Cour d'appel, 25 mai 2022. 21/00524

ARRÊT N° . N° RG 21/00524 - N° Portalis DBV6-V-B7F-BIG6H AFFAIRE : [E] [O] C/ S.C.P. BTSG² RCS LIMOGES représentée par Me [Z] [N], domicilié audit siège, en qualité de mandataire liquidateur de la SAS LE MARECHAL, CGEA DE [Localité 4] L'UNEDIC, délégation AGS, CGEA de BORDEAUX, GV/MLM Demande en indemnités ou salaires G à Me Dudognon et Me Pleinevert le 25/5/22 COUR D'APPEL DE LIMOGES CHAMBRE ECONOMIQUE ET SOCIALE ------------ ARRÊT DU 25 MAI 2022 ------------- A l'audience publique de la Chambre économique et sociale de la cour d'appel de LIMOGES, le vingt cinq Mai deux mille vingt deux a été rendu l'arrêt dont la teneur suit ; ENTRE : Monsieur [E] [O], demeurant [Adresse 3] représenté par Mme. [R] [J], défenseur syndical muni d'un pouvoir régulier APPELANT d'un jugement rendu le 30 Avril 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LIMOGES ET : 1. - S.C.P. BTSG² RCS LIMOGES N° 434 122 511 00083, représentée par Me [Z] [N], domicilié audit siège, en qualité de mandataire liquidateur de la SAS LE MARECHAL, dont le siège social est [Adresse 2], désigné à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de Limoges en date du 18 mars 2020, dont le siège social est [Adresse 1] représentée par Me Delphine DUDOGNON, avocat au barreau de LIMOGES 2. -CGEA DE BORDEAUX L'UNEDIC, délégation AGS, CGEA de BORDEAUX, Association déclarée, représentée par sa directrice nationale, Madame [P] [B], en application de l'article L 3253-14 du code du travail., dont le siège social est [Adresse 5] représentée par Me Abel-Henri PLEINEVERT, avocat au barreau de LIMOGES INTIMEES ---==oO§Oo==--- L'affaire a été fixée à l'audience du 28 Mars 2022, après ordonnance de clôture rendue le 23 février 2022. Conformément aux dispositions de l'article 786 du Code de Procédure Civile, Madame Géraldine VOISIN, Conseiller magistrat rapporteur, assistée de Monsieur Claude FERLIN, Greffier, a tenu seule l'audience au cours de laquelle elle a été entendue en son rapport oral, les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients et ont donné leur accord à l'adoption de cette procédure. Après quoi, Madame Géraldine VOISIN, Conseiller, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 25 Mai 2022, par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la Loi. Au cours de ce délibéré Madame Géraldine VOISIN, Conseiller, a rendu compte à la cour composée de Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Président de Chambre, de Monsieur Jean-Pierre COLOMER, Conseiller et d'elle-même. A l'issue de leur délibéré commun a été rendu à la date fixée, l'arrêt dont la teneur suit par mise à disposition au greffe. LA COUR EXPOSE DU LITIGE Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 8 mai 2018, la société LE MARECHAL a embauché M. [E] [O] en qualité de serveur pour 35 heures de travail hebdomadaires. Il a démissionné le 28 octobre 2018. Le 7 mai 2019, M. [O] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Limoges aux fins d'obtenir la condamnation de la société LE MARECHAL à lui payer des heures supplémentaires. Par jugement du tribunal de commerce du 24 juillet 2019, la société LE MARECHAL a été placée en redressement judiciaire, procédure convertie en liquidation judiciaire par jugement du 19 mars 2020, la SCP BTSG étant désignée en qualité de mandataire liquidateur. Par jugement de départage du 30 avril 2021, le conseil de prud'hommes de Limoges a : - déclaré le jugement commun et opposable à l'AGS CGEA de Bordeaux ; - dit qu'il devra être inscrit au passif de la société LE MARECHAL les sommes suivantes dues au profit de M. [O] : * 272,55 € au titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires non payées ; * 27,25 € au titre de congés payés afférents ; - enjoint à Maître [N], ès qualités, à défaut de fonds disponibles pour paiement de ces sommes, d'établir un bordereau des créances fixées et de le transmettre au CGEA AGS de Bordeaux afin qu'il réalise une avance dans les limites de sa garantie légale ; - ordonné en conséquence à Maître [N], ès qualités, de remettre à M. [O] des bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectificatifs ; - débouté M. [O] de l'ensemble de ses autres demandes ; - débouté Maître [N], ès qualités, de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné M. [O] aux dépens de l'instance ; - dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire de la présente décision. M. [O] a interjeté appel de ce jugement le 10 juin 2021. ==0== Aux termes de ses dernières écritures déposées le 9 septembre 2021, M. [E] [O] demande à la cour de : - juger et faire inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société LE MARECHAL les sommes de : * 3 731,37 € au titre de rappel de salaire  * 373,14 € au titre de l'indemnité de congés payés  * 692,09 € au titre de rappel de repos compensateur  * 1 500 € de dommages-intérêts en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail du fait de l'employeur  * 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile  ; - prononcer l'exécution provisoire au titre de l'article 515 du code de procédure civile ; - faire inscrire au passif de la liquidation judiciaire les entiers dépens ; - en cas d'inexécution volontaire, dire que l'intégralité du coût de l'exécution forcée par huissier de justice (y compris les frais de l'article 10 et/ou 16-1 du barème des huissiers) sera à la charge des débiteurs. M. [O] soutient qu'il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires, tard dans la nuit, ni payées ni récupérées. Pour en justifier, il lui a été difficile d'obtenir des attestations de collègues. Mais, il produit un décompte de ses heures travaillées suffisamment précis, au sens de la jurisprudence, pour asseoir sa demande. Aux termes de ses dernières écritures déposées le 7 décembre 2021, la SCP BTSG, ès qualités de liquidateur de la société LE MARECHAL, demande à la cour de : - dire recevable, mais mal fondé l'appel interjeté par M. [O] ; - le débouter de l'ensemble de ses demandes ; - confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, - le condamner à lui verser la somme de 1 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. La SCP BTSG, ès qualités, soutient que les éléments produits par M. [O] ne démontrent pas qu'il ait réalisé des heures supplémentaires non payées. Ainsi, leur décompte dans un tableau, réalisé a posteriori, contient de nombreuses erreurs et incohérences et les attestations produites sont de complaisance. Aux termes de ses dernières écritures déposées le 24 novembre 2021, le CGEA de BORDEAUX demande à la cour de : - lui donner acte de ce qu'il est appelé en déclaration d'arrêt commun, conformément aux dispositions de l'article L. 625-3 du code de commerce ; - en tirer toutes conséquences de droit ; - lui donner acte de ce qu'il ne peut être condamné au paiement d'une somme quelle qu'elle soit ; - lui donner acte de ce qu'il ne peut être tenu au-delà des limites légales de sa garantie, conformément aux dispositions des articles L. 3253-6, L. 3253-8, L. 3253-13 et suivants, L. 3253-17 et D. 3253-1 à D. 3253-5 du code du travail ; - lui donner acte de ce qu'il ne peut être amené à avancer le montant principal des créances, constatées et fixées, appréciées éventuellement avec des intérêts de droit obligatoirement arrêtés au jour du jugement d'ouverture, qu'entre les mains du mandataire liquidateur et dans la limite des articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants, L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail ; - dire que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte des salariés, à un des 3 plafonds définis à l'article D. 3253-5 du code du travail, étant précisé en l'espèce qu'il s'agit du plafond 4 ; - statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel de M. [O] ; - le déclarer mal fondé ; - à tout le moins, confirmer le jugement entrepris ; - statuer ce que de droit sur un éventuel appel incident de la SCP BTSG ; A titre infiniment subsidiaire, - réduire le montant des dommages-intérêts éventuellement sollicités et les exclure de la garantie de l'AGS, conformément aux dispositions de l'article L. 3253-8 et suivants du contrat de travail ; En tout état de cause, -réduire le montant des dommages et intérêts éventuellement sollicités et les exclure de la garantie de l'AGS, conformément aux dispositions de l'article L 3253-8 du code du travail ; - statuer ce que de droit pour le surplus. L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 février 2022. En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est fait référence aux dernières conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions. SUR CE, Selon l'article L 3171-4 du code du travail, 'En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'. Dans un arrêt n° 17-31.046 27 du 27 janvier 2021, la Cour de cassation a statué dans les termes suivants : 'En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant'. En l'espèce, M. [O] produit un tableau journalier de ses heures travaillées entre le 7 mai 2018 et le 27 octobre 2018. Dans ses conclusions, la SCP BTSG ès qualités produit un tableau, selon lequel M. [O] travaillait de 10 heures à 14 heures 30 du mardi au samedi, de 18 heures à 23 heures les mercredis et jeudis et de 18 heures à 0 heure les vendredis et samedis, soit 44 heures et 30 minutes par semaine, dont à déduire 4 heures 30 pour la prise des repas, soit 40 heures par semaine. Le tableau produit par M. [O], établi à une date indéterminée, comprend certaines incohérences et imprécisions dans la mesure où : -comme relevé par le conseil de prud'hommes, n'ont pas été décomptés les temps de repas, soit 30 minutes par demi-journées ; -les horaires de fermeture du restaurant au-delà de 23 heures ou minuit, voire 3 heures du matin, sont en contradiction avec la situation économique de la SASU LE MARECHAL qui a été déclarée en cessation de paiement le 1er juillet 2018. Selon les attestations de M. [W] [K] et de M. [C] [V], énoncées dans les mêmes termes, M. [O] effectuait des heures supplémentaires, mais il n'est pas indiqué qu'il n'en était pas payé. De plus, ces personnes, collègues de M. [O], sollicitent comme lui en justice le paiement d'heures supplémentaires. D'autres attestations émanent de Mme [M] [X] qui est la compagne de M. [O] et de Mme [G] [Y] qui est la compagne de M. [W] [K]. Les attestations de Mme [H] et de M. [U] ne se rapportent pas précisément au cas de M. [O]. En conséquence, ces attestations sont insuffisantes et manquent d'objectivité. Au surplus, elles sont en contradiction avec celles produites par la SCP BTSG ès qualités selon lesquelles les heures supplémentaires étaient payées et les amplitudes horaires respectées, l'employeur ayant prodigué de bonnes conditions de travail à l'égard de ses salariés. Notamment, M. [S] [T], pâtissier, a indiqué qu''Il [M. [O]] nous a confié aussi à moi et mes employés qu'il mettait M. [A] au Prud'hommes avec ses deux collègues pour comme il le disait 'lui faire cracher un maximum d'argent' et pour cela ils se réunissaient pour établir des plannings horaires'. Le tableau produit par M. [O] est donc sujet à caution. En outre, M. [O] ne justifie pas avoir alerté son employeur du défaut de paiement des heures supplémentaires. De plus, le tableau de calcul produit par M. [O] pour déterminer le montant dû par l'employeur au titre des heures supplémentaires est manifestement erroné. Par exemple : 'il compte 5 heures à 20 % entre la 40ème et la 43ème heures (cf la convention collective des hôtels cafés restaurants avenant n° 2 du 5 février 2007) au lieu de 4 heures ; 'les sommes payées de 128,52 € en mai 2018 et de 78,54 € en octobre 2018 correspondent à des avantages en nature et non à des heures supplémentaires. Au total, il convient de considérer que M. [O] ne produit pas d'éléments suffisamment précis et circonstanciés permettant de rapporter la preuve des heures supplémentaires travaillées non payées qu'il invoque, sauf à considérer, ce que l'employeur reconnaît, que la 40ème heure par semaine n'a pas été réglée, soit 23 semaines à 11,85 € (9,88 € + 20 %) = 272, 55 €. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que devaient être inscrites au passif de la SASU LE MARECHAL les sommes suivantes dues à M. [O] : '272,55 € bruts au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires non payées, '27,25 € bruts au titre des congés payés afférents. Il doit également, au vu des éléments ci-dessus énoncés, être débouté de sa demande en paiement au titre du repos compensateur et en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat travail. Le jugement sera donc également confirmé de ce chef. - Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile M. [O] succombant à l'instance, il doit être condamné aux dépens d'appel. Chacune des parties sera déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, LA COUR Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, par mise à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi ; DÉCLARE le présent arrêt commun et opposable au CGEA de Bordeaux;   CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu le 30 avril 2021 par le conseil de prud'hommes de Limoges ; DEBOUTE M. [E] [O] de l'ensemble de ses demandes ; DEBOUTE chacune des parties de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE M. [E] [O] aux dépens. LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT, Claude FERLIN. Pierre-Louis PUGNET