Cour d'appel, 02 décembre 2022. 21/02151

02/12/2022 ARRÊT N°2022/478 N° RG 21/02151 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OE4J CB/AR Décision déférée du 15 Avril 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( 20/00313) VATINEL C [G] [J] C/ [V] [M] S.A.R.L. CABINET L'IMMEUBLE GESTION INFIRMATION Grosse délivrée le 2 12 22 à Me Véronica FREIXEDA Me Emmanuelle DESSART REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU DEUX DECEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX *** APPELANT Monsieur [G] [J] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Véronica FREIXEDA, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMES Monsieur [V] [M] Es qualité de Mandataire ad'hoc de la S.A.R.L. CABINET [H] domicilié au dit siège sis [Adresse 1] sans avocat constitué - ni représenté S.A.R.L. CABINET L'IMMEUBLE GESTION prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] Représentée par Me Hélène CAUSSANEL de la SELARL SUD LEX, avocat au barreau de TOULOUSE (plaidant) et par Me Emmanuelle DESSART de la SCP DESSART-DEVIERS, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. Brisset, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. Brisset, présidente A. Pierre-Blanchard, conseillère F. Croisille-Cabrol, conseillère Greffier, lors des débats : A. Ravéane ARRET : - rendu par défaut - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. Brisset, présidente, et par A. Ravéane, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE La SARL Cabinet [H] exerçait une activité d'agence immobilière. M. [J] avait signé avec elle un contrat d'agent commercial à temps partiel courant 2001. À compter du 1er mars 2006, des bulletins de paie ont été établis pour un emploi de négociateur niveau N3 coefficient 270. La convention collective applicable est celle de l'immobilier. À compter du 30 septembre 2011, M. [J] était en arrêt de travail pour maladie. La SARL le Cabinet l'Immeuble a embauché deux salariés de la société Cabinet [H] en la personne de M. [D] et de Mme [F] le 1er janvier 2012. La société Cabinet [H] a été radiée le 6 juin 2012. Par lettre du 10 septembre 2013, la société Cabinet l'Immeuble était avertie que M. [J] qui invoquait un transfert de plein droit de son contrat de travail entendait reprendre son poste de travail à compter du 5 septembre 2013. Le 8 novembre 2013, le tribunal de commerce de Toulouse a désigné maître [V] [M] en qualité de mandataire ad hoc pour représenter la société Cabinet [H] dans l'instance prud'homale que M. [J] envisageait d'intenter. Par requête du 23 décembre 2013, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de voir juger son contrat de travail transféré au cabinet l'Immeuble et prononcer la résiliation du contrat de travail en raison des différents manquements de l'employeur. Il a attrait à la procédure tant la société Cabinet l'immeuble que maître [M] ès qualités. Par lettre du 3 février 2014, le cabinet l'Immeuble demandait à M. [J] un certain nombre de documents aux fins de régulariser la situation. Le 19 mars 2014, à l'issue de la seconde visite, M. [J] était déclaré par la médecine du travail définitivement inapte à son poste de travail avec la mention inapte à la conduite VL et aux déplacements en voiture, inapte à assurer des visites et une description détaillée des biens proposés, inapte au poste standard et au travail sur écran en continu plus d'1 à 2 h par jour. Il était convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé le 5 mai 2014 et licencié par courrier du 21 mai 2014. Par jugement du 15 avril 2021, le conseil a : - jugé que l'instance est éteinte par péremption d'instance depuis le 11 février 2016, les parties n'ayant accompli aucune diligence entre le 11 février 2014 et le 5 septembre 2018, - laissé les dépens et frais de l'instance à la charge de chacune des parties. Le 10 mai 2021, M. [J] a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués du jugement et intimant la société Cabinet l'Immeuble ainsi que maître [M] ès qualités. Dans ses dernières écritures en date du 26 juillet 2021, auxquelles il est fait expressément référence, M. [J] demande à la cour de : - Infirmer le jugement dont appel, - constater que la péremption d'instance n'est pas acquise. Statuer à nouveau : - constater que les demandes de M. [J] ne sont pas prescrites ; A titre principal, prononcer la résiliation du contrat de travail de M. [J] aux torts exclusifs de la société Cabinet l'Immeuble et de Me [M] es qualité, A titre subsidiaire, dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - en conséquence, condamner, solidairement, la société Cabinet l'Immeuble et Me [M] es qualité à verser à M.[J] les sommes suivantes : - 3 814,80 euros à titre de rappel de salaire, - 381,48 euros à titre de congés payés y afférents, - 38 577,88 euros à titre de dommages et intérêts en raison du défaut d'affiliation au régime de prévoyance conventionnel obligatoire, - 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le travail réalisé pendant l'arrêt maladie, - 2 559,70 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 4 799,61 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 479,96 euros au titre des congés payés y afférents, - 24 000 euros à titre de dommages et intérêts, - 2 500 euros au titre de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens, - fixer le salaire de référence de M. [J] à la somme de 1 599,87 euros, - rejeter toutes les demandes de la société. Il conteste toute péremption dès lors que son action avait été introduite avant le 1er août 2016 et qu'aucune diligence n'avait été mise à sa charge par le bureau de conciliation. Il soutient que la réinscription est intervenue dans le délai de deux ans de la notification de l'ordonnance de radiation. Il se prévaut de l'effet interruptif de la prescription. Il invoque différents griefs tenant au refus de la société Cabinet l'immeuble de reprendre son contrat de travail, un non paiement de l'intégralité des salaires comprenant la partie variable, une non affiliation à un régime de prévoyance et au fait de lui avoir imposé un travail pendant son arrêt de maladie. Il en déduit une résiliation judiciaire du contrat et subsidiairement conteste le licenciement sur le terrain de l'obligation de reclassement. Dans ses dernières écritures en date du 26 octobre 2021, auxquelles il est fait expressément référence, le cabinet l'Immeuble demande à la cour de : - confirmer le jugement dont appel et, in limine : - juger que l'instance initiée en décembre 2013 par le requérant est périmée depuis le 11 février 2016, - juger que l'action introduite par le requérant par conclusions en date du 10 septembre 2018 se révèle prescrite. A titre infiniment subsidiaire et si la cour d'appel venait à recevoir la demande de M. [J], au fond : - constater que la société cabinet l'Immeuble n'a commis aucun manquement de nature à justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [J] aux torts de son employeur, - constater que le licenciement de M. [J] repose sur une cause réelle et sérieuse, - juger que M. [J] n'est aucunement fondé dans ses demandes d'indemnisation. En tout état de cause : - débouter M. [J] de l'ensemble de ses demandes, - condamner M. [J] au paiement de la somme de 1 996.73 euros bruts, - condamner M. [J] au paiement de la somme de 804,86 euros net, - ordonner la compensation judiciaire avec les sommes dues au titre du préavis, à savoir 2 762,40 euros bruts, - le condamner à verser 1 500 euros à la société cabinet l'Immeuble au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Elle soutient que l'instance était périmée dès le 15 avril 2017, M. [J] n'ayant pas satisfait aux diligences mises à sa charge. Elle estime que la réinscription ne pouvait avoir aucun effet, l'instance étant à cette date périmée. Elle invoque la prescription des prétentions. Sur le fond, elle conteste tout manquement à ses obligations et ajoute que le reclassement était impossible. Maître [M] ès qualités n'a pas constitué avocat. L'appelant lui a signifié sa déclaration d'appel et ses conclusions le 29 juillet 2021. La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 11 octobre 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la péremption, L'instance a été introduite par M. [J] avant l'entrée en vigueur du décret 2016-660 du 20 mai 2016. Les dispositions de l'article R. 1452-8 du code du travail, désormais abrogé, lui étaient donc applicables. Il en résulte que si la péremption de l'article 386 du code de procédure civile trouve à s'appliquer c'est à la condition que le délai de deux ans ait couru sans que les parties n'aient accompli de diligences, alors que de telles diligences avaient été expressément mises à leur charge par la juridiction. Il en ressort qu'en l'absence de telles diligences et dans cet état du droit, le délai de deux ans ne court pas. En l'espèce, le procès verbal de non conciliation se contentait de fixer un calendrier aux parties pour échanger leurs conclusions et pièces ce qui ne constitue pas une diligence imposée aux parties au sens des dispositions sus-visées. Dès lors, seule la décision de radiation qui imposait aux parties une diligence, laquelle ne pouvait être que le dépôt de conclusions, a pu faire courir le délai de l'article 386 du code de procédure civile. Cette décision de radiation a été prononcée le 8 septembre 2016. S'il n'est pas justifié de sa date de notification, il subsiste en toute hypothèse que les conclusions prises pour la réinscription ont été déposées au conseil le 5 septembre 2018, de sorte que le délai de deux ans n'était pas écoulé et que la péremption n'était pas acquise. L'affaire a ensuite fait l'objet à la demande des parties le 28 novembre 2019 d'une décision de retrait du rôle puis d'une réinscription le 27 février 2020 au vu de nouvelles écritures de M. [J] caractérisant une diligence. Il s'en déduit qu'au jour de l'audience de plaidoirie du 3 décembre 2020, l'instance n'était pas périmée. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a retenu cette péremption. Il n'y a pas davantage lieu de retenir une prescription des demandes. En effet, en l'absence de péremption, M. [J] peut arguer utilement de l'effet interruptif de la saisine initiale alors que la prescription invoquée ne l'est que comme une conséquence de la péremption écartée par la cour. Il y a lieu d'évoquer le fond du dossier au regard de l'ancienneté de l'affaire. Sur le fond, M. [J] formule ses prétentions à l'encontre solidairement de la société Cabinet l'immeuble et de maître [M] ès qualités. Toute son argumentation procède en premier lieu d'un transfert de son contrat de travail de la société Cabinet [H] à la société Cabinet l'immeuble. Il invoque à titre principal des manquements devant justifier la résiliation du contrat et à titre subsidiaire une carence dans l'obligation de reclassement. Il y a lieu d'envisager la question du transfert puis de reprendre chacun des manquements articulés. M. [J] fait en premier lieu valoir que la société Cabinet l'immeuble a refusé de reprendre son contrat de travail malgré la cession avérée du portefeuille client. Il n'est donné aucun élément sur la nature de cette cession. Il n'est pas invoqué et encore moins justifié d'une cession du fonds de commerce, dont le portefeuille client n'est qu'un élément, ou tout autre modification juridique relevant des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail. La cession du portefeuille client elle-même n'est qu'affirmée et non démontrée. D'ailleurs M. [J] invoque l'embauche par la société Cabinet l'immeuble d'autres collaborateurs de la société Cabinet [H], ce qui ne correspond pas à un transfert. Il n'est pas davantage invoqué et encore moins justifié d'un transfert contractuel. Il s'en déduit que cette notion de transfert, sans plus de précision à ce stade sur sa nature, ne peut être retenue. En revanche, il est constant que la société Cabinet l'immeuble a bien régularisé une relation de travail salarié avec M. [J] puisqu'elle lui a édité des bulletins de paie avec une reprise d'ancienneté au 1er janvier 2017, date annoncée par le salarié même si elle ne correspond pas aux documents produits, lui a fait passer une visite de reprise puis l'a licencié. Cette seule reprise d'ancienneté ne peut cependant valoir transfert. M. [J] formule une demande de rappel de salaire à hauteur de 635,80 euros par mois sur une période de six mois qu'il fixe entre septembre 2013 et le 3 avril 2014 pour un total de 3 814,80 euros outre les congés payés afférents. Il soutient qu'il s'agit de la part variable de sa rémunération calculée sur la moyenne de l'année 2010 et qu'à son retour d'arrêt de travail il devait percevoir l'ensemble de sa rémunération. La cour observe en premier lieu qu'il n'est pas produit de contrat écrit stipulant les modalités de calcul de la rémunération variable indiquée. Il n'est pas contesté qu'il en existait une mais celle-ci ne prébsentait aucune régularité aux termes mêmes du tableau produit par le salarié. Les bulletins de paie font certes ressortir un taux de commission de 25% sur certaines sommes sans qu'on puisse déterminer s'il s'agissait des honoraires de l'agence en général ou des honoraires tenant aux affaires réalisées par le salarié. Il n'est pas justifié d'un dispositif de lissage de la partie variable ou d'un système de minimum garanti. En outre, si M. [J] fait valoir qu'il pouvait bénéficier de sa rémunération variable dès sa reprise du travail, la cour ne peut que constater qu'il n'a pas repris le travail et ne justifie pas d'une activité ayant pu générer une rémunération variable. Des échanges sont certes intervenus entre les parties courant 2013 mais sans reprise effective du travail et M. [J] a été déclaré inapte à son poste puis licencié. Or sa prétention s'inscrit dans la période de temps antérieure à l'expiration du délai d'un mois après l'avis d'inaptitude. Dès lors, la demande de rappel de salaire et de congés payés afférents portant, sans aucune référence aux ventes réalisées sur la période, sur une moyenne d'une période antérieure ne peut qu'être rejetée. Sur l'affiliation à un régime de prévoyance, M. [J] a bien été affilié à un tel régime à compter du mois de septembre 2013. Il convient tout d'abord de distinguer les périodes. En effet, on ne saurait envisager une obligation solidaire. Si M. [J] vise expressément les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail quant à la reprise des obligations de l'ancien employeur, la cour n'a pas retenu un tel transfert. Dès lors, et à défaut de toute convention de transfert, on ne peut envisager les prétentions que successivement. Il résulte de l'avenant 48 du 23 novembre 2010 à la convention collective de l'immobilier que l'affiliation des salariés à un régime complémentaire est devenue obligatoire. Pour la période antérieure à septembre 2013, il n'est pas justifié d'une adhésion à un tel régime. Toutefois ce manquement ne saurait être imputé qu'à la société Cabinet [H]. Si M. [J] propose un calcul des prestations complémentaires qu'il aurait dû percevoir, celles ci ne peuvent être déterminées qu'en tenant compte des indemnités journalières effectivement perçues. Or, il n'en justifie pas puisqu'il produit seulement l'attestation de salaire mais non les relevés CPAM. Il ne peut donc être fait droit à sa demande. Pour la période de septembre 2013 à juillet 2014 où il se trouvait placé en invalidité de catégorie 1, M. [J], qui était désormais affilié à un régime de prévoyance, se prévaut d'un calcul qui ne tient aucun compte du maintien de salaire qui a été régularisé par la société Cabinet l'immeuble pour un montant pourtant supérieur. Pour la période postérieure à juillet 2014, M. [J] a été placé en invalidité catégorie 2. Il revendique un calcul sur 19 ans sur la base d'une perte annuelle de 1 780,52 euros jusqu'à ce qu'il atteigne l'âge de 62 ans. Un tel calcul ne peut être retenu par la cour. Tout d'abord M. [J], pour le futur, procède par simple multiplication et pas par capitalisation. En toute hypothèse, la cour ne peut substituer d'office son calcul dans la mesure où M. [J] se contente de justifier de la notification de la pension mais pas de l'évolution de sa situation alors qu'une telle pension est par nature révisable. Il ne peut donc être fait droit à sa demande faute pour lui d'en justifier le montant. Sur le travail pendant la période d'arrêt de maladie, M. [J] fait valoir que le cabinet [H] l'a fait travailler pendant son arrêt de maladie. Il ajoute que ceci est d'autant plus blâmable que le portefeuille était en vente sans qu'il en soit informé. Il en déduit une créance indemnitaire à hauteur de 7 000 euros. Aucun élément ne vient étayer les pourparlers invoqués et les conséquences que cela aurait pu avoir pour M. [J]. Compte tenu de ce qui a été retenu par la cour sur l'absence de transfert du contrat de travail, seul maître [M] ès qualités peut être concerné par cette prétention. Il est effectivement justifié par M. [J] de ce qu'il lui a été adressé des messages, pour certains insistants, lui demandant des prestations de travail sous formes de visites immobilières et ce pendant son arrêt de travail. Il est ainsi justifié de demandes de l'employeur entre octobre 2011 et janvier 2012. Ceci constitue bien un manquement de l'employeur et a causé un préjudice au salarié en le privant de son droit légitime au repos pendant un arrêt pour cause de maladie. Ce préjudice sera réparé par une indemnité de 3 000 euros mise à la charge de maître [M] ès qualités. Sur la résiliation du contrat de travail, Le seul manquement qui est retenu par la cour est imputable à la société Cabinet [H] et non pas à la société Cabinet l'immeuble. Il date pour la demande de travail la plus récente de janvier 2012 de sorte qu'il n'était en rien concomitant à la demande de résiliation. Il ne peut être imputé au nouvel employeur des manquements du précédent au regard des motifs exposés ci-dessus. Dans de telles conditions, il ne peut être constaté par la cour des manquements de l'employeur ne permettant pas la poursuite du contrat de travail de sorte que la demande de résiliation du contrat ne peut qu'être rejetée. Sur le licenciement, M. [J] le discute sur le terrain de l'obligation de reclassement. Il se contente, de manière très générale, de rappeler que par application de l'article L. 1226-2 du code du travail l'employeur est tenu d'une obligation de recherche de reclassement. Mais en l'espèce, alors que les restrictions du médecin du travail étaient très importantes au regard de l'activité de l'entreprise (la négociation immobilière), l'employeur justifie avoir tenté de reclasser le salarié. Il justifie ainsi d'échanges avec le médecin du travail sur les capacités subsistantes du salarié et sur les contraintes de l'activité. Il justifie également s'être rapproché de son prestataire informatique à la recherche de solutions techniques pour le travail sur informatique et ce conformément aux préconisations du médecin du travail dans les échanges. Les solutions techniques se sont avérées impossibles à mettre en oeuvre. Dans de telles conditions, l'employeur démontre avoir satisfait à son obligation au titre de la recherche de reclassement et que celui-ci était impossible. M. [J] ne peut donc qu'être débouté de ses prétentions au titre de la rupture. Sur les demandes reconventionnelles de la société Cabinet l'immeuble, Elle sollicite condamnation de M. [J] au paiement de la somme de 840,86 euros au titre de l'indemnité de licenciement et de 1 996,73 euros au titre de congés payés, considérant avoir réglé des sommes supérieures à celles dues, constituant ainsi un indu. Cependant, alors que l'employeur a lui même calculé les sommes au titre du solde de tout compte, il ne justifie pas en quoi elles constituent un indu. La demande en répétition sera donc rejetée. L'action de M. [J] n'est partiellement bien fondée qu'envers maître [M] ès qualités. Celui-ci sera condamné à lui payer une somme de 1 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, sans qu'il y ait lieu à application de ces mêmes dispositions entre les autres parties au litige au regard de leur situation respective. Maître [M] ès qualités sera condamné aux entiers dépens. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 15 avril 2021, Statuant à nouveau, Rejette l'exception de péremption de l'instance, Condamne maître [M] ès qualités à payer à M. [J] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts outre celle de 1 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute M. [J] de toutes ses autres demandes, Dit n'y avoir lieu à plus ample application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne maître [M] ès qualités aux dépens de première instance et d'appel. Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière. La greffière La présidente A. Raveane C. Brisset .