Cour d'appel, 15 mars 2023. 22/10218

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 1 - Chambre 3 ARRET DU 15 MARS 2023 (n° 82 , 8 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/10218 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CF4JB Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 21 Avril 2022 -TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de Paris - RG n° 22/51180 APPELANTS Monsieur [N] [Z]-[G] [Adresse 4] [Localité 9] né le [Date naissance 2] 1951 à [Localité 8] représenté par Me Caroline HATET-SAUVAL de la SCP NABOUDET - HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046 assistée par Me Marie-Hélène DUJARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D2153, substituée à l'audience par Me Eric CHARLERY, avocat au barreau de PARIS, toque : P53 Madame [K] [Z]-[G] [Adresse 10] [Localité 6] née le [Date naissance 5] 1954 à [Localité 8] représentée par Me Caroline HATET-SAUVAL de la SCP SCP NABOUDET - HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046 assistée par Me Marie-Hélène DUJARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D2153, substituée à l'audience par Me Eric CHARLERY, avocat au barreau de PARIS, toque : P53 INTIMÉE GROUPEMENT FONDS DE DOTATION [D] ET [P] [G] pris en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 7] [Localité 8] représentée par Me Isabelle CHATIN, avocat au barreau de PARIS, toque : E0659 assisté par Me Patrick CHABRUN de l'AARPI Cabinet RATIO LEGIS, avocat au barreau de PARIS, toque : R009 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Jean-Christophe CHAZALETTE, Président de chambre, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre Jean-Christophe CHAZALETTE, Président Patricia LEFEVRE, conseillère Greffier, lors des débats : M. Olivier POIX ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre, et par Jeanne BELCOUR, greffière, présente lors de la mise à disposition. ***** M. [Z]-[G] et Mme [Z]-[G] sont membres du fonds de dotation [D] et [P] [G] créé par acte authentique du 22 octobre 2013, par application des dispositions de l'article 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie et du décret 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation. M. [W] est président du fonds de dotation depuis le décès de la fondatrice, Mme [V] [G], intervenu en décembre 2016. Affirmant que M. [W] a mis en place un fonctionnement irrégulier et opaque du conseil d'administration pour empêcher tout contrôle de sa gestion, les consorts [Z]-[G] ont fait assigner le fonds de dotation [D] et [P] [G] devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris par acte d'huissier du 22 décembre 2021, en lui demandant de suspendre les délibérations adoptées par le conseil d'administration le 22 novembre 2021 jusqu'à ce qu'il soit statué sur leur validité. Par ordonnance du 21 avril 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris a : dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes ; condamné les consorts [Z]-[G] aux dépens ; dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; donné injonction aux parties de rencontrer pour un rendez-vous d'information à médiation M. [S] [Adresse 3] [Courriel 11] Tel [XXXXXXXX01] ; invité chaque partie à prendre contact immédiatement par mail avec le médiateur et à se présenter au rendez-vous en personne ayant un pouvoir décisionnel, accompagnée de son conseil ; rappelé que la présente décision est exécutoire à titre provisoire. Par déclaration du 24 mai 2022, les consorts [Z]-[G] ont interjeté appel de cette décision en critiquant l'ensemble de ses chefs de dispositif. Aux termes de leurs dernières conclusions en date du 18 janvier 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens développés, ils demandent à la cour de : infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, suspendre, jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur leur validité, les délibérations adoptées par le conseil d'administration du fonds de dotation [D] et [P] [G], lors de sa réunion du 22 novembre 2021, ayant statué sur : l'approbation des comptes de l'exercice 2018 et le quitus donné au trésorier ; l'occupation par M. [W] de locaux appartenant aux fonds de dotation ; l'ajout à l'ordre du jour concernant « l'élargissement du conseil d'administration par cooptation de nouveaux membres » ; la nomination en qualité de membres du conseil d'administration du fonds, de MM. [Y], [I] et [L] ; la délibération approuvant le rapport d'activité de l'exercice 2018 et renvoyant « l'examen des rapports relatifs à 2019 et 2020 à la prochaine séance à laquelle assisteront M. [Z]-[G] et Mme [A], ou au plus tard avant le 28 février 2022 » ; plus généralement, suspendre les effets de l'ensemble des délibérations votées par ledit conseil d'administration lors de sa réunion du 22 novembre 2021 ; condamner le fonds de dotation [D] et [P] [G] au paiement de tous dépens ; rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires. Le fonds de dotation [D] et [P] [G], aux termes de ses dernières conclusions en date du 24 août 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens développés, demande à la cour de : confirmer au besoin par substitution de motifs l'ordonnance entreprise ; A titre principal, se déclarer incompétente au profit des juges du fond et renvoyer les parties à se pourvoir devant le tribunal judiciaire en son instance au fond pendante devant la 4e chambre, 1ère section du tribunal judiciaire de Paris ; A titre subsidiaire, débouter les consorts [Z]-[G] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ; les condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Chatin ; les condamner à lui verser une somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 janvier 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. SUR CE, Le fonds de dotation [D] et [P] [G] demande à la fois à la cour la confirmation de l'ordonnance attaquée et de se déclarer incompétente au profit des juges du fond et renvoyer les parties à se pourvoir devant le tribunal judiciaire en son instance au fond pendante devant la 4e chambre, 1ère section du tribunal judiciaire de Paris. Ces demandes sont manifestement contradictoires. Au demeurant, la demande visant à l'incompétence de la cour ne s'appuie sur aucune motivation et sera rejetée. En vertu du premier alinéa de l'article 835 du code de procédure civile, le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le trouble manifestement illicite désigne toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Le caractère illicite de l'acte peut résulter de sa contrariété à la loi, aux stipulations d'un contrat ou aux usages. Sur la modification de l'ordre du jour et la nomination de nouveaux administrateurs Le procès-verbal de la réunion du 22 novembre 2021 du conseil d'administration de fonds de dotation [D] et [P] [G], mentionne notamment : la décision, à la demande unanime des membres présents, d'ajouter à l'ordre du jour l'élargissement du conseil d'administration par cooptation de nouveaux membres ; la nomination en qualité de membre du conseil d'administration de MM. [Y], [I] et [L], qui composaient auparavant le comité consultatif du fonds de dotation. Les consorts [Z]-[G] expliquent que contrairement à l'ordre du jour annoncé, le conseil d'administration a désigné des participants à titre consultatif comme administrateurs, et a violé le principe d'intangibilité de l'ordre du jour. Ils affirment que ces délibérations constituent un trouble manifestement illicite, d'abord parce qu'elles contreviennent à une disposition impérative, et ensuite parce qu'elles entérinent une convocation déloyale des administrateurs, induits en erreur par un ordre du jour délibérément mensonger. Ils font valoir qu'en l'absence de réglementation applicable à l'ensemble des personnes morales non commerçantes, les entités à but non lucratif sont tenues au respect des règles du code de commerce relatives aux organes délibérants des sociétés. Rappelant les dispositions des articles L. 225-105 et R. 225-71 du code de commerce, ils soutiennent que l'ordre du jour de l'organe délibérant ne peut, à peine de nullité, être modifié, qu'en vue d'une révocation, ou en réponse à une demande écrite de ses membres, présentée avant la tenue de la réunion. Cependant, si dans le silence des textes et des statuts relatifs au fonctionnement d'une association, les dispositions du code civil, et à défaut du code de commerce, régissant les sociétés présentent une vocation subsidiaire d'application (civ. 1, 3 mai 2006, 03-18.229, P), il demeure, d'une part, que les fonds de dotation sont des personnes morales distinctes des associations et sont régis par l'article 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie et le décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation et, d'autre part, que l'article 12 des statuts du fonds de dotation [D] et [P] [G] prévoit expressément que si le conseil d'administration délibère en principe uniquement sur les questions mises à l'ordre du jour par la convocation, « toute autre question peut être ajoutée à l'ordre du jour en début de séance sous réserve que la demande en soit faite par le tiers au moins des membres du conseil ». En l'espèce, la délibération ajoutant à l'ordre du jour l'élargissement du conseil d'administration par cooptation de nouveaux membres a été prise en début de séance, immédiatement après la constatation du quorum. L'illicéité de la modification de l'ordre du jour n'apparaît dès lors pas avec l'évidence requise en référé par l'article 835 précité. Par ailleurs, les consorts [Z]-[G] affirment que, alors même que le dirigeant avait le projet de modifier la composition du conseil d'administration dès le mois d'avril 2021, il a fait croire, lors de la convocation, que les personnes concernées seraient de simples consultants. Cependant, MM. [Y], [I] et [L] n'étaient pas de simples consultants mais composaient à eux trois le comité consultatif du fonds de dotation [D] et [P] [G], prévu à l'article 14 des statuts, organe rendu obligatoire par l'article 2 du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation lorsque, comme en l'espèce, le montant des dotations excède un million d'euros. A supposer même que la nomination de MM. [Y], [I] et [L] ait été envisagé dès le mois d'avril 2021, et dès lors que les statuts du fonds permettent de modifier l'ordre du jour en début de séance, les consorts [Z]-[G] ne démontrent pas avec l'évidence requise en référé l'existence d'un trouble illicite. Sur l'approbation des comptes de l'exercice 2018 et le quitus donné au trésorier Le procès-verbal de la réunion du 22 novembre 2021 du conseil d'administration de fonds de dotation [D] et [P] [G], mentionne notamment que le conseil « valide à l'unanimité les comptes de l'exercice 2018 et donne quitus au trésorier pour cet exercice ». Les consorts [Z]-[G] font valoir qu'ils n'ont reçu aucune information sur les comptes du fonds de dotation pour l'exercice 2018, sur lesquels le conseil d'administration était appelé à statuer le 22 novembre 2021. Ils ajoutent qu'ils ont découverts que les comptes 2018 ont été publiés auprès de la préfecture, avant toute approbation par le conseil d'administration. Ils affirment qu'en matière d'approbation des comptes, l'article L. 225-108 alinéa 1er du code de commerce prévoit que le conseil d'administration doit adresser ou mettre à la disposition des actionnaires les documents nécessaires pour permettre à ceux-ci de se prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société ». Ils ajoutent que l'article R. 225-83, 6°, a) du même code, précise que la société communiquer aux actionnaires les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport sur la gestion du groupe, un tableau des affectations de résultat précisant notamment l'origine des sommes dont la distribution est proposée, ainsi que le rapport du commissaire aux comptes. Ils ajoutent que la délibération d'approbation des comptes de l'exercice 2018 et quitus au trésorier, apparaît contraire à l'article R. 225-66 du code de commerce, aux termes duquel « les questions inscrites à l'ordre du jour sont libellées de telle sorte que leur contenu et leur portée apparaissent clairement ». Selon eux, il ne saurait être attribué aucun effet à une décision d'approbation des comptes et de quitus, prise par un organe qui n'a pas reçu l'information minimale obligatoire destinée à lui permettre de se prononcer en connaissance de cause. Cependant, le fonds de dotation justifie leur avoir communiqué le rapport d'activité 2018, les comptes 2018 avec le rapport du commissaire aux comptes, le grand livre 2018 et un rapport financier établi par le trésorier ainsi qu'un tableau d'amortissement de l'immeuble établi par le trésorier par lettre recommandée avec avis de réception du 30 décembre 2019 (pièce 18 intimé). Ce courrier reportait à une date restant à fixer la réunion du conseil d'administration prévu le 22 novembre 2019. Le défaut d'information précédent l'approbation des comptes intervenue à la réunion du conseil d'administration du 22 novembre 2021 n'est donc pas établi. Surabondamment, à supposer même qu'un trouble manifestement illicite soit constitué en raison d'un défaut d'information préalable des membres du conseil d'administration avant l'approbation des comptes de l'exercice 2018, il demeure que la suspension de la délibération approuvant les comptes 2018 ne constituerait ni une mesure conservatoire ni une mesure de remise en état permettant de faire cesser ce défaut d'information, alors surtout qu'il n'est pas contesté que les comptes litigieux ont été adressés au préfet du département et publié conformément à l'article 4 du décret n° 2009-158 précité. Il n'y a donc lieu à référé sur cette demande de suspension de la délibération du conseil d'administration du 22 novembre 2021 portant approbation des comptes de l'exercice 2018 et le quitus donné au trésorier. Sur l'occupation de locaux appartenant au fonds de dotation Le procès-verbal de la réunion du 22 novembre 2021 du conseil d'administration de fonds de dotation [D] et [P] [G], mentionne : « M. [M] [W] informe le Conseil qu'il libérera pour la fin de l'année les locaux appartenant au fonds de dotation qu'il occupait dans l'immeuble à titre précaire. Le Conseil prend acte de cette notification ». Les consorts [Z]-[G] affirment que la délibération critiquée approuve l'exécution d'une convention permettant au dirigeant d'occuper des locaux appartenant au fonds de dotation. Ils font valoir que cette décision a été prise en violation de la clause 13 des statuts, relative aux conventions entre le fonds et son dirigeant, laquelle prévoit que le conseil « est tenu informé par le président, de tout projet de convention engageant le fonds et délibère sur les conventions entrant dans le champ de l'article L. 612-5 du code de commerce ; dans ce cas il se prononce hors la présence de l'intéressé ». Selon eux, il en découle que le conseil d'administration ne peut délibérer sur une convention réglementée, sans rapport préalable du dirigeant au sujet de ses conditions essentielles, et à condition que celui-ci ne participe pas à la décision. Ils affirment qu'en l'espèce, le conseil a statué sur la poursuite de l'exécution de la convention jusqu'au terme fixé par le dirigeant, en présence de ce dernier, et sans avoir jamais eu connaissance des conditions de la convention concernée. Cependant, il y a lieu de constater que le procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 22 novembre 2021 se borne à mentionner une simple information. Aucun vote n'a été enregistré sur ce point qui n'a donc pas le caractère d'une délibération. La suspension d'une information donnée par M. [W], à supposer qu'elle constitue une violation des règles statutaires relatives aux conventions réglementées, n'aurait donc aucune portée. En tout état de cause, faute de délibération, la suspension réclamée ne constituerait ni une mesure conservatoire ni une mesure de remise en état permettant de faire cesser cette violation alléguée des règles statutaires. Il n'y a donc lieu à référé sur cette demande de suspension de l'information donnée au conseil d'administration du 22 novembre 2021 portant sur l'occupation par M. [W] de locaux appartenant aux fonds de dotation. Sur le rapport d'activité de l'exercice 2018 et les rapports d'activité 2019 et 2020 Le procès-verbal de la réunion du 22 novembre 2021 du conseil d'administration de fonds de dotation [D] et [P] [G], mentionne notamment qu'à l'unanimité, il « approuve le rapport 2018, annexé au présent procès-verbal, et décide de remettre l'examen des rapports relatifs à 2019 et 2020 à la prochaine séance à laquelle assisteront M. [Z]-[G] et Mme [A], ou au plus tard avant le 28 février 2022 ». Les consorts [Z]-[G] n'évoquent ni ne caractérisent aucun trouble manifestement illicite concernant la suspension de cette délibération. Dès lors, en tant qu'elle se rattache à la demande de suspension des comptes de l'exercice 2018, il est renvoyé aux développements qui précèdent. En tant qu'il s'agit du renvoi de l'examen des rapport 2019 et 2020 à une future séance, il n'y a donc lieu à référé faute pour les appelants de motiver leur demande en droit et en fait. Sur la suspension des effets de l'ensemble des délibérations votées par le conseil d'administration lors de sa réunion du 22 novembre 2021 Les consorts [Z]-[G] n'évoquent ni ne caractérisent aucun trouble manifestement illicite concernant la suspension de l'ensemble des délibérations votées par le conseil d'administration lors de sa réunion du 22 novembre 2021. Il n'y a donc lieu à référé faute pour les appelants de motiver leur demande en droit et en fait. En définitive, il conviendra de confirmer l'ordonnance entreprise, par substitution de motifs, puisque le premier juge avait répondu aux consorts [Z]-[G] sur le fondement de l'article 834 du code de procédure civile qu'ils avaient alors choisi pour fonder leur demande de suspensions des délibérations. Les dispositions de l'ordonnance entreprise relatives à la charge des dépens et à l'indemnisation fondée sur l'article 700 du code de procédure civile seront confirmée. Les consorts [Z]-[G] seront tenus aux dépens d'appel et condamnée au paiement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 précité. PAR CES MOTIFS, Déboute le fonds de dotation [D] et [P] [G] de son exception d'incompétence ; Confirme l'ordonnance entreprise ; Y ajoutant, Condamne in solidum M. [Z]-[G] et Mme [Z]-[G] à payer au fonds de dotation [D] et [P] [G] une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne in solidum M. [Z]-[G] et Mme [Z]-[G] aux dépens d'appel et dit que Me Chatin, avocat au barreau de Paris, pourra recouvrer directement contre eux ceux des dépens dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision, par application de l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT