Cour d'appel, 13 décembre 2022. 21/07833

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 8 ARRÊT DU 13 DÉCEMBRE 2022 (n° / 2022, 8 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/07833 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDRME Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 09 Avril 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° P20193005 APPELANTE SA SOCIÉTÉ FRANÇAISE DU RADIOTÉLÉPHONE - SFR, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 343 059 564, Dont le siège social est situé [Adresse 2] [Localité 5] Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480, Assistée de Me Olivier DEBEINE de l'AARPI CBR & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R139, INTIMÉES S.E.L.A.F.A. MJA prise en la personne de Maître [R] [Y], ès qualités, désignée par jugements du Tribunal de commerce de Paris des 3 décembre 2019 et 29 juin 2020, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 440 672 509, Dont le siège social est situé [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 4] S.A.S. KOSC INFRASTRUCTURES, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 827 831 041, Dont le siège social est situé [Adresse 3] [Localité 5] Représentées par Me Charles-Hubert OLIVIER de la SCP LAGOURGUE & OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0029, Assistées de Me Ruth GABBAY, avocat au barreau de PARIS, toque : L0163, COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant la cour composée en double-rapporteur de Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre, et de Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre, Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère, Madame Pascale SAPPEY-GUESDON, conseillère. Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Florence DUBOIS-STEVANT dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL ARRÊT : -Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition. * * * FAITS ET PROCÉDURE: Le groupe Altice, détenant la société Completel, a acquis la totalité des actions de la société SFR après y avoir été autorisée par décision du 30 octobre 2014 de l'Autorité de la concurrence sous réserve notamment de la cession à un tiers du réseau DSL de la société Completel et des contrats et équipements nécessaires à son exploitation. Ainsi, par acte du 30 septembre 2015, la société Completel a cédé, en présence de la société SFR, son réseau DSL à la société Kosc pour un prix total de 11.385.001 euros HT, à savoir : 5.700.000 euros HT au titre des " frais d'étude " dus à la société Completel et 5.685.001 euros HT au titre des prestations de fourniture de liaisons en fibre optique noire ou activées au travers de contrats d'IRU dus à la société SFR. La livraison de l'intégralité du réseau DSL devait intervenir progressivement en quatre étapes et au plus tard le 31 mars 2017. Par acte du 18 mars 2016, les sociétés SFR et Kosc ont conclu un contrat " wholesale " portant sur la fourniture des services de liaisons et d'hébergement des équipements dans les sites de SFR et des services annexes à la cession du réseau DSL, aux termes duquel la société Kosc a bénéficié d'un transfert de contrats faisant bénéficier la société Kosc des conventions liant la société Orange à la société SFR permettant un accès au réseau DSL sur des portions non dégroupées. Par acte du 10 novembre 2017, la société Kosc a apporté le réseau DSL à sa filiale, la société Kosc infrastructures, seule bénéficiaire des prestations de maintenance des services de liaisons tandis que la société Kosc demeurait bénéficiaire des prestations d'hébergement fournies au titre du contrat Wholesale et des prestations fournies au titre du contrat OVH. La société Kosc n'a réglé que 2 000 000 euros HT sur le prix de cession et, s'appuyant sur divers manquements, y compris le retard de livraison à l'encontre des société SFR et Completel, elle a refusé de régler le solde du prix de cession. Par acte du 30 novembre 2017, les sociétés SFR et Completel ont assigné la société Kosc devant le tribunal de commerce de Paris en paiement du solde du prix de cession et de dommages-intérêts pour une résistance abusive. Par décision du 3 septembre 2019, l'Autorité de la concurrence a conclu au respect par le groupe Altice des engagements pris au titre du contrat de cession. Les sociétés Kosc et Kosc infrastructures ont formé un recours contre cette décision qui est pendante devant le Conseil d'Etat. Sur demande de la société Kosc, par ordonnance du 5 septembre 2019, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de conciliation, la Selarl BCM, prise en la personne de Me [C] étant désigné en qualité de conciliateur. Les sociétés Kosc et Kosc infrastructures contestant des factures émises au titre des prestations effectuées par la société SFR en exécution des contrats Wholesale et OVH, la société SFR les a, par acte du 24 octobre 2019, assignées en paiement. Sur déclarations de cessation des paiements et par deux jugements du 3 décembre 2019, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard des sociétés Kosc et Kosc infrastructures et désigné la SELAFA MJA en qualité de mandataire judiciaire. Par jugements du 29 juin 2020, le tribunal a arrêté un plan de cession des sociétés Kosc et Kosc infrastructures et prononcé leur liquidation judiciaire, la SELAFA MJA étant désignée liquidateur judiciaire. Par deux jugements du 8 septembre 2020, le tribunal de commerce de Paris a constaté le désistement des sociétés SFR et Completel des deux instances au fond relatives au paiement du solde du prix de cession et au paiement de factures de prestations de services. Par acte du 3 février 2021, le liquidateur judiciaire des sociétés Kosc et Kosc infrastructures a assigné les sociétés SFR et Completel devant le tribunal de commerce de Paris en dommages et intérêts pour mauvaise livraison du réseau DSL. Les sociétés SFR et Completel ont déclaré des créances au passif des sociétés Kosc et Kosc infrastructures dont : -deux créances portant sur le solde du prix de cession et une créance portant sur les intérêts de retard, -trois créances portant sur des factures de prestations de services impayées et deux créances portant sur les intérêts de retard et pénalités de retard sur les créances contractuelles. Ces créances ont été contestées par les sociétés Kosc et Kosc infrastructures. Par six ordonnances du 9 avril 2021, le juge-commissaire a constaté que les contestations soulevées ne relevaient pas de son pouvoir juridictionnel et a invité le créancier à saisir la juridiction compétente. Les sociétés SFR et Completel ont interjeté appel de ces ordonnances par déclarations du 22 avril 2021. Le présent arrêt a trait à la procédure RG n° 21/7833 relative à une créance de la société SFR sur la société Kosc infrastructures d'un montant de 195.560,11 euros au titre des pénalités appliquées sur des factures impayées fondées sur le contrat cadre wholesale. Par dernières conclusions n° 3 déposées au greffe et notifiées par RPVA le 10 octobre 2022, la société SFR demande à la cour d'infirmer l'ordonnance et, statuant à nouveau, de dire et juger que les contestations ne sont pas sérieuses, d'admettre au passif de la société Kosc infrastructures sa créance d'un montant de 195.560,11 euros au titre des pénalités de retard fondées sur le contrat wholesale, de rejeter l'appel incident, de condamner les intimées à lui verser la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et condamner le débiteur aux dépens. Par dernières conclusions n° 3 déposées au greffe et notifiées par RPVA le 10 octobre 2022, la SELAFA MJA ès qualités et la société Kosc infrastructures demandent à la cour : -à titre principal, de constater que le désistement des sociétés Completel et SFR de leurs actions au fond devant le tribunal de commerce de Paris peut être considéré comme une renonciation à se prévaloir de l'admission des sommes sur lesquelles ces procédures portaient, en conséquence d'infirmer l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau, de rejeter les sommes déclarées par la société SFR au titre des intérêts de retard sur les factures émises sur le fondement de la convention Wholesale ; -à titre subsidiaire, de constater qu'il existe plusieurs motifs de contestations sérieux, susceptibles d'avoir une influence sur l'admission des sommes déclarées par la société SFR au titre des intérêts de retard sur les factures émises sur le fondement de la convention Wholesale et, en conséquence, de confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ces dispositions ; -en tout état de cause, de condamner la société SFR à payer à la SELAFA MJA ès qualités la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens. SUR CE, 1. Sur la demande de rejet de la créance formée par la société Kosc infrastructures La société Kosc infrastructures soutient que la créance doit être rejetée au motif que les sociétés Completel et SFR, en se désistant des deux instances au fond qu'elles avaient introduites avant le jugement d'ouverture pour faire connaître le solde du prix de cession, les factures émises au titre du contrat Wholesale et les intérêts de retard sur ces sommes, ont renoncé à se prévaloir de leurs créances. La société SFR réplique qu'elle s'est désistée non de son action mais de l'instance pendante en se réservant expressément son droit d'action et que la société Kosc infrastructures n'ayant formé aucune demande devant le juge du fond, elle n'a pu acquiescer à ses contestations. Par assignation du 24 octobre 2019 des société Kosc et Kosc infrastructures, la société SFR a demandé la condamnation de la société Kosc infrastructures à payer la somme de 4.702.755,13 euros TTC au titre du contrat Wholesale et celle de 226.232,97 euros TTC au titre des pénalités de retard. Par conclusions du 3 août 2020 en vue de l'audience du 8 septembre 2020, la société SFR s'est désistée de l'instance introduite par assignation du 24 octobre 2019 et non de son action. Elle a expressément précisé en page 5 de ses conclusions qu'elle ne se désistait " aucunement de son action qui fonde les créances qu'elle a déclarées ", alors que la procédure collective des sociétés Kosc et Kosc infrastructures avait été précédemment ouverte par jugements du 3 décembre 2019, et elle a expliqué son désistement par la décision de l'Autorité de la concurrence du 3 septembre 2019, qui, selon elle, démontrait le bien-fondé de ses créances dont elle réclamait le paiement et qu'elle a déclarées dans les procédures collectives. Par jugement du 8 septembre 2020, le tribunal a donné acte à la société SFR de son désistement d'instance et, après avoir donné acte aux défenderesses de leur opposition, a constaté l'extinction de l'instance. Ainsi, non seulement la société SFR ne se s'est pas désistée de son action qui fonde les créances qu'elle a déclarées mais il ne résulte clairement de ses conclusions de désistement d'instance aucune volonté non équivoque de se désister de son action. Aucun acte non équivoque de renonciation de la société SFR à ses créances n'étant ainsi caractérisé, la société Kosc infrastructures doit être déboutée de sa demande de rejet de cette créance. 2. Sur la demande d'admission de sa créance formée par la société SFR La société SFR estime que le sort de cette créance de pénalités de retard doit suivre celui de la créance de prestations de services impayées. Elle soutient en premier lieu que la créance de factures impayées n'est pas discutée par la société Kosc infrastructures et qu'elle ne peut donc qu'être admise ainsi que la créance de pénalités de retard, que les prétentions de la société Kosc infrastructures ne peuvent pas être qualifiées d'exception d'inexécution mais de demandes de dommages et intérêts et de compensation, qui ne constituent pas des contestations dès lors qu'elles ne portent pas sur la créance déclarée. Elle soutient en second lieu que les contestations des créances fondées sur le contrat Wholesale, tirées d'un prétendu défaut de livraison et de l'application erronée d'une formule d'indexation, sont dépourvues de caractère sérieux. La société Kosc infrastructures réplique qu'elle conteste certaines factures et les pénalités appliquées au motif qu'elles sont afférentes à la période antérieure à la livraison du réseau DSL, au cours de laquelle aucune prestation n'a pu intervenir, qu'elle conteste par ailleurs d'autres factures, émises après la livraison du réseau DSL, au motif que la redevance appliquée est indexée sur l'indice d'un coût du travail non prévu aux conditions tarifaires du contrat et que ces contestations sont sérieuses et susceptibles d'exercer une influence sur l'admission des créances déclarées, qu'elle conteste en outre l'intégralité de ces factures émises au titre de la convention Wholesale sur le fondement de la mauvaise exécution de la livraison du réseau et l'exception d'inexécution dès lors qu'elle est fondée à remettre en cause ces factures émises en vertu d'un même ensemble contractuel, le contrat de cession indiquant que la réalisation de la livraison du réseau et la convention Wholesale forment un tout indissociable, qu'enfin elle s'estime fondée à obtenir des pénalités contractuelles et des dommages et intérêts pour le retard pris dans la livraison du réseau qui viendraient en compensation des créances déclarées. L'article L. 624-2 du code de commerce dispose qu'au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. Il ajoute qu'en l'absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission. Il y a discussion de la créance lorsque la créance déclarée est contestée dans son existence, son montant ou sa nature. Pour statuer sur la créance de pénalités, il convient d'apprécier les contestations soulevées par la société Kosc infrastructures à l'encontre de la créance de factures impayées. Il sera préalablement rappelé que le réseau DSL de la société Completel a été cédé à la société Kosc, par acte du 30 septembre 2015, que le réseau DSL devait être livré au plus tard le 31 mars 2017, que la société Kosc a apporté ce réseau à la société Kosc infrastructures, sa filiale, le 10 novembre 2017 et que la société Kosc infrastructures a alors bénéficié, seule, des prestations de maintenance des services de livraison. Au jour du jugement d'ouverture, le 3 décembre 2019, la société Kosc infrastructures avait été assignée, le 24 octobre 2019, par la société SFR en paiement de factures correspondant à des prestations prévues dans le contrat-cadre conclu le 18 mars 2016 (10.122.401,69 euros dus par les sociétés Kosc et Kosc infrastructures au 24 octobre 2019) et ce, après que la société Kosc a refusé le règlement du prix de cession et des factures de prestations puis qu'elle-même a contesté devoir des factures de prestations de maintenance, les deux sociétés considérant que la livraison du réseau n'était pas achevée, que sa continuité n'était pas assurée en raison de manquements des sociétés SFR et Completel à leurs obligations contractuelles et que, le réseau n'étant pas exploitable, les prestations fournies étaient sans intérêt. Au jour du jugement d'ouverture, le tribunal, statuant sur une première assignation de la société Kosc par les sociétés SFR et Completel par jugement du 10 octobre 2018, avait par ailleurs ordonné une expertise judiciaire, initialement demandée par la société Kosc. La société Kosc infrastructures produit les lettres des sociétés Kosc et Kosc infrastructures adressées à la société SFR, les 28 avril, 12 mai, 24 juillet, 5 et 11 septembre et 1er et 28 décembre 2017, 25 janvier,12 février, 28 mars, 4 mai, 8 juin, 30 novembre, 4, 21 et 24 décembre 2018, et 30 avril, 2 et 24 juillet, 7 août, 5 et 27 novembre 2019 pour expliquer leur refus de s'acquitter des factures reçues correspondant aux prestations de services par le caractère inexploitable du réseau, et des lettres des 8 juillet, 7 août, 15 et 25 octobre, 27 novembre et 19 décembre 2019 contestant en outre l'application dans certaines factures d'une indexation de la redevance annuelle initiale sur l'indice d'un coût du travail non prévue par le contrat. Ainsi, les créances de prestations étaient contestées par la société Kosc infrastructures en leur principe avant qu'elles ne soient déclarées à son passif. Devant le tribunal, la société Kosc infrastructures n'a pas formé de demandes avant que la société SFR ne se désiste, une expertise judiciaire ayant été ordonnée, dans le cadre de la première instance opposant la société Kosc aux sociétés SFR et Completel, pour voir dire si le réseau DSL cédé par la société Completel avait été livré selon le calendrier convenu et en étant accompagné de mesures conformes aux dispositions contractuelles convenues par les parties. De même devant le juge-commissaire et la cour à sa suite, la société Kosc infrastructures ne forme pas de demandes, ni de dommages et intérêts ni de compensation avec d'éventuels dommages et intérêts, à l'encontre de la société SFR. Ce n'est que par assignation du 3 février 2021 que le liquidateur judiciaire de la société Kosc infrastructures a formé à l'encontre des sociétés SFR et Completel une demande en paiement de pénalités contractuelles ou de refacturation de services inutiles et en dommages et intérêts pour des fautes dans l'exécution de la cession du réseau DSL et ce, sans demande de compensation. Ces demandes ont ainsi été formulées après le jugement d'ouverture et indépendamment de la procédure de vérification des créances, sans être formées ni devant le juge-commissaire ni devant la cour à sa suite. A l'appui de sa contestation des créances de factures de prestations de services, la société Kosc infrastructures invoque des défaillances du réseau DSL cédé lors de sa livraison telles que la livraison de liaisons sans continuité optique, la livraison de plaques sans LIB ne permettant pas de détecter les problèmes de continuité optique, le défaut d'informations permettant la commande de nouveaux LIB, l'absence de cartographie exploitable quant au tracé des liaisons du réseau DSL, et soutient que, compte tenu du caractère selon elle inexploitable du réseau, les prestations facturées n'ont pas été utiles. Il résulte de ces différents éléments que la société Kosc infrastructures ne forme pas une demande de dommages et intérêts à l'encontre du créancier déclarant en vue de voir réduire le montant des créances par le jeu de la compensation mais soulève bien devant le juge de la vérification des créances une contestation des créances déclarées. S'agissant du caractère sérieux d'une contestation, le juge de la vérification des créances est dépourvu de pouvoir juridictionnel pour statuer lorsqu'il est saisi d'une demande d'admission de la créance sur l'exécution défectueuse du contrat ayant donné naissance à la créance. Or les moyens soulevés par la société Kosc infrastructures au soutien de sa contestation de la créance de factures impayées, tels que rappelés ci-avant, ont trait à une livraison non conforme aux contrats de cession et de prestations de services et, partant, à l'exécution défectueuse des contrats. Il appartient en tout cas au juge du fond d'apprécier si les contestations soulevées caractérisent une inexécution contractuelle totale ou partielle ou si elles révèlent une seule exécution imparfaite des contrats comme le prétend la société SFR. En outre, le tribunal de commerce, saisi de la demande en paiement de la société SFR du solde du prix de cession, avait, par jugement du 10 octobre 2018, ordonné une expertise judiciaire estimée nécessaire pour pouvoir apprécier exactement les faits de la cause. Enfin, la décision de l'Autorité de la concurrence du 3 septembre 2019, qui a conclu que les retards et les difficultés constatées dans le cadre du processus de cession du réseau DSL de la société Completel n'étaient pas de nature à établir un manquement de la société Altice aux obligations résultant de l'engagement souscrit dans le cadre de la prise de contrôle exclusif de la société SFR, ne permet pas au juge de la vérification des créances de statuer sur les moyens opposés par la société Kosc infrastructures à la demande d'admission de la société SFR dès lors que l'Autorité de la concurrence n'est pas le juge du contrat, comme elle l'a elle-même explicitement indiqué dans sa décision, mais est seulement amenée à apprécier le respect des seuls engagements pris dans la décision d'autorisation de la prise de contrôle et non le respect du contrat de cession. Il s'ensuit que ces seules contestations soulevées par la société Kosc infrastructures de nature à remettre en cause le principe et le montant de la créance déclarée au titre des factures impayées, ne sont pas dépourvues de caractère sérieux et dépassent en conséquence les pouvoirs du juge de la vérification des créances. Ces contestations portant sur l'ensemble des factures, l'ordonnance du juge-commissaire doit être confirmée. 3. Sur les demandes accessoires La société SFR succombant en son appel sera condamnée aux dépens et ne peut prétendre à une indemnité procédurale. Elle sera en revanche condamnée au paiement de la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La Cour statuant contradictoirement, Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; Y ajoutant Déboute la société SFR de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile; Condamne la société SFR à payer à la SELAFA MJA ès qualités la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société SFR aux dépens d'appel. La greffière Liselotte FENOUIL La Présidente, Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT