Cour d'appel, 22 février 2024. 21/02526

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRET DU 22 FEVRIER 2024 (n° , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02526 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDK2V Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Octobre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/07216 APPELANTE S.A.R.L. BARAKA prise en la personne de son liquidateur amiable, Monsieur [S] [U] [L], [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Mathieu RETORET, avocat au barreau de PARIS, toque : E1512 INTIMÉS Monsieur [Y] [Z] [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Hinde BOULEMIA, avocat au barreau de PARIS, toque : D0004 S.A.R.L. MGM CATERING [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Aurélie MARTINIE, avocat au barreau de PARIS, toque : E0310 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Sandrine MOISAN, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre Madame Sandrine MOISAN, conseillère, rédactrice Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE M. [Y] [Z] a été engagé le 20 mai 1998, par la société à responsabilité limitée Baraka, en qualité de serveur, la convention collective nationale applicable étant celle des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997. Par acte sous seing privé du 22 septembre 2017, la société Baraka a cédé son fonds de commerce à la société à responsabilité limitée MGM Catering. Le 14 octobre 2017, M. [Z] a adressé à son employeur une lettre recommandée avec accusé de réception dans laquelle il conteste être démissionnaire, accuse son employeur de ne plus lui fournir de travail et demande à ce que sa situation soit clarifiée. La société Baraka a fait l'objet d'une dissolution à compter du 8 février 2018, son liquidateur amiable étant M. [S] [U] [L]. Sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail, outre des indemnités dont une pour travail dissimulé, par requêtes des 26 septembre 2018 et 2 août 2019, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 22 octobre 2020, a : - prononcé la jonction de l'instance inscrite au numéro de répertoire général 19/07270 à la présente instance inscrite au numéro de répertoire général 18/07216 ; - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du prononcé du jugement ; - mis hors de cause la société MGM Catering ; - condamné la société La Baraka représentée par son liquidateur judiciaire amiable M. [L] [S] [U] à payer à M. [Z] les sommes suivantes : - 57 128 euros à titre de rappel de salaires du 1er au 22 septembre 2017 ; - 5 712,80 euros à titre de congés payés afférents ; - 5 404 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 3 088 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 308,80 euros au titre des congés payés afférents ; - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - ordonné la communication des documents sociaux conformes ; - débouté M. [Z] du surplus de ses demandes ; - débouté les sociétés défenderesses de leurs demandes reconventionnelles. Par déclaration du 8 mars 2021, la société Baraka a interjeté appel à l'encontre de ce jugement. Par conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 23 septembre 2021, la société Baraka, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. [S] [U] [L], appelante, demande à la cour de : - infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 22 octobre 2020 par le conseil de prud'hommes de Paris ; - dire que M. [Y] [Z] est démissionnaire ; - la mettre hors de cause ; - rejeter toutes les demandes, y compris plus amples et contraires de M. [Y] [Z] et de la société MGM Catering ; - condamner M. [Y] [Z] et la société MGM Catering à payer chacun la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner in solidum M. [Y] [Z] et la société MGM Catering aux entiers dépens ; à titre subsidiaire : - dire qu'elle est débitrice des salaires dus pour la période du 1er septembre 2017 au 22 septembre 2017 et congés payés y afférents ; - dire qu'elle remboursera à la société MGM Catering les salaires dus pour la période du 1er septembre 2017 au 22 septembre 2017 et congés payés y afférents ; - débouter la société MGM Catering de l'intégralité de ses demandes plus amples et contraires à son encontre ; - condamner la société MGM Catering à lui verser la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société MGM Catering aux entiers dépens. Par conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 25 août 2021, M. [Z], intimé, demande à la cour de : - confirmer le jugement du 22 octobre 2020 de la section commerce du conseil de prud'hommes de Paris (R.G. : 18/07216) ; statuant de nouveau : - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société MGM Catering et de la société Baraka prise en la personne de son liquidateur ; - confirmer la mise en cause de la société MGM Catering et de la société Baraka ; - constater la collusion frauduleuse et la fraude à l'article L.1224-1 du code du travail par la société MGM Catering et la société Baraka ; - dire sans cause réelle et sérieuse la rupture de la relation de travail ; - condamner en conséquence solidairement la société MGM Catering et la société Baraka prise en la personne de son liquidateur à lui payer : ' 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ' 3 300 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; ' 330 euros à titre de congés payés afférents ; ' 11 000 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; ' 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'article L. 1224-1 du code du travail ; ' 59 400 euros à titre de rappel de salaire du 23 septembre 2017 au 21 septembre 2020 ; ' 5 940 euros à titre de congés payés afférents ; ' 1 210 euros à titre de rappel de salaire du 1er au 22 septembre 2017 ; ' 121 euros à titre de congés payés afférents ; ' 9 900 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; ' 2 062,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ; - assortir les condamnations de l'exécution provisoire sur le fondement des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile ; - condamner la société MGM Catering et la société Baraka aux entiers dépens de l'instance et à l'intérêt au taux légal avec capitalisation à compter de la saisine du conseil de prud'hommes; - ordonner la remise d'une attestation Pôle emploi, d'un certificat de travail et d'une fiche de paye sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du prononcé de la décision à intervenir ; - condamner la société MGM Catering et la société Baraka à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 25 août 2021, la société MGM Catering, intimée, demande à la cour de : -à titre principal, - confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Paris intervenu le 22 octobre 2020, et en particulier sa mise hors de cause, et en conséquence : - débouter la société Baraka de toutes ses demandes, à titre subsidiaire et reconventionnel, si le conseil de prud'hommes devait considérer que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail étaient applicables en l'espèce, - dire et juger que la société Baraka a sciemment dissimulé l'existence de ce salarié à la société MGM Catering et qu'elle a donc fait preuve d'une particulière mauvaise foi ; - dire et juger que la société Baraka sera condamnée à garantir et à supporter l'ensemble des condamnations qui pourraient être mises à sa charge ; - à titre infiniment subsidiaire et reconventionnel, si le conseil de prud'hommes devait considérer que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail étaient applicables en l'espèce sans la garantie de la société Baraka, - constater que M. [Z] n'a jamais pris contact avec elle ; - dire et juger que la date de résiliation judiciaire sera fixée au 22 novembre 2018, - en tout état de cause et y ajoutant : - condamner solidairement la société Baraka et M. [Z] à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [Z] et la société Baraka aux entiers dépens de la procédure. Par jugement du 28 mars 2022, le tribunal de commerce de Paris, saisi de demandes de la société Baraka visant à la condamnation de la société MGM Catering à lui payer principalement une somme de 56 250 euros au titre du crédit-vendeur, a dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel devant intervenir suite au recours de la société Baraka. L'ordonnance de clôture est intervenue le 12 septembre 2023 et l'audience de plaidoirie a été fixée au 21 décembre 2023, l'arrêt devant être prononcé par mise à disposition au greffe le 22 février 2024. Le 16 janvier 2024, la cour a adressé aux avocats des parties par la voie électronique, une demande de note en délibéré ainsi rédigée : 'En vertu d'un arrêt n°20-10694 de la Cour de cassation du 1er juillet 2021, « il résulte des articles 542, 909 et 954 du code de procédure civile que lorsque l'intimé forme un appel incident et ne demande dans le dispositif de ses conclusions, ni l'infirmation ni l'annulation du jugement, la cour d'appel ne peut que déclarer irrecevables ces conclusions, l'appel incident n'étant pas valablement formé. »' Or, en l'espèce aux termes du dispositif de ses conclusions notifiées et déposées au greffe par la voie électronique le 25 août 2021, soit postérieurement à cette jurisprudence, M. [Z], intimé, ne demande ni l'infirmation, ni l'annulation, ni la réformation du jugement, mais sa confirmation. Par ailleurs, il résulte du jugement déféré que les premiers juges ont omis de statuer sur l'indemnité légale de licenciement, sur le rappel de salaire à hauteur de 59 400 euros pour la période du 23 septembre 2017 au 21 septembre 2020, ainsi que les congés payés afférents, sur l'indemnité pour travail dissimulé, sur l'indemnité compensatrice de congés payés et ont statué ultra petita sur la demande de rappel de salaire pour la période du 1er au 22 septembre 2017 ainsi que les congés payés afférents. Lorsque l'omission de statuer est le fait des premiers juges ou qu'ils statuent ultra petita, la Cour de cassation admet que l'effet dévolutif de l'appel défère à la connaissance de la cour d'appel tous les points du litige soumis au tribunal. Il revient alors à celle-ci de statuer à nouveau et, notamment, de réparer toute omission éventuelle de statuer ou chef de jugement ultra petita (Cass. 3e civ., 16 mars 2011, n° 09-14.405 : JurisData n° 2011-003848) en application des articles 463 et 464 du code de procédure. Ainsi, au regard de ces éléments, il a été demandé aux parties d'adresser à la cour, avant le 30 janvier 2024, une note en délibéré afin de faire valoir leurs observations sur une éventuelle irrecevabilité de l'appel incident de M. [Z], et sur la possibilité pour la cour de réparer les omissions de statuer et chefs de jugement ultra petita de la décision du conseil de prud'hommes de Paris du 22 octobre 2020.  Le conseil de la société Baraka a adressé une note en délibéré par la voie électronique le 25 janvier 2024. Les autres parties n'ont communiqué aucune note en délibéré. Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour. MOTIFS DE L'ARRET Sur l'appel incident formé par M. [Z] La société Baraka expose que le dispositif des conclusions de M. [Z] ne conclut pas à l'infirmation, et qu'à défaut de régularisation dans les délais, la sanction est l'irrecevabilité de l'appel principal ou incident. Aux termes du dispositif de ses conclusions notifiées par la voie électronique le 25 août 2021, M. [Z] ne sollicite ni l'infirmation, ni l'annulation, ni la réformation du jugement, mais sa confirmation, demandant cependant à la cour de 'statuer à nouveau'. Or, depuis le 1er juillet 2021, il est admis, en application des articles 542, 909 et 954 du code de procédure civile que lorsque l'intimé forme un appel incident et ne demande dans le dispositif de ses conclusions ni l'infirmation, ni l'annulation du jugement, la cour d'appel ne peut que déclarer irrecevable l'appel incident dès lors qu'il n'est pas valablement formé. En l'espèce, dans le dispositif de ses conclusions, M. [Z] demande à la cour de statuer à nouveau, alors qu'il sollicite la confirmation du jugement et non son infirmation ou son annulation, de sorte que son appel incident est irrecevable. Sur les erreurs et omissions matérielles affectant le jugement La société Baraka estime que dans la mesure où le conseil de prud'hommes n'a pas été saisi dans le délai d'un an sur requête sur le fondement de l'article 463 du code de procédure civile pour parfaire sa décision, il appartient à M. [Z] de saisir à nouveau ledit conseil en introduisant une nouvelle instance. En vertu de l'article 462 du code de procédure civile, 'les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande', étant précisé que 'le juge est saisi par simple requête de l'une des parties, ou par requête commune; il peut aussi se saisir d'office.' Il résulte du jugement déféré, et notamment de la comparaison entre les motifs et le dispositif, que les premiers juges ont omis de statuer sur les demandes du salarié, pourtant expressément reprises dans la décision, relatives à l'indemnité légale de licenciement à hauteur de 11 000 euros, au rappel de salaire à hauteur de 59 400 euros pour la période du 23 septembre 2017 au 21 septembre 2020 et aux congés payés afférents, à l'indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 9 900 euros et à l'indemnité compensatrice de congés payés d'un montant de 2 062,50 euros, les motifs et dispositif de la décision étant taisants sur ces chefs de demandes. Ils ont par ailleurs statué ultra petita sur la demande de rappel de salaire pour la période du 1er au 22 septembre 2017, ainsi que sur les congés payés afférents. Il est admis que lorsque l'omission de statuer est le fait des premiers juges ou qu'ils statuent ultra petita, comme en l'espèce, l'effet dévolutif de l'appel défère à la connaissance de la cour d'appel tous les points du litige soumis au tribunal, et il lui revient alors de statuer à nouveau et, notamment, de réparer toute omission éventuelle de statuer ou chef de jugement ultra petita en application des articles 463 et 464 du code de procédure. Ainsi, en application de ces dispositions, il appartient à la cour de statuer sur les demandes précédemment visées dont les premiers juges ont été saisis. Sur le transfert du contrat de travail La société Baraka expose que le jugement du conseil de prud'hommes est entaché d'une erreur de droit, estimant que le contrat de M. [Z] a été transféré en vertu de l'article L.1224-1 du code du travail lors de la cession de son fonds de commerce à la société MGM Catering, que le salarié a refusé le transfert de son contrat de travail vers cette dernière et ne s'est plus présenté à son poste après la vente. A titre subsidiaire, elle soutient que le contrat de travail du salarié a, à tout le moins, été transféré en vertu de l'article L.1224-2 du code du travail, ce que ce dernier reconnaît dans ses écritures de première instance. M. [Z] expose qu'il a été engagé par la société Baraka, qui a fermé son établissement le 23 septembre 2017, qu'il n'a pas été licencié par son employeur, qu'il n'a pas rompu son contrat de travail, et qu'en application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, ce dernier a été transféré à la société MGM Catering qui a repris le fonds de commerce après avoir effectué des travaux mais n'a jamais respecté le contrat de travail, alors qu'il s'est manifesté auprès de l'employeur. La société MGM Catering explique qu'aux termes de l'acte de cession signé le 22 septembre 2017, la société Baraka ne comptait aucun salarié dans ses effectifs, que dans ces conditions et comme il a été jugé par les premiers juges elle doit être mise hors de cause, les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail ne pouvant s'appliquer. Selon l'article L. 1224-1 du code du travail lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. Aux termes de l'article L. 1224-2 du même code, 'le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants : 1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; 2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci. Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.' Dès lors que les conditions de l'article L.1224-1 du code du travail sont remplies, le contrat de travail du salarié se poursuit de plein droit et par le seul effet de la loi, avec le nouvel employeur, ces dispositions étant d'ordre public absolu. Le transfert doit concerner, par application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail interprétées à la lumière de la directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001, une entité économique autonome, constituée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie. Le cessionnaire doit reprendre tout ou partie des éléments corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'activité, directement ou indirectement. Il résulte de l'acte de cession du 22 septembre 2017, que la société Baraka a cédé à la société MGM Catering le fonds de commerce de restauration sis [Adresse 2] comprenant 'la clientèle, l'achalandage, le matériel, le mobilier commercial, l'aménagement servant à son exploitation, ainsi qu'il est décrit et estimé dans un inventaire annexé aux présentes, le droit au bail des lieux où il est exploité, et l'enseigne'. Il s'ensuit que la société MGM Catering a repris les éléments significatifs du fonds de commerce qui était exploité par la société Baraka et a poursuivi son exploitation, comme le révèlent les mentions de son extrait Kbis ainsi que les photographies de l'établissement communiquées par le salarié, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté. M. [Z] était affecté à l'activité faisant l'objet du transfert puisqu'il y travaillait en qualité de serveur qualifié, niveau II, échelon 1, depuis le 20 mai 1998. Lors de la cession du fonds de commerce, le contrat de travail de M. [Z] n'était pas rompu, en l'absence de démission de sa part et de licenciement, étant précisé qu'aucun élément n'est communiqué au sujet de la convocation à l'entretien préalable évoquée par le salarié dans son courrier du 14 octobre 2017. La société Baraka reproche au salarié d'avoir refusé le transfert de son contrat et de reprendre le travail. Cependant, aux termes du courrier adressé à l'employeur dès le 14 octobre 2017, le salarié, se plaignant de ne plus avoir de travail ni de rémunération depuis septembre 2017, a demandé des explications, puisqu'il écrit : 'J'ai une ancienneté qui remonte au 20 mai 1998. Je travaille en tant que serveur qualifié niveau 2 échelon 1 en CDI à temps plein. J'ai travaillé jusqu'au 22 septembre 2017 et vous m'avez dit de ne plus revenir travailler. Vous m'avez expliqué que vous aviez vendu sans autre précision. Vous m'avez ensuite envoyé une lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement le 29 septembre 2017 pour le 9 octobre 2017 à 10h. Je me suis présenté à cet entretien le 9 octobre 2017 mais vous étiez absent. J'ai tenté de vous joindre à plusieurs reprises mais vous ne m'avez dans un premier temps pas répondu. Vous m'avez ensuite rappelé en me disant : 'on va parler et je vous donnerai vos droits'. Je suis aujourd'hui livré à moi-même. Je n'ai aucune nouvelle. Je n'ai pas reçu mon salaire et ma fiche de paye pour le mois de septembre 2017. Vous ne me fournissez plus de travail. Je vous demande rapidement clarifier (sic) la situation, de me fournir du travail et mon salaire ainsi que ma fiche de paye de septembre 2017. Je ne suis pas démissionnaire et reste à votre disposition. (...)' Ce courrier adressé à la société Baraka au [Adresse 2] est resté sans réponse, aucun grief ne pouvant être fait au salarié en ce qu'il n'a pas adressé ce courrier à la société MGM Catering d'autant qu'il n'est pas établi qu'il connaissait le nom du repreneur du fonds de commerce. Les dispositions de l'article 4 de la loi n°2022-1598 du 21 décembre 2022 et de son décret d'application n° 2023-275 du 17 avril 2023 permettant à l'employeur, en cas d'abandon de son poste par un salarié, de prendre acte de sa démission, laquelle est dès lors présumée si les conditions posées par l'article L.1237-1-1 du code du travail sont remplies, ne sont pas applicables aux faits de l'espèce. A l'époque de la cession du fonds de commerce, il était admis, d'une part, que l'abandon de poste ou l'absence prolongée non justifiée ne permettaient pas à l'employeur de considérer le salarié comme démissionnaire, la démission ne se présumant pas, d'autre part, que l'employeur pouvait sanctionner cette attitude en licenciant le salarié sur le fondement d'une faute. En l'espèce, l'employeur n'a pas adressé au salarié une mise en demeure de reprendre le travail, ni mis en oeuvre une procédure de licenciement, tandis que le salarié lui a demandé, dès le 14 octobre 2017, de lui fournir du travail, en vain. Il s'ensuit que le contrat de travail du salarié n'était pas rompu lors de la cession du fonds de commerce à la société MGM Catering et que les articles L. 1224-1 et L.1224-2 du code du travail s'appliquent, le fait que l'acte de cession de fonds de commerce du 22 septembre 2017 conclu entre la société Baraka et la société MGM Catering mentionne de façon erronée 'qu'aucun salarié n'est rattaché au fonds de commerce', ne pouvant faire échec à ces dispositions d'ordre public. Le contrat de travail de M. [Z] ayant été transféré à la société MGM Catering par l'effet de la cession du fonds de commerce intervenu le 22 septembre 2017, cette dernière, en sa qualité de nouvel employeur, est tenue à l'égard du salarié dont le contrat de travail a subsisté aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification. En conséquence, le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a mis hors de cause la société MGM Catering et a condamné la société Baraka représentée par son liquidateur judiciaire amiable, M. [L] [S] [U] à payer à M. [Z] les sommes suivantes : - 57 128 euros à titre de rappel de salaires du 1er au 22 septembre 2017 ; - 5 712,80 euros à titre de congés payés afférents ; - 5 404 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 3 088 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 308,80 euros au titre des congés payés afférents. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail et les demandes en paiement La société Baraka expose que le contrat de travail a été transféré à la société MGM Catering qui est seule débitrice des sommes réclamées. La société MGM Catering répond que la société Baraka est seule redevable des sommes réclamées par le salarié et qu'à titre subsidiaire, elle doit la garantir des sommes qui pourraient être mises à sa charge, lesquelles doivent être revues à la baisse, M. [Z] ayant attendu plus de deux ans avant de saisir le conseil de prud'hommes, et la date de résiliation devant être fixée au jour de la saisine du bureau de conciliation soit le 22 novembre 2018. M. [Z] estime que le non-respect des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, l'absence de fourniture de travail et de salaire justifient sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, et ses demandes en paiement en lien. Un salarié est fondé à poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement, par ce dernier, à ses obligations. Il appartient au juge de rechercher s'il existe à la charge de l'employeur des manquements d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail afin de prononcer cette résiliation, lesquels s'apprécient à la date à laquelle il se prononce. La date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date. Il résulte des éléments de la procédure que le contrat de travail de M. [Z] n'a pas été rompu avant le jugement déféré, que le salarié n'a plus perçu son salaire à compter du mois de septembre 2017, que l'employeur ne lui a plus fourni de travail malgré sa mise en demeure du 14 octobre 2017 restée sans réponse, que les dispositions précédemment rappelées des articles L.1224-1 et L.1224-2 du code du travail ont été méconnues, le salarié ayant été laissé dans l'ignorance des conséquences légales de la cession du fonds de commerce sur son contrat de travail. En conséquence, la société MGM Catering, en sa qualité de nouvel employeur au sens des articles L.1224-1 et L.1224-2 du code du travail, a manqué à ses obligations légales et contractuelles en ne lui fournissant plus de travail en méconnaissance de ces dispositions, et en ne lui versant plus les salaires dus. Ces manquements sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail, de sorte que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur est fondée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du jour du jugement. En effet, la date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date ; en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation, la date de la rupture est celle fixée par le jugement, sauf lorsque l'exécution du contrat de travail s'est poursuivie après cette décision, ce qui ne résulte pas, en l'espèce, des éléments de la procédure. Le salarié a par conséquent droit à une indemnité compensatrice de préavis et à une indemnité compensatrice de congés payés incidents, à une indemnité de licenciement en vertu des articles L.1234-9 et R.1234-2 du code du travail, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du même code et à un rappel de salaire, outre les congés payés incidents. Eu égard à son âge au moment de la rupture (49 ans), à son salaire de référence de 1 544 euros brut inscrit sur ses bulletins de paie, à son ancienneté de 22 ans dans l'entreprise employant moins de 11 salariés, à l'absence d'élément sur sa situation au regard de l'emploi postérieure à la rupture, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 5 404 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 3 088 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 308,80 euros au titre des congés payés afférents, et de lui allouer en outre la somme de 10 293,33 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, les premiers juges ayant omis de statuer sur ce chef de demande. Le salarié a saisi les premiers juges d'une demande de rappel de salaire pour la période du 1er septembre 2017 au 21 septembre 2020. Il résulte des bulletins de paie communiqués aux débats que les salaires étaient payés le dernier jour du mois, de sorte que le salaire de septembre 2017 n'était pas exigible le 22 septembre, jour de la cession du fonds de commerce. Ainsi, le salaire de septembre 2017 n'est pas constitutif d'une somme due à la date de modification devant être remboursée au cessionnaire par le premier employeur, au sens du dernier alinéa de l'article L. 1224-2 du code du travail. Compte tenu du salaire mensuel brut d'un montant de 1544 euros, du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail au jour du jugement et du non-versement des salaires au salarié depuis le mois de septembre 2017 inclus, il convient de lui allouer la somme de 56 664,80 euros de ce chef, outre 5 666,48 euros de congés payés afférents, le jugement déféré, qui n'a pas statué sur le rappel de salaire et les congés payés afférents pour la période du 23 septembre 2017 au 21 septembre 2020, et a statué ultra petita sur la demande de rappel de salaire pour la période du 1er au 22 septembre 2017 ainsi que les congés payés afférents, étant infirmé en ce qu'il a alloué à M. [Z] la somme de 57 128 euros à titre de rappel de salaire du 1er au 22 septembre 2017 et la somme de 5 712, 80 euros de congés payés afférents. M. [Z] réclame en outre une indemnité compensatrice de congés payés, estimant qu'il avait acquis, pour l'année 2016/ 2017, 30 jours de congés payés qu'il n'a jamais pris, et avait 7,5 jours en cours d'acquisition pour l'année 2017/ 2018, les premiers juges ayant omis de statuer sur cette demande. L'article L.3141-3 du code du travail octroie au salarié un droit à congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur, dans une limite de trente jours ouvrables. L'employeur est tenu de prendre les mesures propres à assurer au salarié le bénéfice de son droit à congé. L'article L.3141-28 du même code précise que lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité de congé déterminée d'après les articles L. 3141-24 à L.3141-27 du même code. En cas de litige, c'est à l'employeur de démontrer qu'il a rempli cette obligation. Les bulletins de paie communiqués aux débats font apparaître qu'au 31 août 2017, le salarié avait droit à 30 jours de congés payés, l'employeur ne faisant pas la démonstration contraire. Dans ces conditions, et compte tenu de l'allocation de sommes à titre de congés payés sur le rappel de salaires de septembre 2017 inclus à septembre 2020, il sera alloué au salarié une somme de 1 544 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, les plus amples demandes devant être rejetées. En conséquence, la société MGM Catering sera déboutée de l'ensemble de ses demandes, et condamnée à payer à M. [Z] les sommes suivantes : - 5 404 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3 088 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et 308,80 euros au titre des congés payés afférents, - 10 293,33 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 56 664,80 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er septembre 2017 au 21 septembre 2020, outre 5 666,48 euros de congés payés afférents, - 1 544 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés. L'article 7 de l'acte de cession de fonds de commerce stipule que toute réclamation quelle qu'elle soit émanant de salariés qu'il aurait pu employer sera à la charge exclusive du cédant qui s'engage à prendre en charge toute condamnation, indemnité ou autres, qui pourraient être allouées à d'anciens salariés ou qui porteraient sur une période antérieure à l'entrée en jouissance du cessionnaire. Il est en outre précisé que le cédant s'engage à prendre en charge l'intégralité des salaires, congés payés et primes échues au jour de la vente ainsi que les conséquences de toute rupture ayant une cause postérieure à la cession. Cette garantie stipulée par le cédant en faveur du cessionnaire résulte de l'acte de cession du fonds de commerce, constitutif d'un contrat commercial qui ne relève pas de la compétence du juge prud'homal, mais du tribunal de commerce, qui est d'ailleurs saisi. En conséquence, les demandes de la société MGM Catering visant à dire que la société Baraka lui a sciemment dissimulé l'existence du salarié, a fait preuve de mauvaise foi, et à la condamner à la garantir des condamnations mises à sa charge seront laissées à la connaissance de la juridiction qui en est saisie et dites irrecevables. Sur le travail dissimulé M. [Z] estime que les sociétés Baraka et MGM Catering se sont intentionnellement soustraites à la délivrance de bulletins de paie et au paiement des salaires. L'article L. 8221-5 du code du travail dispose que : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures» de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre I de la troisième partie; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'. En vertu de l'article L. 8223-1 du même code, 'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.' L'indemnité forfaitaire est due quel que soit le mode de rupture de la relation de travail, et au regard de la nature de sanction civile de cette indemnité, ces dispositions ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail. En l'espèce, dès lors que l'acte de cession du fonds de commerce conclu entre la société Baraka et la société MGM Catering mentionne qu'aucun salarié n'est rattaché au fonds de commerce, il ne peut être considéré que la société MGM Catering s'est soustraite intentionnellement aux dispositions précédemment rappelées, de sorte que M. [Z] sera débouté de sa demande de dommages-intérêts formulée de ce chef, sur laquelle les premiers juges ont omis de statuer. Sur les intérêts En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil et R.1452-5 du code du travail, les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi (rappels de salaire, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis, indemnité de licenciement) produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, les salaires échus postérieurement à la saisine à compter de leur date d'exigibilité, les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et les autres sommes à compter du présent arrêt. Sur la remise de documents La remise d'une attestation Pôle emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s'impose. Ainsi le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a ordonné la remise de ces documents. Sur les dépens et les frais irrépétibles La société MGM Catering, qui succombe, doit être déboutée de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et tenue aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d'appel. Eu égard à la solution du litige, le jugement déféré sera confirmé sur le quantum alloué au salarié au titre des frais irrépétibles de première instance, mais infirmé en ce qu'il a condamné la société Baraka à payer ces frais, la société MGM Catering étant condamnée à payer à M. [Z] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, la société Baraka étant quant à elle déboutée de ses demandes de ce chef. PAR CES MOTIFS La Cour, DÉCLARE irrecevable l'appel incident de M. [Y] [Z], CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du prononcé du jugement, ordonné la remise de documents sociaux conformes, ainsi que sur le quantum des sommes allouées à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, L'INFIRME pour le surplus et notamment en ce qu'il a dit que le débiteur de ces obligations était la société Baraka, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE la société MGM Catering à payer à M. [Y] [Z] les sommes de : - 5 404 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3 088 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et 308,80 euros au titre des congés payés afférents, - 10 293,33 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 56 664,80 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er septembre 2017 au 21 septembre 2020, outre 5 666,48 euros de congés payés afférents, - 1 544 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, DIT qu'en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil et R.1452-5 du code du travail, les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi (rappels de salaire, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis, indemnité de licenciement) produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, les salaires échus postérieurement à la saisine à compter de leur date d'exigibilité, les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et les autres sommes à compter du présent arrêt, CONSTATE l'irrecevabilité de la demande de la société MGM Catering tendant à condamnation de la société Baraka à la garantir des condamnations mises à sa charge, ORDONNE la remise par la société MGM Catering à M. [Y] [Z] d'une attestation Pôle Emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la teneur du présent arrêt, au plus tard dans le mois suivant son prononcé, CONDAMNE la société MGM Catering à payer à M. [Y] [Z] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société MGM Catering aux dépens de première instance et d'appel, REJETTE les autres demandes des parties. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE