Cour d'appel, 23 mai 2024. 22/00670

[E] [M] C/ S.A.S. B. BARBOT C.C.C le 23/05/24 à -Me DOS SANTOS Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 23/05/24 à: -Me GOULLERET RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 23 MAI 2024 MINUTE N° N° RG 22/00670 - N° Portalis DBVF-V-B7G-GBNG Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHALON SUR SAONE, section CO, décision attaquée en date du 13 septembre 2022, enregistrée sous le n° F 21/00006 APPELANT : [E] [M] [Adresse 2] [Localité 4] représenté par Me Elsa GOULLERET de la SELARL ESTEVE GOULLERET NICOLLE & ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON INTIMÉE : S.A.S. B. BARBOT [Adresse 3] [Localité 1] représentée par Me Stéphanie DOS SANTOS de la SELARL SAINVAL, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 avril 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur UGUEN-LAITHIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de : Olivier MANSION, président de chambre, Fabienne RAYON, présidente de chambre, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Juliette GUILLOTIN, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, président de chambre, et par Juliette GUILLOTIN, greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE M. [E] [M] a été embauché par la société B. BARBOT le 5 juin 2012 par un contrat à durée indéterminée en qualité d'attaché commercial. Le 11septembrc 2020, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 22 suivant. Le 29 septembre 2020, il a été licencié pour insuffisance professionnelle Par requête du 13 janvier 2021, il a saisi le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône aux fins de juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur aux conséquences indemnitaires afférentes, outre un rappel de salaire pour des heures supplémentaires, un rappel de repos compensateurs, une indemnité pour travail dissimulé et des dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire et pour manquement à l'obligation de sécurité. Par jugement du 19 septembre 2022, le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône a partiellement accueilli les demandes du salarié. Par déclaration formée le 11 octobre 2022, M. [M] a relevé appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions du 14 février 2024, l'appelant demande de: - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : * jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, * condamné la société B. BARBOT à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * ordonné la remise des documents de fins de contrats rectifiés, * dit que les sommes de nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement, * débouté la société B. BARBOT de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * condamné la société B. BARBOT aux entiers dépens, - l'infirmer en ce qu'il : * a condamné la société B. BARBOT à lui payer la somme de 21 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * l'a débouté de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, * l'a débouté de sa demande de rappel de repos compensateur, * l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts au titre du travail dissimulé, * l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des durées maximales de travail, * l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle est sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société B. BARBOT lui régler à ce titre la somme de 33 760 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - constater qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées, - condamner la société B. BARBOT à lui payer les sommes suivantes : * 76 452,67 euros bruts à titre de rappels d'heures supplémentaires, outre 7 645,26 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 33 217,73 euros bruts à titre de rappel de repos compensateurs, outre 3 321,77 euros bruts au titre des congés payés afférents, - constater que la société s'est rendue coupable de travail dissimulé, - la condamner à lui payer la somme de 25 320 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire, - constater que la société n'a pas respecté les durées maximales hebdomadaire et quotidienne de travail, - condamner la société B. BARBOT à lui payer la somme de 8 440 euros nets à titre de dommages-intérêts, - constater que la société B. BARBOT a manqué à son obligation de sécurité, - la condamner à lui payer la somme de 8 440 euros nets à titre de dommages-intérêts, - ordonner l'exécution provisoire sur l'intégralité des condamnations, - juger que la société B. BARBOT devra lui remettre les documents légaux rectifiés conformes aux condamnations prononcées, - juger que les sommes de nature salariale ou assimilée produisent intérêts au taux légal à compter de la notification par le conseil de prud'hommes à l'employeur des demandes du salarié et en préciser la date, - condamner la société B. BARBOT à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Aux termes de ses dernières conclusions du 5 mars 2024, la société B. BARBOT demande de : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [M] des demandes suivantes : * rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents, * rappel de repos compensateur, * dommages-intérêts pour travail dissimulé, * dommages-intérêts pour non-respect des durées maximales de travail, * dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - déclarer son appel incident recevable et bien fondé, - constater que le licenciement est justifié par une insuffisance professionnelle, - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a requalifié le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - l'infirmer en ce qu'il l'a condamnée au versement de la somme de 21 100 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, En tout état de cause, - l'infirmer en ce qu'il l'a condamnée au versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [M] au versement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION I - Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Au titre des éléments qu'il lui incombe d'apporter, M. [M] soutient que le conseil de prud'hommes a fait peser sur lui seul la charge de la preuve alors que ses bulletins de salaire démontrent qu'il n'a jamais été payé de la moindre heure supplémentaire bien qu'il en effectuait très régulièrement, prenant souvent ses fonctions avant 8 heures et finissant bien après 17h tout en travaillant entre 12 et 14 heures. A l'appui de son affirmation, il produit les éléments suivants : - différents mails (pièce n°13, 14, 42, 45, 46, 47 et 48), - plusieurs attestations indiquant qu'il commençait tôt ou finissait tard (pièces n°15 à 24, 33 à 40) - un relevé informatique de ses horaires journaliers depuis le début de son contrat de travail (pièce n°12), - des notes de frais démontrant sa présence les vendredis (pièce n°43, 49 et 50), et sollicite, dans la limite de la période non prescrite, la somme de 76 452,67 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 7 645,26 euros bruts au titre des congés payés afférents. La cour considère que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Sur ce point, la société B. BARBOT oppose que : - le contrat de travail initial du salarié ne fait aucune mention d'une durée du travail et a manifestement été établi à partir de la copie d'un contrat de salarié VRP, lesquels ne sont pas soumis à la durée du travail. Même si M. [M] n'est pas VRP, n'en n'a jamais été un et n'a jamais sollicité l'application de ce statut, il jouissait d'une liberté similaire, - pendant 8 ans, il n'a jamais formulé la moindre demande d'heures supplémentaires ni mis en cause ses bulletins de salaires ou fait mention du fait qu'il était embauché à hauteur d'un temps complet à 35 heures. Il était attendu de lui qu'il gère son activité dans une durée de 35 heures par semaine, ce qu'il a parfaitement fait pendant toutes ces années, - le tableau qu'il produit est postérieur à la rupture et ne fait nullement état de la réalité des heures de travail réalisées, son examen rapide permettant de constater qu'il a systématiquement écrit les mêmes horaires de travail pour tous les jours de la semaine et toutes les semaines de l'année. Il ne précise pas non plus quelles étaient ses heures habituelles d'embauche et de débauche et il retient une durée du travail de 50h30, sans que l'on sache combien d'heures supplémentaires il aurait réalisé par jour. Il mentionne également des heures supplémentaires pendant ses périodes de congés payés ou lorsqu'il était en arrêt maladie, - les courriers électroniques produits de 2017 à 2020, précision faite qu'il demande des heures supplémentaires sur la période de la semaine 48 de l'année 2017 à la semaine 27 de l'année 2020 dans son tableau alors que la semaine 48 de 2017 est la dernière semaine du mois de novembre, à cheval sur le mois de décembre, donc tous les e-mails antérieurs à cette période doivent être écartés des débats, celui du 28 novembre 2017 à 8h07 tient en une ligne, ceux de 2018 et 2019 contiennent pour la majorité d'entre eux une référence à des devis alors que les pièces jointes n'ont manifestement rien à voir avec des devis. Plusieurs courriers électroniques sont adressés à lui-même à son adresse personnelle et la plupart sont très brefs, ce qui ne peut constituer la moindre preuve d'un travail effectué, - les attestations qu'il produit émanent de salariés qui ont quitté l'entreprise en mauvais termes (M. [S]), qui commençaient plus tard que lui (M. [R]), ou encore de clients qui ne peuvent en aucune façon attester de ses horaires de travail, - M. [M] a toujours bénéficié d'une grande liberté dans la gestion de son temps de travail, l'employeur n'ayant à aucun moment mis en place un système de contrôle via des fiches de temps. L'entreprise a sur ce point un mode de fonctionnement à l'ancienne, sans agenda informatique, avec un engagement de confiance réciproque, de sorte qu'elle ne peut pas fournir de fiches de temps contresignées par le salarié. En revanche, les notes de frais de M. [M] permettent de constater qu'en réalité le salarié n'était nullement sur les routes de manière considérable (pièces n°17-1 à n°20-9) puisqu'il ne faisait qu'un plein de carburant par semaine, précision faite que son véhicule de fonction était également utilisé pour faire ses trajets de son domicile à son lieu de travail, soit un kilométrage de l'ordre de 150 kilomètres par jour ou une boucle, au plus éloigné, à 75 kilomètres. Les frais de péage relativement faibles laissent apparaître qu'il ne réalisait pas de façon habituelle de grandes distances. Outre le caractère inopérant de l'argument de l'employeur tiré du fait d'une part qu'au cours de l'exécution de son contrat de travail M. [M] n'a jamais indiqué à son employeur qu'il accomplissait des heures supplémentaires ni n'en a sollicité le paiement, et d'autre part que même s'il n'est pas VRP il jouissait de la même liberté pour s'organiser, la cour relève que la société B. BARBOT ne produit aucun élément de nature à établir un quelconque décompte des heures de travail réellement effectuées par le salarié, ce qu'elle admet être dans l'incapacité de faire puisqu'aucun contrôle du temps de travail n'ayant été mis en place. Néanmoins, étant observé que nonobstant l'absence de mention de la durée du travail dans le contrat les parties ne discute pas que le salarié était à temps complet, la cour constate avec l'employeur : - d'une part que ce que M. [M] nomme un 'relevé informatique de ses horaires journaliers depuis le début de son contrat de travail' n'est en réalité qu'un tableau récapitulatif dont l'auteur n'est pas identifié et dont les données qui y figurent ne sont pas sourcées. Par ailleurs, ce décompte systématise à hauteur de 50,5 heures le temps de travail du salarié, tous les jours de la semaines, toutes les semaines du mois et tous les mois de l'année, sans tenir compte de ses périodes de congés et/ou d'absence, ce qui le prive de toute valeur probante quant aux heures réellement effectuées par le salarié, - d'autre part que les courriers électroniques et attestations qu'il produit ne déterminent pour les premiers que les heures auxquelles ils ont été envoyés et pour les secondes les heures auxquelles les attestant indiquent avoir vu M. [M] à son travail, sans aucunement déterminer ses horaires de travail et donc ses heures de travail effectif, ce d'autant que la nature même des fonctions de M. [M] impliquait une certaine autonomie dans son organisation. En conséquence, la cour considère que l'analyse des pièces produites par les parties ne permet pas de retenir l'existence d' heures supplémentaires. La demande sera donc rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. Il en sera de même des demandes incidentes relatives au titre du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail et pour manquement à l'obligation de sécurité, toutes fondées sur ses prétendues heures supplémentaires, lesquelles ne sont pas démontrées. II - Sur le bien fondé du licenciement : L'article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. L'insuffisance professionnelle se caractérise par l'incapacité du salarié à exercer ses fonctions et est caractérisée par des manquements ou des carences de celui-ci dans l'exécution des tâches qui lui ont été confiées contractuellement. Sauf mauvaise volonté délibérée ou abstention volontaire du salarié, elle ne constitue pas une faute. L'insuffisance professionnelle peut justifier un licenciement dès lors que l'employeur s'appuie sur des faits précis que le juge peut contrôler. Pour apprécier si le motif d' insuffisance professionnelle alléguée par l'employeur est réel et sérieux, le juge prend notamment en compte l'ancienneté du salarié mais également sa progression dans l'entreprise, les augmentations de salaire allouées, l'existence ou non de constats d' insuffisance déjà effectués par l'employeur. Lorsque les objectifs assignés au salarié, qu'ils soient fixés par accord des parties ou décidés par l'employeur seul, ne sont pas atteints et que le salarié est licencié pour insuffisance de résultats, le juge doit rechercher si les objectifs étaient réalistes et si le salarié est responsable de ne pas les avoir atteints. Dès lors, le seul fait que le salarié n'ait pas réalisé ses objectifs ne constitue pas en soi un motif de licenciement. M. [M] conteste son licenciement pour insuffisance professionnelle aux motifs que : - avant d'envisager le licenciement pour insuffisance professionnelle, le salarié doit être mis au courant de son incompétence ou ses erreurs pour pouvoir y remédier, - l'insuffisance professionnelle ne doit pas être confondu avec l'insuffisance de résultats, - selon les termes de la lettre de licenciement, il a été licencié pour insuffisance professionnelle, à savoir une insuffisance dans la qualité de son travail, et non pour insuffisance de résultat. Or la lettre de licenciement mentionne que les objectifs fixés dans l'avenant du 2 mai 2017 n'ont pas été atteints, aucunement un déficit d'activité ou une baisse de ses résultats, et que ces objectifs étaient clairs et atteignables, ce qui relève de l'insuffisance de résultats, - l'insuffisance professionnelle n'étant aucunement établie, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - les objectifs fixés doivent tenir compte de la situation du marché et des conditions d'exercice de l'activité. Il faut que ces objectifs soient sérieux, raisonnables et réalistes. Or dans l'avenant du 2 mai 2017, les mentions relatives aux objectifs ont été rayées de sorte qu'en contresignant ce contrat de travail, l'employeur s'engageait à ne pas fixer d'objectifs, - d'éventuels nouveaux objectifs auraient dû être formalisés, portés à la connaissance du salarié et surtout adaptés en fonction du secteur et de la conjoncture afin qu'ils soient réalisables. De tels nouveaux objectifs n'ayant pas été établis, il ne peut se voir reprocher une insuffisance de résultats puisque cela s'apparente à une absence de fixation d'objectifs, - l'employeur ne peut prétendre que la mise en place d'objectifs était inhérente à ses fonctions commerciales dès lors que le contrat de travail n'y fait pas mention et qu'il est évident qu'en barrant les mentions relatives aux objectifs, cette partie ne peut être considérée comme ayant été acceptée par le salarié, - il n'était pas contre le principe de la fixation d'objectifs mais le quorum était irréaliste et irréalisable car disproportionné au regard de son secteur, l'augmentation entre 2017 (110 000 euros) et 2018 (360 000 euros) étant de + 220% dans un secteur où lui même et la marque n'étaient pas connus, - l'employeur admet que la crise sanitaire et économique liée au Covid a eu un impact direct sur l'activité du salarié, raison pour laquelle ses objectifs de 2020 ont été inférieurs à ceux de l'année précédente, ce qui ne saurait lui être reproché. En outre, un nouveau secteur lui a été attribué, le faisant passer d'un secteur très fourni à un secteur pratiquement vide, ce qui constituait un véritable défi (pièces n° 2, 3, 27 à 30). Entre 2012 et 2017, ses secteurs ont été très largement modifiés et une importante prospection a dû être mise en place. S'il a pu garder quelques clients actifs et réguliers, il s'est vu retirer un très grand nombre d'agglomérations de plus de 5 000 habitants ([Localité 6], [Localité 7], [Localité 11], [Localité 14], [Localité 5]) se retrouvant en 2017 affecté sur le seul secteur sud de [Localité 7] dont les agglomérations les plus importantes étaient [Localité 12], [Localité 15], [Localité 9], [Localité 8] et surtout [Localité 13] (33 236 habitants) où intervenaient 6 concurrents, - il s'est retrouvé livré à lui-même dans une zone extrêmement rurale, avec un potentiel à totalement définir. La faiblesse de son secteur est incontestable et il en a fait part à son employeur le 22 juillet 2019 (pièce n°9), - il est faux d'affirmer qu'il n'a jamais pris les mesures pour redresser la situation malgré des directives et des propositions puisque dès juillet 2019, il a pris contact avec son employeur afin de lui faire part des cibles potentielles pour la rentrée de septembre 2019 (pièce n°9), sans suite de sa part, - les professionnels étaient satisfaits de son travail (pièces n°18, 19, 20, 22, 25), - il n'a pas eu d'autre choix que d'accepter ce nouveau secteur où 3 commerciaux avaient essayé avant lui, sans le moindre succès et si ses successeurs ont atteint leurs chiffres rapidement, c'est parce que ces derniers travaillaient auparavant pour des entreprises concurrentes et ont pu apporter leurs clients lors de leur embauche et parce qu'ils disposaient a minima d'une agence dans leur secteur, contrairement à lui, - les salariés de la société SMPP, la plus grosse de [Localité 13] avec un potentiel énorme d'achat, faisant obstacle à toute prise de rendez-vous, il a en vain sollicité l'intervention de M. B. BARBOT. La société ne peut pas tirer avantage de l'obstacle insurmontable auquel il a été confronté. Pour sa part, la société B. BARBOT indique que : - la collaboration avec le salarié a duré pendant de nombreuses années au cours desquelles, de manière habituelle, des objectifs ont été discutés puis fixés unilatéralement par l'employeur, le poste d'attaché commercial occupé par M. [M] supposant par nature la réalisation d'un chiffre d'affaires minimum de ventes, et ce même si le contrat initial de 2012 ne prévoit aucun objectif contractuel (pièce n°2), - par avenant du 2 mai 2017, il a été envisagé d'inscrire des objectifs au contrat de travail (pièce n°3), ce que M. [M] a refusé en rayant la mention afférente, sans pour autant rayer le passage mentionnant le caractère déterminant de la réalisation des objectifs. Or s'agissant d'objectifs fixés unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, il n'est pas important que le salarié soit d'accord ou non et les objectifs inscrits dans l'avenant du 2 mai 2017 étaient parfaitement connus du salarié, - à l'occasion de la signature de l'avenant de changement de secteur, l'employeur n'a pas souhaité heurter la sensibilité du salarié et a donc laissé la mention barrée sur l'avenant au contrat de travail, même s'il n'a pas porté son paraphe sur ce passage, - M. [M] soutient que l'ajout d'objectifs contractualisés dans l'avenant de 2017 s'analyse en une modification du contrat de travail soumise à l'accord du salarié mais l'argument est inopérant puisque les modalités de fixation des objectifs, tant qu'ils sont connus du salarié, n'ont pas d'incidence au regard de l'appréciation de l'insuffisance professionnelle, - par l'avenant du 2 mai 2017, le salarié a accepté le changement de secteur intervenu à son initiative en janvier 2015 et accepté expressément que lui soit confié le secteur fixé en annexe du contrat de travail et couvrant le sud de [Localité 7], le tout sans impact sur sa rémunération, - M. [M] fait une interprétation erronée des chiffres en prétendant à une augmentation disproportionnée de 220 % entre les objectifs de 2017 et ceux de 2018, ceux de 2017 ne portant que sur quelques mois en tout démarrage d'activité. La progression de l'objectif d'origine était régulière et cohérente, augmentant de 11 % entre 2018 et 2019, puis 12,5 % entre 2019 et 2020. Il apparaît donc que ces objectifs ont bien été fixés, portés à la connaissance du salarié et qu'ils étaient parfaitement réalisables, - en 2019, l'objectif initial de 400 000 euros a été ramené à 300 000 euros (pièce n°11) puis maintenu à ce niveau en 2020, - les chiffres d'affaires du salarié sont les suivants : 241 000 euros en 2019, 99 700 euros à fin août 2020, soit 37,49 % de moins que l'année précédente sur la même période. En comparaison sur cette même période, le total des comptes professionnels de l'agence était en recul de 9,92 %, et l'ensemble des magasins B. BARBOT en recul de seulement 2,28 %. En outre, en proratisant l'objectif annuel de 2020 de 300 000 euros, on obtient un objectif de 200 000 euros pour 8 mois or M. [M] n'en a pas réalisé la moitié (pièce n°27), - ces mauvais résultats ne sont pas contestés par le salarié qui se retranche seulement derrière une argumentation défensive visant à justifier ses difficultés par les caractéristiques défavorables du secteur affecté. Or le secteur nouvellement attribué au salarié à compter de mai 2017 comptait 549 733 habitants en 2019 contre 532 901 habitants sur le secteur de [Localité 10] (pièce n°12), le secteur d'origine de M. [M] comptait 446 entreprises de peinture répertoriées par les pages jaunes (pièce n°14) contre 334 entreprises dans le département de la Saône et Loire, avec des entreprises de taille moyenne plus considérable (pièce n°15), de sorte qu'il n'y avait pas de différence significative et il a eu tout le temps nécessaire afin de le développer (3 ans), - la présence de plusieurs enseignes laisse apparaître que le secteur est propice au commerce de peinture et le fait que les villes soient plus ou moins grandes importe peu dès lors que globalement le nombre d'habitant est comparable, sachant que la concurrence est moins rude en zone rurale, - sur secteur fixé depuis le mois de mai 2017, la société disposait de plusieurs agences et en tout état de cause, la mission confiée au salarié était la prospection, de sorte que les clients n'étaient pas contraints de venir chercher leur marchandise en magasin, - la comparaison avec ses collègues démontre son insuffisance professionnelle puisque sur son ancien secteur de [Localité 10] son remplaçant a connu une progression particulièrement significative et de bien meilleurs chiffres que ceux de M. [M], et son successeur a rapidement atteint le double de son chiffre pour ensuite le surclasser totalement dès sa deuxième année à l'effectif (pièce n°28). Sur le secteur de Chalons en 2019, son collègue a réalisé 4 fois son chiffre d'affaires et dépasse largement les objectifs pourtant 3 fois plus élevés (pièces n°24 à 26), - la force commerciale de l'agence dans son ensemble (avec les commerciaux d'autres agences qui disposent d'un ou deux clients sur le secteur) a dépassé l'objectif or M. [M] ne l'a pas atteint alors même qu'il avait été réduit (pièce n°11), - sur son secteur en 2020, le Covid a eu un impact. Pour autant, la baisse constatée n'a rien à voir avec l'effondrement total des résultats de M. [M], - après son départ, le successeur de M. [M] a d'abord été M. [H] dans l'attente du recrutement d'un nouveau commercial. Celui-ci a obtenu dès le premier mois de meilleurs résultats sur un secteur rigoureusement identique et dès le mois d'octobre 2020, il a obtenu un chiffre d'affaires supérieur avec une progression sur 5 mois de 13,56% alors qu'il disposait de très peu de temps pour travailler ce secteur (pièce n°29), - sur la période du 1er janvier au 11 septembre 2020, M. [M] est dernier en termes de chiffre d'affaires réalisé alors que les 6 commerciaux qui le précèdent n'ont que très partiellement 'uvré dans le secteur commercial (pièce n°30) et que l'ancienneté de M. [M] est comparable aux personnes situées en haut du classement, - M. [M] fait valoir qu'il aurait adressé à son employeur une demande de prise de contact avec une entreprise importante dans le secteur mais il n'appartient pas à la direction de faire le travail du salarié, - le fonctionnement même de l'entreprise fait que des points réguliers sont réalisés dans le cadre de réunions mensuelles de suivi des chiffres destinées à ajuster ce qui a besoin de l'être. La politique de la direction n'a jamais été de réaliser de longs mails ou courriers, dès lors que l'échange et la communication verbale ont toujours été privilégiés. En 2019, M. B. BARBOT a de nouveau pris la plume, contrairement à ses habitudes, pour prendre acte de la situation de M. [M] et lui donner des pistes d'améliorations (pièce n°11). Sur 2020, le système de suivi mensuel et de réunions a continué, l'employeur tachant de soutenir autant que possible ce salarié dont il est apparu au final, au regard de l'évolution de ses chiffres sur toute la période de collaboration, qu'il n'avait pas la compétence commerciale requise pour ce poste, - dans l'exercice quotidien de son activité, M. [M] dispose de tous les éléments nécessaires à l'accomplissement de sa tâche (logiciel professionnel avec ordinateur dans son bureau, tablette pour ses déplacements, téléphone portable, services support, support commercial et technique) et bénéficiait, comme ses collègues, des campagnes publicitaires UNIKALO et des actions du réseau de distribution NUANCES UNIKALO. En l'espèce, il résulte de la lettre de licenciement du 29 septembre 2020 qu'il est fait reproche à M. [M] une 'insuffisance professionnelle caractérisée par des manquements récurrents en matière de performance commerciale, et de réalisation des objectifs qui [lui] ont été donnés' (pièce n°6). Néanmoins, la cour relève que pour définir les objectifs donnés au salarié, et par voie de conséquence démontrer son incapacité à exercer ses fonctions et les manquements ou les carences de celui-ci dans l'exécution des tâches qui lui ont été confiées contractuellement, l'employeur se réfère à un avenant au contrat de travail du 2 mai 2017 dans lequel l'article 3 stipule que : 'Pour les trois années à venir, et pour la fin d'année 2017, les objectifs sont fixés d'un commun accord en CA effectif (commandes fermes et encaissées). Monsieur [E] [M] s'engage à réaliser ces objectifs qui sont établis de la façon suivante : - objectifs de mai à décembre 2017 fixés à hauteur de 110 000 euros, - objectifs en 2018 fixés à hauteur de 360 000 euros, - objectifs en 2019 fixés à hauteur de 400 000 euros, - objectifs en 2020 fixés à hauteur de 450 000 euros. La réalisation des objectifs assignés constitue un élément déterminant de la signature et de l'exécution du contrat de travail'. Il ne saurait toutefois être ignoré que la phrase 'Monsieur [E] [M] s'engage à réaliser ces objectifs qui sont établis de la façon suivante : - objectifs de mai à décembre 2017 fixés à hauteur de 110 000 euros, - objectifs en 2018 fixés à hauteur de 360 000 euros, - objectifs en 2019 fixés à hauteur de 400 000 euros, - objectifs en 2020 fixés à hauteur de 450 000 euros' a été rayée par le salarié, ce avec l'accord de l'employeur qui indique sur ce point ne pas avoir 'souhaité heurter la sensibilité du salarié, et a donc laissé la mention barrée sur l'avenant au contrat de travail, même s'il n'a pas porté son paraphe sur ce passage'. Il s'en déduit qu'aucun objectif n'a été contractuellement fixé à cette occasion. Or en omettant de notifier au salarié, en application de son pouvoir de direction, des objectifs commerciaux pour les derniers mois de 2017 et pour les années 2018 à 2020, les mêmes que ceux initialement proposés ou d'autres différemment définis en tenant compte du nouveau secteur géographique dévolu à M. [M], l'employeur n'a en réalité pas fixé d'objectifs à son salarié. A cet égard, la société ne saurait sérieusement soutenir que 'votre refus de contractualiser ces éléments n'a en aucun cas empêché le fait que ces objectifs étaient bien les vôtres'. En outre, s'il ressort du courrier électronique de M. B. BARBOT du 24 juin 2019 la mention indirecte d'un objectif ('après un début d'année correct où tu étais dans ton objectif (300 000 euros pour 2019), ton mois de mai a été catastrophique pour un CA de 8 900 € (l'objectif saisonnier mensuel était de 24 000€) [...]', cette mention intervient en cours d'année et ne saurait donc être considérée comme fixant valablement un objectif au salarié pour l'année 2019. Il n'est par ailleurs aucunement justifié que cet objectif a été ramené de 400 000 euros à 300 000 euros après une discussion avec le salarié comme le soutient l'employeur. En conséquence des développements qui précèdent, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres moyens allégués, faute pour la société B. BARBOT de justifier qu'elle a assigné à M. [M] des objectifs d'activité sur la période considérée, elle ne saurait lui reprocher, au titre 'des manquements récurrents en matière de performance commerciale et de réalisation des objectifs qui [lui] ont été donnés', une quelconque insuffisance professionnelle. Le jugement déféré qui a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse sera donc confirmé. Arguant d'une ancienneté de 8 ans et 3 mois au jour de son licenciement, du fait qu'étant alors âgé de 59 ans ce qui a rendu sa réinsertion très difficile, M. [M] sollicite à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 33 760 euros correspondant à 8 mois de salaire dont il fixe la moyenne à 4 220 euros. La société B. BARBOT oppose qu'en l'absence de preuve d'un quelconque préjudice justifiant l'application de la somme maximale prévue par le barème légal, la somme allouée doit se limiter à trois mois de salaire. Compte tenu des circonstances du licenciement, de la situation du salarié et faisant application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, le jugement déféré qui a alloué à M. [M] la somme de 21 100 euros à ce titre sera confirmé. III - Sur les demandes accessoires : - Sur l'exécution provisoire : Les dispositions légales relatives à l'exécution provisoire n'étant pas applicables à hauteur de cour, cette demande est sans objet et sera en conséquence rejetée. - Sur les documents de fin de contrat : La demande telle que formulée ne permettant pas à la cour de déterminer la nature des documents concernés, celle-ci sera rejetée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point - Sur les intérêts au taux légal : Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a dit que les sommes de nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de jugement. Les demandes salariales de M. [M] étant rejetées, sa demande à ce titre est sans objet et sera donc rejetée. - Sur les frais irrépétibles et les dépens : Le jugement déféré sera confirmé sur ces points. La société B. BARBOT sera condamnée à payer à M. [M] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, La demande de la société B. BARBOT au titre de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée, la société B. BARBOT succombant au principal, elle supportera les dépens d'appel, PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, CONFIRME le jugement rendu le 13 septembre 2022 par le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône sauf en ce qu'il a ordonné à la société B. BARBOT de remettre à M. [E] [M] les documents légaux rectifiés conformes au présent jugement, Statuant à nouveau du chef infirmé, et y ajoutant, REJETTE les demandes de M. [E] [M] : - au titre de l'exécution provisoire, - au titre des intérêts au taux légal portant sur les créances salariales, - au titre de la remise documentaire, CONDAMNE la société B. BARBOT à payer à M. [E] [M] la somme de 1 500 au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, REJETTE la demande de la société B. BARBOT au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société B. BARBOT aux dépens d'appel, Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 23 mai 2024, signé par M. Olivier MANSION, président de chambre et Mme Juliette GUILLOTIN, greffier. Le greffier Le président Juliette GUILLOTIN Olivier MANSION