Cour d'appel, 30 janvier 2024. 23/01289

ARRET N° du 30 janvier 2024 N° RG 23/01289 - N° Portalis DBVQ-V-B7H-FL5H Société S2C COMPAGNIA DI ASSICURAZIONI DI CREDITI E CAUZIO c/ S.A.S. BEC CONSTRUCTION S.C. SCCV ORPHALESE HOURELLE 2 Formule exécutoire le : à : la SCP DELVINCOURT - CAULIER-RICHARD - CASTELLO AVOCATS ASSOCIES Me Sophie BILLET-DEROI COUR D'APPEL DE REIMS CHAMBRE CIVILE-1° SECTION ARRET DU 30 JANVIER 2024 APPELANTE : d'une ordonnance de référé rendue le 19 juillet 2023 par le tribunal judiciaire de REIMS Société S2C Compagnia di Assicurazioni Crediti e Cauzio dont le nom commercial en France est S2C France [Adresse 8] [Localité 1] (ITALIE) Représentée par Me Isabelle CASTELLO de la SCP DELVINCOURT - CAULIER-RICHARD - CASTELLO AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de REIMS, avocat postulant, et Me Jérôme DA ROS, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant INTIMEES : S.A.S. BEC CONSTRUCTION prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 5] [Adresse 5] [Localité 4] Représentée par Me Sophie BILLET-DEROI, avocat au barreau de REIMS, avocat postulant, et Me Nicolas Cavalier de la SELARL NICOLAS CAVALIER AVOCAT, avocat plaidant S.C.C.V. ORPHALESE HOURELLE 2 [Adresse 2] [Localité 6] Non comparante ni représentée bien que régulièrement assignée COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS : Madame PILON, conseillère, a entendu les plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées ; en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre Madame Véronique MAUSSIRE, conseillère Madame Sandrine PILON, conseillère GREFFIER : Madame Jocelyne DRAPIER, greffière lors des débats Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffière lors de la mise à disposition DEBATS : A l'audience publique du 12 décembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 30 janvier 2024 ARRET : Contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe le 30 janvier 2024 et signé par Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre, et Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. Suivant acte d'engagement du 10 juin 2021, la société civile de construction vente Orphalèse Hourelle 2 a confié à la société Bec Construction Champagne le lot " gros 'uvre " d'un marché de construction d'un ensemble immobilier de 36 logements et 3 locaux communs avec places de parking à [Localité 7], [Adresse 3] pour un montant TTC de 582 000 euros. Les 6 et 20 septembre 2021, les parties ont signé un avenant n°1 afin de prendre en compte des travaux complémentaires, portant le montant du marché à la somme de 595 819.42 euros. Le 8 février 2022, la société S2C Compagnia di Assicurazioni di Crediti e Cauzioni, la SCCV Orphalèse Hourelle 2 et la SAS Bec Construction Champagne ont conclu un acte ayant pour objet une garantie de paiement des entreprises au profit de la société Bec. Le 3 mai 2022, les sociétés Bec et Orphalèse ont conclu un avant n°2 d'un montant en plus-value de 14 550 euros HT. Invoquant l'absence de paiement de plusieurs situations de travaux par la société Orphalèse, la société Bec a fait assigner celle-ci et la société S2C devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Reims afin d'obtenir leur condamnation in solidum à leur payer par provision la somme principale de 219 016.17 euros, outre des intérêts de retard. La société Orphalèse s'est opposée à cette demande et, subsidiairement, a sollicité des délais de paiement. La société S2C a conclu à l'existence de contestations sérieuses et, subsidiairement, à la condamnation de la société Orphalèse à lui rembourser tout montant payé. Par ordonnance du 19 juillet 2023, le juge des référés a : - condamné in solidum à titre provisionnel, la société Orphalèse Hourelle 2 et la société S2C Compagnia di Assicurazioni di Crediti e Cauzioni à payer à la société Bec Construction Champagne la somme de 179 556,17 euros TTC (soit 197 016.17 euros TTC - 17 460 euros TTC), outre la somme de 32 106,85 euros au titre des intérêts de retard, - condamné la société Orphalèse Hourelle 2 à payer à la société Bec Construction Champagne la somme de 17 460 euros TTC au titre de l'avenant n°2 non couvert par la garantie de la société S2C et à la somme de 240 euros au titre des frais de recouvrement, - condamné in solidum la société Orphalèse Hourelle 2 et la société S2C Compagnia di Assicurazioni di Crediti e Cauzioni à payer à la société Bec Construction Champagne la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné in solidum la société Orphalèse Hourelle 2 et la société S2C Compagnia di Assicurazioni di Crediti e Cauzioni aux dépens, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - constaté que la décision est exécutoire par provision. Le juge des référés a retenu que : - la créance de la société Bec Construction est certaine, liquide et exigible et se fonde sur des obligations contractuelles découlant du marché passé entre les parties, - cette créance n'est pas contestée par la société Orphalèse, qui expose rencontrer des difficultés de trésorerie et sollicite des délais de paiement, - l'avenant n°2 n'est pas couvert par la garantie de la société S2C, - la société Orphalèse n'apporte aucune pièce justificative permettant de garantir le paiement de la créance dans le délai imparti, - la condamnation éventuelle de la société Orphalèse à garantir la société S2C relève du juge du fond. La société S2C a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration du 3 août 2023. Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 novembre 2023, la société S2C France demande à la cour d'infirmer l'ordonnance et, statuant à nouveau, de : A titre principal, - Constater que la créance de Bec à son encontre est sérieusement contestable, - En conséquence, débouter Bec de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à son encontre, A titre subsidiaire, - Réduire le montant des intérêts de retard réclamés par Bec à la somme maximale de 46 269.32 euros, - Condamner Orphalese à la relever et garantir de toute condamnation, En toute hypothèse, - Condamner in solidum Bec et Orphalese à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner in solidum Bec et Orphalese aux entiers dépens. Elle invoque une contestation sérieuse en ce que la garantie ne couvre pas les intérêts de retard, dès lors qu'elle exclut les pénalités de retard ou indemnités pouvant être dues à l'entreprise Bec et estime, en réponse aux moyens développés par la société Bec que le seul fait que la clause de la garantie doive être interprétée suffit à rendre la créance de celle-ci incertaine. Elle estime que le montant des intérêts de retard est également contestable dès lors que le taux appliqué par la société Bec est erroné pour les situations de travaux dont les dates d'échéance étaient le 2ème trimestre 2021, le 1er trimestre 2022 et le 2ème trimestre 2022. Elle demande la condamnation de la société Orphalese à la garantir en expliquant que sa propre garantie est une caution et que toute caution qui paye la dette de son cautionné dispose à l'encontre de ce dernier d'un recours personnel et d'un recours subrogatoire. Par conclusions notifiées par voir électronique le 18 octobre 2023, la SAS Bec Construction Champagne demande à la cour de : A titre principal, - Rejeter l'appel interjeté par la société S2C à défaut de contestation sérieuse, - Confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance du juge des référés, - Condamner in solidum à titre provisionnel la société S2C et la société Orphalese Hourelle 2 à lui payer la somme en principale de 179 556.17 euros TTC, - Condamner la société Orphalese Hourelle au paiement de la somme de 17 460 euros TTC au titre des travaux de l'avenant n°2 outre 240 euros au titre des frais de recouvrement, Y ajoutant, - Condamner in solidum à titre provisionnel la société S2C et la société Orphalese Hourelle 2 à lui payer la somme de 63 684.74 euros selon décompte arrêté au 17 octobre 2023 (à parfaire jusqu'à complet paiement) - Ordonner la capitalisation conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, A titre subsidiaire, - Condamner la société Orphalese Hourelle 2 à lui payer la somme 63 684.74 euros au titre des intérêts de retard selon décompte joint, à parfaire jusqu'au complet paiement, - Ordonner la capitalisation conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, En toutes hypothèses, - Condamner in solidum à titre provisionnel la société S2C et la société Orphalese Hourelle 2 à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Elle soutient que la SCCV Orphalese Hourelle 2 a manifestement manqué à son obligation principale de paiement en ne respectant pas le délai contractuel pour procéder au règlement des situations de travaux n°3 à 8 approuvées par son maître d''uvre et que sa demande de ce chef ne se heurte à aucune contestation sérieuse de la part de l'intéressée, qui est maître d'ouvrage et a même reconnu expressément, à plusieurs reprises, le caractère légitime et bien-fondé de sa demande en paiement. Elle fait valoir qu'aux termes de ses conclusions, la société S2C n'a formulé aucune contestation au titre de sa condamnation au paiement du principal et ne conteste que le paiement des intérêts de retard. Elle sollicite la condamnation de la société Orphalese seule au paiement du montant de l'avenant n°2 du 3 mai 2022, qui n'est pas couvert par la garantie de la société S2C, en affirmant que les travaux en cause ont été dument réalisés et achevés. S'agissant du paiement d'intérêts moratoires, elle entend rappeler qu'ils sont dus en cas de défaut de paiement du maître d'ouvrage en application de la norme NF P03-001 visée dans le cahier des clauses administratives particulières liant les parties. Elle considère que les conditions particulières de la garantie de S2C ne stipulent aucune exclusion de garantie pour le paiement des intérêts de retard, qui sont bien distincts des pénalités de retard. Elle se prévaut en outre de l'article 1190 du code civil et demande que le contrat, qu'elle estime être un contrat d'adhésion, s'interprète contre celui qui l'a proposé. Au soutien de sa demande subsidiaire tendant à la condamnation de la seule société Orphalese au paiement des indemnités de retard, elle fait valoir que cette dernière n'a émis aucune contestation sérieuse sur son bien-fondé. La société Orphalese Hourelle 2 n'a pas constitué avocat. La déclaration d'appel lui a été signifiée le 29 août 2023, à personne. Le présent arrêt est donc réputé contradictoire. MOTIFS L'article 835 du code de procédure civile dispose : " Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ". Il résulte de l'article 1353 du code civil que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et que, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Sur la demande de condamnation in solidum des sociétés Orphalèse et S2C à payer une provision de 179 556.17 euros - L'obligation à paiement de la société Orphalèse Outre l'acte d'engagement du 10 juin 2021, le marché conclu entre la société Orphalèse et la société Bec est constitué par un Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP), lequel prévoit au titre du paiement des travaux : " Les travaux seront réglés par le maître d'ouvrage, en cours d'exécution, par acomptes mensuels sur état de situation de l'entrepreneur selon les modèles qui lui seront imposés et certificats de paiement établis par l'architecte, sauf stipulations particulières d'échéancier incluses dans le présent marché. (') L'entrepreneur signataire soumettra au maître d''uvre les situations de travaux, au plus tard le 20 de chaque mois. (') Le maître d''uvre vérifiera et contrôlera l'exactitude des pièces produites et en cas d'approbation, délivrera une 'proposition de paiement'. (') L'acompte sera payé par le maître d'ouvrage au moyen d'un chèque ou d'un virement bancaire au plus tard dans les 60 jours suivant la remise de la situation (') ". L'acte d'engagement prévoit, au titre de conditions particulières, que la première demande d'acompte sera réglée à 45 jours, les situations suivantes à 30 jours, fin de mois. La société Bec sollicite la somme provisionnelle de 179 556.17 euros TTC que le juge des référés lui a octroyée au titre des sommes restant dues sur les situations de travaux n°3 à 8, déduction faite du versement de 22 000 euros effectué au mois de janvier 2023 par la société Orphalèse et du montant des travaux objets de l'avenant n°2, qui n'est pas couvert par la garantie de la société S2C. Les situations de travaux n°3 à 8 ont donné lieu à l'établissement de propositions de paiement par le maître d''uvre, pour les mêmes montants, les 27 octobre 2021, 29 novembre 2021, 23 décembre 2021, 30 mars 2022, 26 avril 2022 et 30 mai 2022. En outre, il résulte d'échanges de courriers, postaux et électroniques, et de SMS entre les sociétés Bec et Orphalèse que cette dernière ne contestait pas devoir les sommes en cause, mais qu'elle invoquait uniquement des difficultés pour les payer et sollicitait des délais (pièces n°10, 11, 12, 13, 17, 19, 20 et 29 du dossier de la société Bec). Ainsi, l'obligation à paiement de la société Orphalèse n'apparaît pas sérieusement contestable, tant dans son principe que pour le montant réclamé à titre de provision, celle-ci, défaillante à la procédure d'appel, ne justifiant pas avoir effectué des versements qui n'auraient pas été pris en compte dans la demande de la société Bec. - L'obligation à paiement de la société S2C La garantie de paiement signée entre les sociétés S2C, Orphalèse et Bec stipule que le garant (la société S2C) s'engage de manière irrévocable à payer à l'entreprise (la société Bec), à l'échéance, en cas de défaillance du maître de l'ouvrage, les sommes correspondant aux travaux dûment effectués par l'entreprise, suivant les stipulations prévues au marché de travaux et à ses documents annexes (CCAP, CCAG, CCTP, DCE). Il est précisé que cet engagement porte sur les sommes prévues au marché de travaux, y compris les sommes dues au titre des clauses d'indexation et de révision et que sont exclues les sommes correspondant aux travaux supplémentaires, aux avenants non visés dans le marché de travaux initial, aux pénalités de retard ou indemnités pouvant être dues à l'entreprise. Les propositions de paiement n°3 à 8 établies par le maître d''uvre portent sur des sommes prévues au marché de travaux, sauf à déduire celle de 17 460 euros correspondant à l'avenant n°2, postérieur à la conclusion de la garantie de paiement, ce dont la demande de la société Bec tient compte, puisqu'elle opère cette déduction. Ces propositions n'incluent pas non plus les intérêts moratoires réclamés par la société Bec, que conteste la société S2C et qui font l'objet d'une demande distincte en paiement. L'obligation à paiement de la société S2C n'apparaît donc pas sérieusement contestable. En conséquence, les sociétés Orphalèse et S2C doivent être condamnées in solidum à payer à la société Bec la somme provisionnelle de 179 556.17 euros TTC, l'ordonnance de référé étant confirmée de ce chef. Sur la demande en paiement au titre de l'avenant n°2 et des frais de recouvrement L'avenant n°2 a pour objet la prise en compte de la hausse du coût des matériaux de construction, acceptée par la société Orphalèse, qui l'a signé. L'obligation à paiement de cette société au titre de cet avenant ne se heurte à aucune contestation sérieuse et la société Orphalèse doit être condamnée à payer à la société Bec la somme de 17 460 euros TTC, l'ordonnance de référé étant confirmée de ce chef. La société Bec Construction est en outre fondée à réclamer le paiement d'une provision à valoir sur l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévue par les articles L441-10 et D441-5 du code de commerce, de 40 euros pour chacune des 6 situations de travaux. L'ordonnance de référé sera donc confirmée en ce qu'elle condamne la société Orphalèse à payer à la société Bec Construction la somme de 240 au titre des frais de recouvrement, sauf à préciser que cette somme est provisionnelle. Sur la demande en paiement d'intérêts moratoires L'article 1 du CCAP stipule que celui-ci complète, précise ou modifie les prescriptions de la norme AFNOR NRP 03.001 complétée de ses annexes dans la dernière édition en vigueur à la date d'exécution des travaux. L'édition de cette norme AFNOR datée du mois d'octobre 2017 prévoit que les retards de paiement ouvrent droit pour l'entrepreneur au paiement d'intérêts moratoires, exigibles de plein droit et sans qu'un rappel soit nécessaire (article 20.6.1.1). Sauf disposition contraire dans les documents particuliers du marché qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, le taux des intérêts moratoires est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de 10 points de pourcentage. Le taux ainsi défini est celui prévu par l'article L441-10 du code de commerce et, jusqu'au 26 avril 2019 par l'article L441-6 de ce code, au titre du taux d'intérêt des pénalités de retard, ce qui tend à démontrer que ces intérêts moratoires constituent des pénalités de retard. A l'inverse, la cour de cassation a jugé que la pénalité de retard prévue par l'article L. 441-6 du code de commerce constitue un intérêt moratoire, qui peut être assorti de la capitalisation prévue par l'article 1154 ancien du code civil (Com., 10 novembre 2015, pourvoi n° 14-15.968). Il n'est donc pas sérieusement contestable que les intérêts moratoires réclamés par la société Bec constituent des pénalités de retard. Or la garantie de paiement de la société S2C exclut les pénalités de retard. La contestation que cette société oppose à la demande de la société Bec en paiement des intérêts moratoires est donc sérieuse et excède les pouvoirs du juge des référés. En revanche, l'obligation de la société Orphalèse au paiement de ces intérêts, qui résulte du marché qu'elle a accepté, ne s'oppose à aucune contestation sérieuse. Contrairement à ce que la société Bec soutient, le taux de la Banque centrale européenne qu'il convient de prendre en compte pour le calcul des intérêts moratoires n'est pas de 4.22%, mais de 0%, qui est le taux appliqué par cette institution à son opération de refinancement, du 16 mars 2016 au 27 juillet 2022. Aussi, le taux des intérêts moratoires applicable est de 10% et la créance provisionnelle de la société Bec doit être fixée à la somme de 44 560.27 euros au titre des intérêts moratoires courus au 17 octobre 2023. En conséquence, la société Orphalèse sera condamnée à payer cette somme à la société Bec, à titre de provision et cette dernière sera déboutée de sa demande dirigée contre la société S2C. L'ordonnance de référé sera donc infirmée en ce qu'elle condamne in solidum à titre provisionnel la société S2C et la société Orphalèse Hourelle 2 à lui payer la somme de 63 684.74 euros selon décompte arrêté au 17 octobre 2023. La société Bec la sollicitant, la capitalisation de ces intérêts doit être ordonnée sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil, à compter de la date à laquelle ils seront dus pour la première fois pour une année entière. Sur le recours de la société S2C contre la société Orphalèse La convention de garantie de la société S2C prévoit que le maître de l'ouvrage (la société Orphalèse) s'engage à indemniser immédiatement et intégralement le garant (la société S2C) pour l'ensemble des sommes versées, que ce soit au titre de la mise en jeu de la garantie, au titre d'actions judiciaires ou de toute démarche aux fins d'expertise. En conséquence, la société Orphalèse doit être condamnée à garantir la société S2C de toute somme mise à sa charge au titre de la présente instance et l'ordonnance de référé sera infirmée de ce chef. Sur les dépens et les frais irrépétibles Le sort des dépens et frais irrépétibles de première instance a été exactement réglé par le premier juge et l'ordonnance de référé sera confirmée de ce chef. Chaque partie conservera la charge des dépens qu'elle a exposés pour la procédure en appel et sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile pour ladite procédure. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire, Infirme l'ordonnance rendue le 19 juillet 2023 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Reims en ce qu'elle condamne in solidum, à titre provisionnel, la société Orphalèse Hourelle 2 et la société S2C Compagnia di Assicurazioni di Crediti e Cauzioni à payer à la société Bec Construction Champagne la somme de 32 106.85 euros au titre des intérêts de retard et en ce qu'elle déboute la société S2C Compagnia di Assicurazioni di Crediti e Cauzioni de sa demande de garantie par la société Orphalèse Hourelle 2, Statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés, Condamne la société Orphalèse Hourelle 2 à payer à la société Bec Construction Champagne la somme provisionnelle de 44 560.27 euros au titre des intérêts moratoires courus au 17 octobre 2023, Dit que ces intérêts qui seront échus depuis une année entière au moins seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, Condamne la société Orphalèse Hourelle 2 à garantir la société S2C Compagnia di Assicurazioni di Crediti e Cauzioni de toute somme mise à sa charge au titre de la présente instance, Confirme l'ordonnance pour le surplus, sauf à préciser que la somme de 240 euros allouée à la société Bec Construction Champagne au titre des frais de recouvrement est provisionnelle, Y ajoutant, Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, Dit que chaque partie conservera la charge des dépens qu'elle a exposés pour la procédure en appel. Le greffier La présidente