû être versés à Mme [S] [M] en vertu de l'obligation de maintien de salaire en reconstituant fictivement les bulletins de salaire de celle-ci pendant la période litigieuse (annexe 8 du rapport). Les éléments de rémunération pris en compte par l'expert apparaissent pertinents. Celui-ci a en effet tenu compte du salaire mensuel brut de Mme [S] [M] à compter d'avril 2010 - 1722,53 euros par mois - ainsi que du prorata mensuel de la prime de treizième mois mensuel. Surtout, à la différence du calcul proposé par l'employeur basé sur un salaire moyen calculé en fonction des majorations d'heures travaillées les samedis et dimanches mentionnées sur les bulletins de paie février, mars et avril 2010, l'expert a intégré les majorations pour heures travaillées les samedis, dimanches et jours fériés en mai, juin et juillet 2010 qui auraient été versées à Mme [S] [M] si elle avait travaillé pendant la période litigieuse. Pour ce faire, il s'est fondé à juste titre sur le planning prévisionnel des jours de travail de Mme [S] [M] établi par la SA Fidélia Assistance pour les mois de mai, juin, juillet et août 2010 (annexe n° 14 du rapport et pièce n° 38). Il y a donc lieu de condamner la SA Fidélia Assistance à payer à Mme [S] [M] la somme de 233,41 euros net. Il y a lieu d'ordonner à la SA Fidélia Assistance de remettre à Mme [S] [M] un ou plusieurs bulletins de paie conformes au présent arrêt dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte. Sur la demande au titre du maintien de salaire pour la période postérieure au 8 août 2010 Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il s'est acquitté des obligations mises à sa charge par la convention collective et par le contrat de prévoyance, et notamment qu'il a communiqué à le GIE Bureau commun des assurances collectives les éléments nécessaires à la détermination du salaire de référence. Sur les garanties dues au titre du régime professionnel de prévoyance L'article 34 de la convention collective nationale des sociétés d'assistance du 13 avril 1994 prévoit : [...] d) Prise en charge au-delà des 3 premiers mois. En cas de prolongation de son arrêt pour maladie ou accident au-delà de 3 mois continus, ou trois mois discontinus si la cause en est la même maladie, le salarié bénéficiera d'un complément aux indemnités journalières de la sécurité sociale, de manière à maintenir une rémunération correspondant à 80 % du montant net mensuel moyen. [...]» Ainsi qu'elle y était tenue, la SA Fidélia Assistance a affilié l'ensemble de ses salariés, dont Mme [S] [M], au régime professionnel de prévoyance (RPP) du personnel des sociétés d'assurances, géré par le GIE Bureau commun des assurances collectives (BCAC). L'article 5.6.1 de la notice d'information du régime professionnel de prévoyance prévoit, s'agissant des indemnités journalières : « Durée Les indemnités journalières sont dues à compter du premier jour du quatrième mois et au plus tard jusqu'à la fin du douzième mois d'arrêt de travail. Montant Elles complètent à concurrence de 85% du salaire de base : - les sommes perçues par la Sécurité sociale ; - les indemnités dues par des tiers responsables ou leur assurance. Pour l'application des dispositions qui précèdent : - la rémunération à considérer est, par jour d'indisponibilité, de 1/360 ème du salaire de base ; - pour les salariés dont la rémunération à considérer comporte des commissions, quelle qu'en soit la nature, les indemnités journalières doivent être calculées déduction également faite des éléments de rémunération que l'intéressé peut recevoir pendant cette même période d'absence pour maladie ou accident. [...] ». L'article 5.3.1 de la notice d'information définit le salaire annuel de base comme : « ['] celui du 1er janvier de l'exercice pour le personnel déjà affilié et en activité. ['] La rémunération du 1er janvier de l'exercice est égale à la somme des éléments fixes et variables de la rémunération du personnel : - s'agissant des éléments fixes, ils sont pris en compte pour leur montant annuel au 1 er janvier de l'exercice ; - s'agissant des éléments variables, dans la mesure où ils ne peuvent être déterminées au 1er janvier de l'exercice, il y a lieu de prendre en compte la somme correspondant à ces éléments pour leur montant perçu au cours des douze mois de l'exercice précédent. » Compte tenu d'une augmentation générale de salaire de 50 euros décidée dans le cadre de la Négociation annuelle obligatoire 2010, avec effet rétroactif au 1er janvier 2010, le salaire brut au 1er janvier 2010 de Mme [S] [M] était de 1722,53 euros par mois. Il convient d'y ajouter la prime annuelle de vacances de 1 500 euros et la prime de saison de 150 euros par an, ainsi que le treizième mois calculé sur le seul salaire de base, soit un montant total de 24'042,89 euros. Contrairement à ce qu'a retenu M. [P], il n'y a pas lieu de prendre en compte les majorations pour travail le samedi, le dimanche et les majorations pour heures supplémentaires, pas plus que les congés payés, ces éléments ne pouvant être considérés comme constitutifs de la rémunération variable. Il apparaît que la SA Fidélia Assistance a transmis au GIE Bureau commun des assurances collectives des éléments erronés sur la rémunération à prendre en compte puisque l'employeur s'est fondé sur les salaires dus à Mme [S] [M] pour la période du 1er août 2009 au 1er juillet 2010, alors qu'il convenait de prendre en compte les éléments annuels de salaire au 1er janvier 2010 (pièce n° 10). C'est donc à tort que la SA Fidélia Assistance a déclaré au GIE Bureau commun des assurances collectives un salaire de base de 23 242,89 euros dans le cadre du régime professionnel de prévoyance, ce montant étant inférieur au salaire de base de 24'042,89 euros qui aurait dû être retenu. Sur les garanties dues au titre du contrat de protection sociale surcomplémentaire Les salariés de la SA Fidélia Assistance, dont Mme [S] [M], sont adhérents au contrat de protection sociale surcomplémentaire souscrit par l'employeur auprès de la Mutuelle générale. L'article 5.2. de ce contrat, intitulé « Garantie Incapacité temporaire de travail», stipule : « En cas d'arrêt de travail d'un Membre Participant, consécutif à une maladie ou à un accident de la vie courante, un accident du travail ou une maladie professionnelle indemnisé par la Sécurité sociale, la Mutuelle Générale intervient jusqu'à la fin du douzième mois d'arrêt de travail continu et sous déduction des prestations servies par la Sécurité sociale et le Régime Professionnel de Prévoyance (RPP) dans la limite de 100% du salaire net d'activité. Franchise L'indemnité journalière intervient pour les Membres Participants dans le respect d'une franchise de 90 jours d'arrêt de travail continu. Prestation : 85% du salaire de référence. » L'article 5.3. du contrat de prévoyance surcomplémentaire, intitulé « Garantie invalidité / Incapacité permanente », stipule qu'en cas d'invalidité permanente consécutive à une maladie et donnant lieu au versement d'une rente invalidité 2ème catégorie, la Mutuelle Générale verse à compter du 13ème mois d'arrêt de travail continu, sous déduction des prestations servies par la Sécurité sociale et le Régime Professionnel de Prévoyance (RPP) dans la limite de 100% du salaire net d'activité, une rente égale à 80 % du salaire de référence. L'article 17 des conditions générales du contrat, intitulé « Salaire de référence servant de base au calcul des prestations» prévoit, en son alinéa 2, que lorsque la période d'assurance est inférieure à 12 mois, le salaire de référence est reconstitué sur la base du salaire du ou des derniers mois civils d'activité ayant donné lieu à cotisations. Ce salaire de référence est, selon l'article 21 de ce texte, composé de l'ensemble des rémunérations brutes des membres participants assujetties à cotisations de Sécurité sociale. La date d'effet du contrat surcomplémentaire versé aux débats est, selon son article 2, le 1er janvier 2010. Il n'est versé aux débats aucun contrat antérieur à cette date. A cet égard, l'article 9 du contrat de travail de Mme [S] [M], conclu le 22 octobre 2008, ne porte pas mention d'un contrat de protection sociale surcomplémentaire passé avec MG. Il y a donc lieu de considérer qu'au 10 mai 2010, date de l'arrêt maladie de Mme [S] [M], la durée d'assurance était inférieure à 12 mois. Il convient donc de fixer le salaire de référence sur la base des rémunérations perçues par la salariée pour la période comprise entre le 1er janvier 2010 et le 30 avril 2010 et sur la base desquelles des cotisations ont été versées par l'employeur. Selon les bulletins de paie versés aux débats, Mme [S] [M] a perçu sur cette période un salaire brut de 8 391,34 euros, ce montant prenant en compte la revalorisation salariale résultant de la Négociation annuelle obligatoire 2010. Il convient de prendre en compte un rappel de salaire de 10,04 euros opéré sur le bulletin de paie de septembre 2010 au titre de la période du 1er janvier au 31 mars 2010 ainsi qu'une régularisation de 27,88 euros au titre des congés payés 2010 opérée sur le bulletin de paie d'avril 2013. Le salaire mensuel de référence reconstitué sur cette base est donc de 2'102,59 euros. Il n'y a pas lieu de prendre en compte d'autres éléments de rémunération dans la mesure où, en application des articles 17 et 21 des conditions générales, le salaire de référence est reconstitué sur la base des salaires ayant donné lieu à cotisation. Dans ces conditions, il apparaît que si le calcul de la SA Fidélia Assistance repose sur une base erronée des rémunérations versées entre août 2009 et juillet 2010, le salaire annuel de référence déclaré par l'employeur au GIE Bureau commun des assurances collectives au titre du salaire de référence - 25 248 euros selon la déclaration rectificative du 5 décembre 2013 - s'avère conforme aux stipulations du contrat surcomplémentaire passé auprès de MG. Il y a lieu de préciser que les calculs de revalorisation opérés dans les rapports de M. [P] et de la société In Futurum, repris dans les conclusions de la salariée (p. 18 à 20) reposent sur une base erronée. En effet, selon l'article 18.2. des conditions générales du contrat surcomplémentaire, la revalorisation s'opère sur la prestation, soit sur la rente versée par MG, et non pas sur le salaire de référence pris en compte pour fixer cette prestation. La prestation versée au titre du contrat surcomplémentaire MG complète celle versée au titre du régime professionnel de prévoyance. Par conséquent, l'erreur commise par la SA Fidélia Assistance dans sa déclaration du salaire de référence pour les garanties du RPP n'a pas porté préjudice à Mme [S] [M] qui a été remplie de ses droits. De surcroît, à compter du 13ème mois d'arrêt de travail continu, soit pour Mme [S] [M] à compter du 10 mai 2011, la « Garantie invalidité / Incapacité permanente » du contrat surcomplémentaire est plus favorable que celle du Régime Professionnel de Prévoyance puisque la rente porte sur une somme égale à 80 % du salaire de référence. Il ressort des rapports de M. [P] et de la société In Futurum expertise que la rente au titre de la prestation due en vertu du contrat surcomplémentaire a été calculée et payée à Mme [S] [M] conformément aux stipulations contractuelles et au salaire de référence déclaré par la SA Fidélia Assistance. Il y a donc lieu de débouter Mme [S] [M] de ses demandes au titre de la période comprise entre le 8 août 2010 et le 31 décembre 2017. Il ressort des bulletins de paie de Mme [S] [M] et du courrier qui lui a été adressé le 22 novembre 2018 par la SA Fidélia Assistance que depuis le 1er janvier 2018, l'employeur n'applique plus la subrogation s'agissant du paiement des prestations invalidité (pièce n° 37 du dossier de la salariée). Ainsi, il apparaît que les prestations dues par le GIE Bureau commun des assurances collectives, la Mutuelle générale ainsi que par Malakoff Mederic au titre d'un nouveau contrat de prévoyance conclu par la SA Fidélia Assistance à compter du 1er janvier 2018, ont été directement versées à Mme [S] [M], ces organismes ayant adressé à cette dernière le décompte des sommes qui lui étaient dues (pièce n° 37 du dossier de la salariée). La SA Fidélia Assistance n'est pas débitrice de ses prestations. Mme [S] [M] ne peut donc solliciter la condamnation de son employeur à lui payer un rappel de salaire, d'indemnités journalières et de prestations au titre de la période postérieure au 1er janvier 2018. Il y a lieu de la débouter de sa demande à ce titre. Il y a lieu de déclarer le présent arrêt commun au GIE Bureau commun des assurances collectives. Sur la demande de dommages-intérêts formée par Mme [S] [M] Il apparaît qu'alors qu'elle disposait de tous les éléments nécessaires pour calculer le salaire de référence de Mme [S] [M] en application du contrat surcomplémentaire souscrit par elle auprès de la Mutuelle Générale, la SA Fidélia Assistance a tardé à transmettre au GIE Bureau commun des assurances collectives des éléments précis sur les rémunérations prises en compte pour le salaire de référence. Ainsi, ce n'est que le 5 décembre 2013 que la SA Fidélia Assistance a transmis au service gestionnaire le montant excat du salaire de référence et ce, à l'issue d'une réunion organisée le 7 octobre 2013 après la saisine de la juridiction prud'homale (pièce n° 10 du dossier de l'employeur). Le GIE Bureau commun des assurances collectives a opéré en janvier 2014 une régularisation sur la base des éléments qui lui ont été transmis. Selon la SA Fidélia Assistance, le montant total des régularisations opérées a été de 6 415,08 euros (conclusions, p. 7). Ce faisant, l'employeur a manqué aux obligations qui lui étaient propres en sa qualité de souscripteur du contrat surcomplémentaire. Il ne peut utilement se prévaloir des carences qu'il impute au service gestionnaire. Mme [S] [M] justifie que le retard apporté dans le règlement intégral des prestations qui lui étaient dues lui a causé un préjudice spécifique. En effet, elle a été contrainte de solliciter une aide financière de ses proches et les démarches entreprises pour faire valoir ses droits ont entraîné une dégradation de son état de santé. Il y a lieu de condamner la SA Fidélia Assistance à payer à Mme [S] [M] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il y a lieu d'infirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens. Il y a lieu de condamner la SA Fidélia Assistance aux dépens de première instance et d'appel. Il y a lieu de condamner la SA Fidélia Assistance à payer à Mme [S] [M] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter la demande de l'employeur fondée sur ce texte. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe : Infirme le jugement entrepris mais seulement en ce que le conseil de prud'hommes s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Tours pour statuer sur le litige opposant Mme [S] [M] au GIE Bureau commun des assurances collectives, en ce qu'il a débouté Mme [S] [M] de sa demande de rappel de salaire pour la période antérieure au 8 août 2010 et en ce qu'il l'a condamnée aux dépens ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Rejette les exceptions d'incompétence soulevées par Mme [S] [M] et le GIE Bureau commun des assurances collectives ; Dit n'y avoir lieu à écarter des débats le rapport d'analyse de M. [K] [P] et le rapport d'audit qualité de la SAS In futurum expertise ; Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande de rappel d'heures supplémentaires ; Condamne la SA Fidélia Assistance à payer à Mme [S] [M] la somme de 233,41 euros net à titre de rappel de salaire pour la période du 10 mai 2010 au 7 août 2010 ; Condamne la SA Fidélia Assistance à payer à Mme [S] [M] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts ; Ordonne à la SA Fidélia Assistance de remettre à Mme [S] [M] un ou plusieurs bulletins de paie conformes au présent arrêt dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte ; Déboute Mme [S] [M] du surplus de ses prétentions ; Déclare le présent arrêt commun au GIE Bureau commun des assurances collectives ; Condamne la SA Fidélia Assistance à payer à Mme [S] [M] la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et rejette les demandes de l'employeur fondées sur ce texte ; Condamne la SA Fidélia Assistance aux dépens de première instance et d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Karine DUPONT Alexandre DAVID