Cour d'appel, 23 mars 2023. 20/00380

N° 109 MF B ------------- Copie exécutoire délivrée à : - Me Dubau, le 27.03.2023. Copies authentiques délivrées à : - Me Quinquis, - Ministère Public, - Greffier Rc, - Greffier Tmc, le 27.03.2023. REPUBLIQUE FRANCAISE COUR D'APPEL DE PAPEETE Chambre Commerciale Audience du 23 mars 2023 RG 20/00380 ; Décision déférée à la Cour : jugement n° 2020/351, rg 214 000256 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 9 novembre 2020 ; Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d'appel le 9 décembre 2020 ; Appelante : Mme [C] [G] épouse [T], née le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 3], de nationalité française, demeurant au [Adresse 5] ; Ayant pour avocat la Selarl Jurispol, représentée par Me François QUINQUIS, avocat au barreau de Papeete ; Intimé : M. [D] [E], liquidateur de la Société BoraBora Cruise, [Adresse 2] ; Ayant pour avocat la Selarl Vaiana Tang, Sophie Dubau & Mikael Canevet, représentée par Me Sophie DUBAU, avocat au barreau de Papeete ; Le Ministère Public ; Ayant conclu ; Ordonnance de clôture du 14 otobre 2022 ; Composition de la Cour : Après communication de la procédure au ministère public conformément aux articles 249 et suivants du code de procédure civile de la Polynésie française et après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique du 12 janvier 2023, devant Mme BRENGARD, président de chambre, M. RIPOLL et Mme PINET-URIOT, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ; Greffier lors des débats : Mme SUHAS-TEVERO ; Arrêt contradictoire ; Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ; Signé par Mme BRENGARD, président et par Mme SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A R R E T, La société Bora Bora Cruises (la société BBC) immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Papeete (Tahiti) dont la gérante est Mme [C] [G] épouse [T] a été placée en liquidation judiciaire suivant jugement du 4 mars 2011 confirmé par arrêt de la cour d'appel de Papeete du 28 avril 2011. Le 5 février 2014, M. [E] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société BBC a engagé une action à l'égard de Mme [G] en vertu de l'article L624-3 du code de commerce aux fins qu'elle soit condamnée à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de cette société sur son patrimoine personnel en raison des fautes de gestion qu'elle aurait commises dans ses fonctions de gérante puis présidente, soit la somme provisoirement évaluée à 2 441 998 303 Fcfp au 8 avril 2011. Par jugement du 26 janvier 2015, le tribunal mixte de commerce de Papeete a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action soulevée par Mme [G] et a poursuivi la mise en état de l'affaire. Au terme d'un arrêt du 29 septembre 2016, la cour d'appel de céans a confirmé ledit jugement. *** Suivant jugement n° 2020/353 rendu contradictoirement le 9 novembre 2020, le tribunal mixte de commerce de Papeete a condamné Mme [G] à supporter à titre personnel l'insuffisance d'actif de la société BBC en liquidation judiciaire à hauteur de la somme de 2 441 998 303 Fcfp ainsi qu'au paiement d'une indemnité de procédure de 452 000 Fcfp outre les entiers dépens. Le tribunal, rejetant les moyens de prescription, d'irrégularité de la convocation de Mme [G] et de péremption, a retenu qu'il existait une insuffisance d'actif d'un montant de 2 441 998 303 Fcfp selon l'état des créances admises le 8 avril 2011 et que les fautes de gestion de la défenderesse ( poursuite délibérée d'une activité déficitaire, violations de dispositions du droit des sociétés) avaient contribué à cette situation déficitaire ayant provoqué la liquidation judiciaire de l'entreprise. *** Suivant requête reçue au greffe le 9 décembre 2020 et assignation délivrée le 27 janvier 2021, Mme [G] a relevé appel de la décision entreprise et en ses dernières conclusions déposées le 8 septembre 2022, elle demande à la cour, infirmant le jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, Vu l'article L.651 du code de commerce, - annuler l'assignation délivrée le 5 février 2014 car elle ne contient pas les mentions prévues par l'article 153 de la délibération 30-96 AT du 15 février 1990, Vu l'article 2247 du Code civil ancien, - prononcer la caducité de ladite assignation, - débouter M. [E] de toutes ses prétentions en constatant que l'action en comblement du passif est prescrite depuis le 4 mai 2014 faute d'acte régulier portant interruption de prescription, En tout état de cause, - constatant que le tribunal de commerce n'a pas été valablement saisi pendant la période de prescription, nonobstant les 7 assignations qui se sont succédées, soit en raison de leur irrecevabilité liée à l'absence de la mention précitée soit en raison du non-respect du délai de distance prévu par l'article 25 du code de procédure civile soit enfin de l'expiration du délai de prescription depuis le 5 février 2017, déclarer l'action irrecevable comme prescrite, Subsidiairement, avant-dire droit, - ordonner au liquidateur de justifier de l'ensemble des dettes dont il demande paiement au titre de l'insuffisance de l'actif social qui doit être antérieur au jugement d'ouverture du redressement judiciaire, - constater que le liquidateur ne démontre pas que les fautes de gestion reprochées à Mme [G] sont réelles et établies, - dire et juger qu'il n'est pas démontré que chacune des fautes reprochées a contribué à l'insuffisance d'actif social, de sorte qu'il n'y a pas de lien de causalité, En toute hypothèse, - dire et juger que le préjudice constitué par les seules dettes antérieures au jugement déclaratif du redressement judiciaire ne peut être mis à la charge du dirigeant que de façon proportionnée et à hauteur de l'impact de chaque faute individualisée qu'aurait commise la dirigeante, - condamner en conséquence M. [E] au paiement d'une indemnité de procédure de 1 000 000 Fcfp au titre des frais irrépétibles. En ses dernières conclusions du 10 octobre 2022, M. [D] [E] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS BBC entend voir la cour débouter Mme [G] de ses demandes puis confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et condamner l'appelante à lui verser la somme de 1 000 000 Fcfp sur le fondement de l'article 407 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. Pour un plus ample exposé des faits de la cause, de la procédure, des prétentions des parties, il est renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions d'appel des parties. Se conformant aux dispositions de l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française, la cour répondra aux moyens par les motifs ci-après. Le parquet général a eu communication du dossier et a donné son avis par mention en marge le 6 août 2021. MOTIFS DE LA DECISION : La société BBC immatriculée le 28 février 1996, avait pour objet social «l'acquisition, l'exploitation et la location de navires pour la plaisance, le transport de passagers et le charter». À partir de 1998, elle a exploité un navire de croisière d'une capacité de 19 cabines puis en 2002, elle a acquis au moyen d'un prêt contracté auprès la société de droit australien 'EFIC', deux bateaux neufs d'une trentaine de cabines chacun destinés à des croisières de luxe en Polynésie française (le Tia Moana et le Tu Moana), qu'elle a ensuite revendus dans le cadre d'un processus de défiscalisation à deux sociétés en nom collectif (SNC Tia Moana et SNC Tu Moana) qui, en retour, lui ont cédé en crédit-bail l'exploitation desdits navires pendant cinq ans. Mme [C] [G] associé de la société, en a été co-gérante jusqu'à sa démission intervenue le 24 mars 1999 (au profit de son père M. [J] [G]) puis elle a été à nouveau nommée gérante le 3 avril 2002. Ses fonctions ont été modifiées et elle est devenue présidente à la suite de l'assemblée générale extraordinaire du 20 mars 2007 ayant procédé à la transformation de l'entreprise en société par action simplifiée. Une première procédure de règlement amiable des dettes de la société BBC a été mise en 'uvre et par ordonnance du 27 mars 2008, le président du tribunal mixte de commerce de Papeete a homologué les accords d'apurement de passif passés entre la société et ses créanciers. La société BBC s'est notamment engagée à régler immédia-tement à la société EFIC les échéances arriérées du prêt, garanti par des hypothèques maritimes de premier rang, outre les intérêts. N'ayant pu honorer ses engagements, la société BBC a sollicité l'ouverture d'une seconde procédure de règlement amiable, faisant valoir que la vente d'un des bateaux était envisagée, pour obtenir un nouveau plan d'apurement du passif comprenant l'octroi d'un nouveau prêt par la société EFIC, l'homologation résultant d'une ordonnance rendue le 5 novembre 2008. Puis la société EFIC a saisi le tribunal mixte de commerce de Papeete pour demander la résolution du plan inexécuté et l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. Suivant jugement du 23 novembre 2009, le tribunal mixte de commerce - retenant que la défaillance de la société BBC était grave puisqu'elle n'avait pas honoré ses engagements à l'égard de son principal créance, la société EFIC, et que cela remettait en cause tout le plan de financement et d'exploitation des deux bateaux - a prononcé la résolution du plan amiable de règlement des créances de la société BBC puis a ouvert à son encontre, une procédure de redressement judiciaire simplifié en désignant Maître [E] en qualité de représentant des créanciers, la date de cessation des paiements étant provisoirement fixée au 10 mars 2009. *** Le 30 septembre 2010, pendant la période d'observation, le navire Tia Moana a été revendu pour un prix de 12 millions d'euros mais après paiement de certains créanciers dont la société EFIC, la société BBC a reçu un apport financier net d'environ 5 000 000 euros (600 000 000 Fcfp) qui n'a pas permis d'apurer entièrement son passif. Dans une décision du 25 octobre 2010, le tribunal de commerce a désigné un expert en la personne de M. [P] [Z], avec pour mission, essentiellement, de fournir un avis sur la viabilité de l'entreprise et la possibilité d'élaborer un plan de redressement par voie de continuation, basé sur la remise en exploitation du navire Tu Moana. En son rapport déposé le 8 décembre 2020, l'expert, M. [Z] a notamment indiqué, qu'après avoir reconstitué avec difficultés les mouvements de trésorerie de la comptabilité de la société BBC, il pouvait conclure comme suit : - l'analyse des comptes des exercices échus depuis 2006 montre que les produits générés par le bateau Tia Moana après s'être établis à 422 millions en 2007 ont décru rapidement les années suivants, que les charges directes sont supérieures aux produits, et qu'il s'y ajoute les charges structurelles du bateau Tu Moana, - les résultats révèlent que la société n'a pu poursuivre son activité que par l'accumulation du passif et par des apports extérieurs dont certains émanant de M. [J] [G] non associé, ou M. [T], - à la fin de l'année 2010, la situation nette de la société BBC était un passif de 292,4 millions de Fcfp, et a souligné le caractère trop optimiste des prévisions d'activité attendues par les actionnaires de la société. - un plan de redressement est envisageable, mais sous réserve d'un financement de 184 millions de Fcfp nécessaire à la remise en état du navire Tu Moana. *** Par jugement du 4 mars 2011, le tribunal de commerce se référant aux conclusions du rapport de M. [Z] et relevant notamment que la situation de l'entreprise ne s'était pas améliorée pendant la période d'observation et qu'au contraire, la perte d'exploitation avait été financée par un nouveau passif 'notamment à l'égard de l'époux de sa gérante ...', a rejeté la proposition d'un plan de redressement par voie de continuation puis a prononcé la liquidation judiciaire de la société BBC sans poursuite d'activité, désignant M. [E] a pour exercer les fonctions de liquidateur judiciaire. Par un arrêt du 28 avril 2011, la cour d'appel de céans après avoir mis en exergue le montant incompatible avec l'actif social, des frais nécessaires au gardiennage et à la remise en état du bateau Tu Moana non entretenu puis relevé que la société BBC avait perdu l'intégralité de son capital social, a confirmé le jugement entrepris. - Sur l'irrégularité alléguée de l'action introduite par le liquidateur judiciaire de la société BBC : ' Sur la recevabilité de l'action de M. [E] : Mme [G] fait valoir que : - elle n'a pas été régulièrement convoquée devant le tribunal en violation de l'article 153 de la délibération 90-36 AT du 15 février 1990 ; en effet, elle n'a reçu aucune convocation en vue de son audition personnelle ; cette omission constitue une fin de non recevoir ; la procédure a pris du retard à cause du liquidateur judiciaire qui a systématiquement demandé des renvois pour régulariser la procédure ; les assignations successives qui lui ont été délivrées ne respectent pas le délai de distance ; Mme [G] n'a été régulièrement assignée que le 13 juillet 2018, soit après l'expiration du délai de prescription, - l'arrêt du 29 septembre 2016 ne tranche pas la question de la nullité de l'assignation du 5 février 2014, qui n'a pu saisir valablement la juridiction, - il s'ensuit que le tribunal n'a pas été valablement saisi avant la date d'expiration du délai de prescription de trois ans qui court à compter du jugement de liquidation judiciaire, soit avant le 4 mars 2014. Cependant, il apparaît qu'ainsi que l'a observé le tribunal, en son arrêt du 29 septembre 2016, la cour d'appel a confirmé le jugement rendu par le tribunal mixte de commerce de Papeete le 26 janvier 2015 ayant rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action qui lui était présentée par Mme [G]. En son jugement du 26 janvier 2015, le tribunal avait considéré que l'assignation délivrée le 5 février 2014 était régulière et avait pu valablement interrompre le délai de prescription triennal édicté par l'article L.624-3 du code de commerce applicable en Polynésie française. La cour, en confirmant la décision du premier juge, a également validé son analyse de la régularité de l'assignation initiale. En conséquence, Mme [G] ne peut, même par un autre argument - en l'espèce, l'absence des mentions prescrites par l'article 153 de la Délibération 90-36 AT- , faute d'élément nouveau survenu depuis la décision du 29 septembre 2016, tenter de remettre en cause le rejet de la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action. En tout état de cause, Mme [G] indique avoir reçu 7 assignations et ne fournit pas le détail des irrégularités qui affecteraient chacune et, du reste, la cour relève que d'après l'article 43 du code de procédure civile de Polynésie française, les irrégularités d'exploits ou d'actes de procédure ne sont causes de nullité que s'il est justifié qu'elles ont porté une atteinte certaine aux intérêts de la partie qui les invoque ; or, Mme [G] qui est représentée par un avocat depuis le début du procès, ne précise pas qu'elle a subi un grief du fait des irrégularités alléguées. L'appelante doit donc être déboutée de l'exception de procédure qu'elle a présentée. - Sur la demande avant-dire droit : Mme [G] demande qu'il soit ordonné au liquidateur de justifier de l'ensemble des dettes dont il demande paiement au titre de l'insuffisance de l'actif social qui doit être antérieur au jugement d'ouverture du redressement judiciaire. Cependant, cette prétention qui ne constitue pas une critique du jugement, ne tend pas à son infirmation ou son annulation, et n'est pas recevable devant la cour saisie au fond, et ce, d'autant que le liquidateur a produit toutes les créances qui font l'objet de l'état qu'il présente. - Sur le fond du litige : Dans le cadre de l'action en comblement d'actif qu'il a diligentée à l'égard de Mme [G], le liquidateur judiciaire M. [E], après avoir affirmé que l'insuffisance d'actif est constant, fait valoir que le passif de la société BBC est dû directement aux fautes de gestion de Mme [G] commises dans ses fonctions de dirigeante, qu'il définit comme suit : - elle a poursuivi délibérément pendant plusieurs années, une activité déficitaire, - elle a enfreint plusieurs règles du droit des sociétés, - plus précisément sur les fautes de gestion, elle n'a pas exploité le navire Te Moana et en outre, elle l'a laissé à l'abandon ce qui a généré des frais colossaux de gardiennage et d'entretien ; elle a tenu de façon approximative la comptabilité. Mme [G] a en substance répliqué que, - pendant la période d'observation, la société BBC a vendu un des deux navires pour un prix très satisfaisant soit 12 millions de Fcfp à rapprocher du prix d'achat de 15,5 millions de Fcfp ce qui constituait une mesure drastique susceptible de relever la trésorerie contrairement à ce qu'on lit dans le jugement de liquidation judiciaire, - à les supposer établies, les fautes de gestion alléguées ne constituent que de la négligence : en effet selon l'article L624-3 du code de commerce, il faut que la faute de gestion ait un lien de causalité directe avec l'insuffisance d'actif, et la Cour de cassation juge qu'en cas de pluralité de faits fautifs, ces conditions doivent être remplies pour chaque faute alléguée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, - s'agissant de l'exploitation déficitaire, les mauvais résultats d'une gestion ne sont pas eux-mêmes un élément suffisant pour établir la faute qui n'est caractérisée que par un abus dans la poursuite d'une activité déficitaire. Aucun des critères retenus par le tribunal n'est fondé ou suffisant. *** En application de l'article L. 624-3 du code de commerce rendu applicable en Polynésie française par l'ordonnance n°2000-912 du 18 septembre 2000, «lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux». - Sur l'insuffisance d'actif : L'action en comblement du passif ou en responsabilité pour insuffisance d'actif a été engagée par le liquidateur judiciaire de la société BBC qui fait valoir que par ses fautes, Mme [G] a contribué à l'aggravation du passif social qui a conduit à la liquidation judiciaire de la personne morale. En cas de succès, la dirigeante sera condamnée à payer des dommages intérêts correspondant à tout ou partie de l'insuffisance d'actif, cette somme étant destinée à être répartie entre les créanciers. En l'espèce, la cour dispose des éléments d'information nécessaires pour établir s'il existe une insuffisance d'actif et en déterminer le montant. Le préjudice, qui correspond à l'insuffisance d'actif, est égal à la différence entre le montant du passif antérieur admis et le montant de l'actif de la personne morale en première instance comme en appel. Il faut qu'il y ait de façon certaine une insuffisance d'actif au moins égale au montant qui sera le cas échéant mis à la charge du dirigeant. En l'espèce, M. [E] fonde ses demandes sur l'état des créances au jour de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire par jugement du 23 novembre 2009 même si l'état des créances déclarées déposé le 30 novembre 2010 a été actualisé le 8 avril 2011. Le tribunal a donc retenu un passif admis de 4 152 957 253 Fcfp à majorer d'un passif postérieur non encore fixé et une insuffisance d'actif évaluée à 2 441 998 303 Fcfp selon l'état ci-dessus. Le liquidateur judiciaire conclut à la confirmation du jugement ayant condamné Mme [G] à payer une somme équivalente à l'insuffisance d'actif. S'agissant des éléments d'actifs, il convient néanmoins de comptabiliser la somme de 600 898 471 Fcfp dont M. [E] ne conteste pas qu'elle ait été perçue par la société BBC au titre de la vente du navire Tia Moana. L'existence d'un passif excédant l'actif est par conséquent établie. L'insuffisance d'actif susceptible d'être mise à la charge du dirigeant fautif s'élève à la somme de 1 841 099 832 Fcfp (2 441 998 303 Fcfp - 600 898 471 Fcfp). - Sur les fautes reprochées à la gérante de la société BBC : Il faut la triple démonstration de la faute, du préjudice et du lien de causalité entre les deux précédents éléments. Chaque faute doit avoir concouru à l'augmentation de l'insuffisance d'actif. Les fautes de gestion dont la preuve doit être rapportée par le requérant sont celles qui n'auraient pas été commises par un gérant normalement diligent et avisé. La simple négligence est insuffisante. - Le défaut d'exploitation et d'entretien du bateau Tu Moana : Suivant l'agrément fiscal délivré par la Direction générale des Impôts à la société BBC, les deux bateaux Tia Moana et Tu Moana devaient être exploités pendant une durée de 5 ans minimum en Polynésie. Il est constant que le navire Tu Moana n'a été exploité qu'au cours de deux croisières dans les eaux polynésiennes en 2003 puis qu'il a cessé toute activité en septembre 2003 lors de la livraison du second navire Tia Moana dont seule l'exploitation a été poursuivie. Le navire Tu Moana est ainsi demeuré à quai au port de [Localité 4] pendant une longue période. L'expert M. [U] qui a été mandaté par la Snc Tu Moana pour expertiser le bateau, a relevé dans son rapport déposé le 4 décembre 2011, qu'il n'était plus en état de naviguer, qu'il manquait à bord la plupart des instruments de navigation et équipements et qu'il ne disposait plus de titre permettant son exploitation. *** M. [E] liquidateur judiciaire de la société BBC soutient, sans être contredit par la production d'éléments concrets, que Mme [G] n'a pas fait la moindre démarche depuis 2003 pour trouver une solution permettant de mettre fin ou au moins d'alléger les charges d'entretien de ce second navire inexploité. Ainsi, si elle a tenté de négocier les conditions de remboursement des prêts avec la société EFIC, elle n'a pas mis la société BBC en mesure d'honorer les plans d'apurement de ses dettes à l'égard du prêteur de deniers et a ainsi provoqué un contentieux ayant de nouvelles conséquences financières pour la société. Pour le liquidateur, la non-exploitation et le défaut d'entretien du bateau Tu Moana ont engendré un passif de 360 000 000 Fcfp. *** D'après le rapport d'expertise, ce navire non exploité a généré des charges importantes de maintien à quai de l'ordre de 100 000 000 à 120 000 000 Fcfp par an. M. [Z] indique que le résultat sur coûts variables n'était, en moyenne, que de 16,1 %, que les frais fixes directs représentaient 49,1 % du chiffre d'affaires, et que le résultat final était une perte de l'ordre de 81 % du chiffre d'affaires. L'expert judiciaire conclut que, du fait de ses résultats, la société n'a pu poursuivre son activité que par des apports extérieurs (les actionnaires, le territoire en 2007 pour 99 975 000 Fcfp, la SAS Papeete - défiscalisants polynésiens - en 2008 pour 330 000 000 Fcfp, et M. [J] [G], père de la dirigeante, en 2008 pour 106 800 000 Fcfp et en 2009 pour 163 790 000 Fcfp), ainsi que par l'accumulation d'un passif. La lecture des bilans des exercices 2004 et 2005 fait effectivement apparaître des résultats d'exploitation négatifs de 668 796 183 Fcfp (2004) et 594 547 912 Fcfp (2005), et des pertes de plus de 500 000 000 Fcfp, de telle sorte qu'à l'issue de ces deux premières années suivant l'acquisition des navires, le report à nouveau positif antérieur était totalement absorbé et les capitaux propres devenus négatifs pour plus de 65 millions de Fcfp (soit 65 fois le montant du capital social). A la clôture de l'exercice 2007 (la meilleure année en terme de chiffre d'affaires), la perte était de 313 466 955 Fcfp. Compte tenu de ces résultats, M. [I] [L], commissaire aux comptes de la société BBC, indiquait dans son rapport général sur les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2007 établi le 9 juin 2008, que la continuité de l'exploitation de la société était gravement compromise. Il rappelait qu'il avait déjà conclu en ce sens à la clôture de l'exercice précédent. Selon le commissaire aux comptes, la perte de 2007, additionnée à celle générée au premier semestre 2008, devait absorber la quasi-totalité des fonds injectés dans le cadre du plan d'apurement du passif homologué par ordonnance du 27 mars 2008, de sorte que la société n'avait plus les moyens de financer son plan de relance commerciale - si tant est qu'un tel plan ait été mis en 'uvre, ce dont il n'est pas justifié. Mme [G] a alors pris la décision de vendre un des deux bateaux, à compter du mois de mars 2009, obtenant d'EFIC, dans cette attente, un nouvel accord homologué le 5 novembre 2008. Ces mesures n'ont pas été suffisantes et dès le 15 novembre 2008, la société EFIC notifiait le non respect du plan puis notifiait le 19 décembre 2008 la déchéance du terme des prêts. A la clôture de l'exercice 2008, la perte était de 526 276 207 Fcfp, portant les capitaux propres à la somme négative de 333 522 797 Fcfp. L'EFIC sollicitait le 12 mars 2009 la résolution du règlement amiable et obtenait le 16 mars 2009 la saisie judiciaire conservatoire des deux navires. Le commissaire aux comptes précise dans son rapport du 12 juin 2009 sur l'exercice 2008 que ces différentes procédures engagées à l'encontre de la société «ne sont que la résultante de la dégradation des résultats et de la situation financière de la société au cours de l'année 2008 qui a vu, à la place d'une relance attendue de l'activité, une baisse significative de son chiffre d'affaires de 35 % en étant ramené de 432,1 millions de Fcfp en 2007 à 276,4 millions de Fcfp en 2008». Le tribunal qui, par décision du 4 mars 2011, a ouvert la liquidation judiciaire de la société BBC a rejeté le plan de redressement qui lui était soumis par la représentante statutaire de l'entreprise comme étant irréaliste par rapport aux perspectives réelles de redressement, rappelant que déjà lors de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, la situation financière de l'entreprise était 'catastrophique' mais qu'elle avait fait part de sa volonté de continuer son activité, en particulier, par le biais de la vente d'un de ses navires dont la période de défiscalisation était arrivée à son terme. - La poursuite délibérée d'une activité déficitaire : Il apparait que depuis 2004 et jusqu'au prononcé de la liquidation judiciaire, Mme [G] a délibérément poursuivi l'activité de la société BBC malgré sa situation financière s'aggravant d'année en année et l'absence de perspectives de rétablissement des comptes sociaux par l'exploitation commerciale des deux bateaux qui généraient par ailleurs des charges très élevés. Les difficultés récurrentes rencontrées par la société BBC depuis l'acquisition des deux navires tiennent, comme M. [Z] l'a clairement établi, à l'absence d'exploitation du navire Tu Moana, et à une exploitation structurellement déficitaire du navire Tia Moana. En définitive, il résulte des pièces du dossier que c'est la viabilité même de l'exploitation concomitante dans les eaux polynésiennes de deux navires offrant les mêmes prestations qui est en cause. Mme [G] ne s'est jamais expliquée sur les mesures qu'elle a pu prendre depuis 2004 pour remédier à la situation. En tout état de cause, la réponse à un surdimensionnement de l'offre par rapport à la demande ne pouvait, sans faute, consister à laisser un navire à l'abandon. Mme [G] a d'ailleurs proposé ultérieurement la location du navire dans le cadre de charters plutôt qu'à la cabine, démontrant ainsi que d'autres solutions étaient envisageables, qui auraient dû être mises à l'étude bien en amont, alors qu'en cours de procédure collective, les frais de remise en état du navire Tu Moana, dépouillé de ses principaux éléments de navigabilité bien antérieurement au redressement judiciaire, ont, notamment, constitué un obstacle à tout projet de redressement. Certes, Mme [G] soutient que la poursuite de l'exploitation doit être appréciée à l'aune de l'opération de défiscalisation dans laquelle elle s'insérait : la poursuite de l'activité - elle n'évoque que le Tia Moana - aurait permis à la société BBC de devenir propriétaire du navire à moindre coût au terme de l'opération, le prix de vente du navire aurait permis de désintéresser les créanciers ; au contraire, un arrêt de l'exploitation l'exposait à un risque de requalification fiscale, au paiement de l'indemnité de résiliation du contrat de crédit-bail et à la perte de sa créance de crédit-vendeur sur la Snc propriétaire du navire. Mais ce raisonnement occulte le sort qui a très vite été réservé au navire Tu Moana : en effet, l'abandon à quai de ce navire était contraire à l'obligation d'exploitation à laquelle la société BBC était tenue en vertu du contrat de crédit-bail, dont dépendait le «succès» de l'opération de défiscalisation. Cette décision, qui ne pouvait, dans ce contexte, relever d'une bonne gestion, a largement participé aux difficultés que la société a rencontrées. En outre, ce raisonnement même atteste qu'en réalité la logique de gestion suivie par Mme [G] s'est arrêtée à la conduite d'une opération de défiscalisation plutôt qu'à tenter de mettre en 'uvre et pérenniser un projet économiquement viable, pourtant seul conforme au but poursuivi par la société tel qu'il résulte de son objet social, à l'intérêt de ses salariés, partenaires commerciaux, créanciers, et investisseurs. Mme [G] se prévaut en outre des procédures de règlement amiable ouvertes en mars et octobre 2008. Mais, outre que ces démarches ont été aussi tardives que vaines, le fait de recourir aux procédures préventives ne peut, par principe, constituer pour le dirigeant un moyen d'échapper à sa responsabilité. Or, Mme [G] ne justifie pas, concrètement, des mesures de redressement qu'elle a pu mettre en 'uvre sur cette période. Encore une fois, ces procédures n'avaient d'autre objectif que de tenter de parvenir, au prix de la pérennité de l'entreprise et des intérêts de ses créanciers, au terme de l'opération de défiscalisation. De même Mme [G] ne saurait tirer avantage de ce que les organes de la procédure collective ont autorisé la poursuite d'activité dans l'optique de vendre le navire Tia Moana, l'issue de l'opération de défiscalisation étant finalement acquise (mars 2009), au prix de la constitution d'un passif à la mesure des errements antérieurs. En définitive, l'impossibilité d'exploiter ensemble les deux navires acquis en 2002, constatée dès février 2004, révèle le caractère manifestement excessif de cette décision d'investissement, dont Mme [G] n'a pas tiré les conséquences qui s'imposaient. Elle a ainsi, abusivement, au regard de pertes constantes depuis 2004 dépassant les trois quarts du chiffre d'affaires et de son abstention à prendre aucune mesure propre au redressement de l'entreprise, en dépit des alertes répétées de son commissaire aux comptes, poursuivi une exploitation gravement déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements. En réalité Mme [G] s'est contentée, comme l'a relevé M. [Z], de compter sur des apports extérieurs, publics et privés, et sur le soutien de ses partenaires financiers, ce qui n'a fait qu'aggraver le passif. Les apports en trésorerie réalisés par son entourage familial, notamment par son père, M. [J] [G] - dont la créance a été admise pour 264 952 600 Fcfp au total dont près de 65 millions sous forme de chèques et de virements personnels, effectués sans aucun support contractuel - M. et Mme [G] n'ont, notamment, pas la qualité d'actionnaires -, relèvent d'un mode de gestion inadapté. Ils n'ont permis que de soutenir artificiellement la trésorerie de l'entreprise, alors qu'aucune mesure de restructuration n'était envisagée parallèlement. En effet, Mme [G] ne justifie pas avoir entrepris la moindre mesure de restructuration de nature à enrayer l'accumulation des pertes. A cet égard, sa pièce communiquée n°31 «courriers entre Mme [G] et des spécialistes du tourisme maritime», constituée d'une série d'échanges de courriels (2004/2006) évoquant des recherches de partenariats en vue de la commercialisation, de la location sans équipage ou de la vente des navires (un courriel du 5 juillet 2006) apparaît tout à fait insuffisante au regard du nombre, de la nature et de la gravité des fautes qui lui sont reprochées, de la durée de la période examinée pour juger de sa gestion, et des enjeux financiers dont elle avait la charge et qui sont au c'ur du litige. En outre, Mme [G] a omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai de 15 jours prévu à l'article L 621-1 du code de commerce applicable en Polynésie française, étant rappelé que le jugement d'ouverture a fixé la date de cessation des paiements au 10 mars 2009, ce qui a prolongé d'autant la poursuite de l'activité déficitaire et a participé à l'aggravation du passif. Dans le contexte d'une exploitation gravement déficitaire, une telle omission constitue une négligence coupable qui a impacté l'insuffisance d'actif. - Sur la tenue approximative de la comptabilité : M. [E] invoque également la tenue approximative de la comptabilité de la société BBC. Le fait est que l'incertitude sur la continuité de l'exploitation en raison des pertes passées ou en cours ont conduit M. [I] [L] à considérer que les comptes annuels 2006, 2007 et 2008 n'étaient pas réguliers et sincères et à refuser de les certifier. Il ressort par ailleurs du rapport de M. [Z] qu'il a dû procéder à des retraitements comptables complexes pour reconstituer un véritable compte d'exploitation, et pour retracer les mouvements de trésorerie, relevant que «la tenue comptable de la société ne respectait pas toujours la règle de l'enregistrement des mouvements de trésorerie dans des comptes de trésorerie». Le défaut de tenue d'une comptabilité régulière constitue une faute de gestion du dirigeant qui se prive ainsi délibérément d'un outil permettant d'avoir une vision de la situation financière de la société qu'il dirige et de prendre en temps utile les mesures qui s'imposent. Ce défaut de tenue d'une comptabilité régulière et sincère constitue indubitablement une faute de gestion, et ce, d'autant que le redressement judiciaire a été consenti sur la base des perspectives prétendûment favorables que présentait au tribunal, Mme [G]. - Sur les irrégularités relevées par le liquidateur judiciaire : Le liquidateur judiciaire fait état d'irrégularités commises par Mme [G] en violation des obligations légales issues du droit des sociétés. Elles concernent l'augmentation du capital qui n'aurait pas été régulièrement effectuée, la non-approbation par une assemblée générale des comptes des années 2006 à 2008, l'absence de convocation de ces assemblées par la gérante et le montant du capital social non conforme aux dispositions de l'article L224-2 du code de commerce en vigueur en Polynésie française. Cependant, M. [E] n'établit pas que ces manquements ne sont pas seulement de la négligence mais qu'ils constituent chacun, une faute ayant contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif. C'est donc à tort que le tribunal a retenu que de tels manquements à des règles de tenue des pièces de la société constituaient des fautes ayant contribué à l'augmentation du passif social. - Sur le bien-fondé de l'appel : Mme [G] conclut à l'infirmation du jugement mais il résulte suffisamment du dossier que son appel est dépourvu de fondement puisqu'elle a commis des fautes tenant à la non-exploitation du bateau Tu Moana, à la poursuite délibérée d'une activité déficitaire et à la tenue irrégulière de la comptabilité sociale, qui ont contribué à l'insuffisance d'actif avéré de la société. Il suffit de se reporter à la motivation - déjà évoquée - du jugement de liquidation judiciaire du 4 mars 2011 (ayant acquis force de chose jugée) pour avoir confirmation que la gestion fautive de l'entreprise ne laissait plus d'autre choix au juge que de mettre fin à l'activité de la société BBC pour ne pas alourdir davantage son passif. L'insuffisance d'actif qu'un dirigeant peut être condamné à supporter doit être appréciée en fonction de la gravité et du nombre des fautes de gestion retenues et modulée le cas échéant au regard des facteurs économiques qui peuvent conduire à la défaillance des entreprises et des risques inhérents à leur exploitation. Par ailleurs la situation personnelle du dirigeant peut également être prise en compte. En l'espèce, les fautes de gestion retenues par la cour sont graves mais s'agissant de l'entretien du bateau Tu Moana, il apparait que par arrêt du 16 janvier 2020, le liquidateur judiciaire de la société BBC a été condamné ès qualités à payer à la Snc Tu Moana une somme de 2 656 979 euros (31 883 748 Fcfp) au titre du préjudice subi du fait des manquements contractuels de la société BBC au regard de l'état dans lequel le bateau lui a été restitué. La cour d'appel a en effet considéré que les frais de remise en état du bateau restitué à la Snc Tu Moana le 14 novembre 2011 constituaient à hauteur du quantum de la condamnation, une créance postérieure à l'ouverture de la procédure collective . Il s'agit donc d'une créance dont l'existence n'est pas liée à une faute de gestion de Mme [G]. Pour le surplus, Mme [G] ne peut sérieusement invoquer une cause d'exonération tirée de la conjoncture économique, et ce d'autant moins qu'elle conclut elle-même que «l'activité touristique ne cessait de décroître depuis les événements de septembre 2001», et qu'elle ne produit aucune étude préalable ou document prévisionnel qui justifierait que cette situation ait été sérieusement appréhendée au regard de l'investissement réalisé par l'acquisition des deux navires en 2003. Enfin, Mme [G] ne verse au débat aucun élément relatif à sa situation financière ou patrimoniale de nature à éclairer la cour sur sa situation personnelle. En définitive, c'est à juste titre que le tribunal a condamné Mme [G] sur le fondement de l'article L 624-3 du code de commerce, de sorte que le jugement sera confirmé sur ce point . Pour le surplus, la cour, statuant par motifs propres en ce qui concerne les fautes retenues -tenant à la non-exploitation du bateau Tu Moana, à la poursuite délibérée d'une activité déficitaire et à la tenue irrégulière de la comptabilité sociale - et par infirmation du jugement, condamnera Mme [C] [G] à payer la somme de 1 700 000 000 Fcfp au titre des fautes qu'elle a commises et qui ont contribué à l'insuffisance d'actif de la société BBC en liquidation judiciaire. - Sur les frais de procédure : Le jugement étant infirmé de ce chef, la cour condamnera Mme [G] succombant en son action, dans les conditions fixées au dispositif ci-après. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ; Vu le jugement n° PC 2020/351 (RG 2014 000256) rendu le 9 novembre 2020 par le tribunal mixte de commerce de Papeete, Vu l'appel de Mme [C] [G], DECLARE régulière la procédure suivie par M. [E] en qualité de liquidateur judiciaire de la société BORA BORA CRUISES, à l'égard de Mme [C] [G], REJETTE en conséquence, les exceptions de nullité et la fin de non-recevoir de prescription, DEBOUTE l'appelante de sa demande d'injonction de produire les justificatifs des dettes invoquées par le liquidateur, CONFIRME le jugement en ce qu'il a prononcé la condamnation de Mme [G] sur le fondement de l'article L 624-3 du code de commerce, INFIRME pour le surplus, Statuant à nouveau, CONDAMNE Mme [C] [G] à payer à M. [E], liquidateur judiciaire de la BORA BORA CRUISES, la somme de 1 700 000 000 Fcfp au titre de ses fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société, CONDAMNE Mme [C] [G] à payer à M. [D] [E] es qualité de liquidateur judiciaire de la société BORA BORA CRUISES la somme de 600 000 Fcfp au titre de ses frais non compris dans les dépens par application de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française, DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires, CONDAMNE Mme [C] [G] aux entiers dépens qui pourront être recouvrés conformément à l'article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française. Prononcé à Papeete, le 23 mars 2023. Le Greffier, Le Président, signé : M. SUHAS-TEVERO signé : MF BRENGARD