Cour d'appel, 10 mai 2024. 21/05121

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 10 MAI 2024 N° 2024/132 Rôle N° RG 21/05121 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHHZW [R] [E] C/ Association AGS CGEA DE MARSEILLE [M] [F] S.A.R.L. ATELIER ANTIK BAILLE S.A.S.U. LES PÉTRINS DE PROVENCE Copie exécutoire délivrée le : 10 MAI 2024 à : Me Laurent LAILLET de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE Me Axel DAURAT, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Marseille en date du 25 Mars 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/01404. APPELANT Monsieur [R] [E], demeurant [Adresse 5] comparant en personne assisté de Me Laurent LAILLET de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMES Association AGS CGEA DE MARSEILLE, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE Maître [M] [F] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL LES PETITS PETRINS, demeurant [Adresse 3] non comparant S.A.R.L. ATELIER ANTIK BAILLE, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Axel DAURAT, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Naoële BELAHOUANE, avocat au barreau de MARSEILLE S.A.S.U. LES PÉTRINS DE PROVENCE, demeurant [Adresse 4] non comparante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Véronique SOULIER, Présidente Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Mai 2024. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Mai 2024. Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [R] [E] a été initialement embauché par la SARL LES PETITS PETRINS en qualité de chauffeur-livreur moyennant une rémunération mensuelle brute de 1.553,10 euros pour 151,67 heures aux termes d'un contrat de travail du 27 août 2015. Son contrat de travail a été repris le 1er janvier 2017 par la SARL LES PETRINS DE PROVENCE et ce, jusqu'au 22 février 2018, puis par la SARL ATELIER ANTIK BAILLE sous l'enseigne « La Fournée de salon », à compter du 23 février 2018. Monsieur [E] a été victime d'un accident de travail le 8 décembre 2016, initialement sans arrêt, puis il a été victime d'une rechute le 5 janvier 2017. Il a repris le travail le 1er mars 2017, puis a fait une nouvelle rechute à compter du 15 mars 2017. Il n'a plus travaillé à partir du 15 mars 2017. Il a été consolidé le 5 décembre 2017, bénéficiant du versement d'une rente au titre de l'accident de travail et a été placé en arrêt maladie à partir du 6 décembre 2017. Dans le cadre de sa visite médicale de reprise, suivant avis du 26 novembre 2018, le médecin du travail a déclaré Monsieur [E] inapte à son poste de Chauffeur Livreur, avec possibilité de reclassement à un poste de vendeur sans port de charges de plus de 5 kg. Par courrier du 10 décembre 2018, la société ATELIER ANTIK BAILLE a proposé un reclassement à Monsieur [E] en qualité de vendeur et moyennant un temps partiel de 70 heures par mois. Par courrier du 17 décembre 2018, Monsieur [E] a refusé cette proposition compte tenu de la baisse de rémunération importante afférente. Par courrier du 17 décembre 2018, la société ATELIER ANTIK BAILLE a convoqué Monsieur [E] à un entretien préalable prévu le 28 décembre 2018. Puis, par courrier du 19 décembre 2018, la société ATELIER ANTIK BAILLE lui a notifié l'impossibilité de le reclasser et lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier recommandé du 31 décembre 2018. Par requête en date du 13 juin 2019, Monsieur [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille, aux fins d'obtenir la condamnation solidaire des sociétés ATELIER ANTIK BAILLE et les sociétés LES PETITS PETRINS et LES PETRINS DE PROVENCE pour les demandes suivantes : - Indemnité compensatrice de préavis : 5026 euros bruts ; - Congés payés sur préavis : 502 euros bruts ; - Rappel de salaires : 1.287,72 euros bruts ; - Congés payés y afférent : 128.77 euros bruts ; - Dommages et intérêts pour licenciement abusif : 10.052 euros ; - Article 700 du Code de procédure civile : 1.500 euros ; - Rappel d'indemnité de licenciement (indemnité spéciale de licenciement) : 2.786,36 euros ; - Rappel de salaire (Majoration heures de nuit) : 264,33 euros bruts ; - Congés payés afférents : 26,43 euros bruts ; - Rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures accomplies au-delà des contingents annuels d'heures supplémentaires (433 heures au-delà du contingent en 08/2016 à 12/2016) soit 433/2 x 10.24 = 2216.96 euros bruts - Congés payés afférents 221.69 euros bruts - Dommages et intérêts pour non-respect des durées du travail 5.000 euros ; - Remise d'un bulletin de salaire de rattachement pour le mois d'octobre 2018 rectifié mentionnant le SMB contractuel sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; Par jugement en date du 25 mars 2021, le Conseil de prud'hommes de Marseille a - Débouté Monsieur [E] de l'intégralité de ses demandes ; - Débouté la SARL ATELIER ANTIK BAILLE de ses demandes reconventionnelles ; - Condamné Monsieur [E] aux entiers dépens. Suivant déclaration du 8 avril 2021, Monsieur [E] a interjeté appel de cette décision. Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 juin 2021, Monsieur [E] demande à la cour de : REFORMER le jugement rendu le 25 mars 2021 par le conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il l'a débouté de l'intégralité de ses demandes et condamné aux entiers dépens. Et statuant à nouveau : DIRE que son inaptitude est d'origine professionnelle, DIRE en conséquence que son licenciement est abusif, En conséquence, CONDAMNER solidairement la société ATELIER ANTIK BAILLE et la société LES PETRINS DE PROVENCE au paiement des sommes suivantes : - Indemnité compensatrice de préavis : 5.026 euros bruts ; - Congés payés sur préavis : 502 euros bruts ; - Rappel de salaires : 1.287,72 euros bruts ; - Congés payés y afférent : 128.7 euros bruts ; - Dommages et intérêts pour licenciement abusif : 10.052 euros ; - Article 700 du code de procédure civile : 1.500 euros ; - Rappel d'indemnité de licenciement (indemnité spéciale de licenciement) : 2.786,36 euros ; - Rappel de salaire (Majoration heures de nuit) : 264,33 euros bruts ; - Congés payés afférents : 26,43 euros bruts ; - Rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures accomplies au-delà des contingents annuels d'heures supplémentaires (433 heures au-delà du contingent en 08/2016 à 12/2016) soit 433/2 x 10.24 = 2216.96 euros bruts ; - Congés payés afférents 221.69 euros bruts ; - Dommages et intérêts pour non-respect des durées du travail 5.000 euros ; FIXER au passif de la liquidation judiciaire de la société LES PETITS PETRINS les sommes suivantes : - Indemnité compensatrice de préavis : 5.026 euros bruts ; - Congés payés sur préavis : 502 euros bruts ; - Rappel de salaires : 1.287,72 euros bruts ; - Congés payés y afférent : 128.77 euros bruts ; - Dommages et intérêts pour licenciement abusif : 10.052 euros ; - Article 700 du code de procédure civile : 1.500 euros ; - Rappel d'indemnité de licenciement (indemnité spéciale de licenciement) : 2.786,36 euros ; - Rappel de salaire (Majoration heures de nuit) : 264,33 euros bruts ; - Congés payés afférents : 26,43 euros bruts ; - Rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures accomplies au-delà des contingents annuels d'heures supplémentaires (433 heures au-delà du contingent en 08/2016 à 12/2016) soit 433/2 x 10.24 = 2216.96 euros bruts ; - Congés payés afférents 221.69 euros bruts; - Dommages et intérêts pour non-respect des durées du travail 5.000 euros ; CONDAMNER la société ATELIER ANTIK BAILLE à remettre un bulletin de salaire de rattachement pour le mois d'octobre 2018 rectifié mentionnant le SMB contractuel sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; CONDAMNER la société ATELIER ANTIK BAILLE à remettre une attestation Pôle emploi rectifiée sous astreinte de 100 euros par jour de retard . En tout état de cause : ORDONNER que l'arrêt à intervenir soit opposable à l'AGS-CGEA; ORDONNER que les condamnations à intervenir portent intérêt à compter de la demande de première instance; CONDAMNER solidairement au paiement la société ATELIER ANTIK BAILLE et la société LES PETRINS DE PROVENCE de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700, ainsi que des entiers dépens ; FIXER au passif de la liquidation judiciaire de la société LES PETITS PETRINS la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700, ainsi que les entiers dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 05 mars 2024, la société ATELIER ANTIK BAILLE demande à la cour de : DEDOUTER Monsieur [E] de sa demande de réformation du jugement rendu le 25 mars 2021 par le conseil de prud'hommes de Marseille; En conséquence : JUGER que le licenciement est justifié par une cause réelle est sérieuse; DEBOUTER Monsieur [E] de ses demandes relatives à la contestation du licenciement pour inaptitude; DEBOUTER Monsieur [E] de ses demandes de paiement d'indemnité complémentaire de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis (cette dernière ayant été réglée), de congés payés sur préavis, de dommages et intérêts pour licenciement abusif, de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile; DEBOUTER Monsieur [E] de sa demande d'indemnité de licenciement, de sa demande de rappel de salaire au titre des heures de nuit; En tout état de cause : CONDAMNER Monsieur [E] à lui verser une somme de 3.000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; CONFIRMER le jugement déféré en ce qu'il a débouté Monsieur [E] de l'intégralité de ses demandes. Monsieur [E] a assigné la SASU LES PETRINS DE PROVENCE devant la cour d'appel d'Aix en Provence suivant acte du 9 juin 2021 et cette dernière n'a pas constitué avocat et n'est pas représentée à la présente procédure. Monsieur [E] a assigné Maître [M] [F] en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL LES PETITS PETRINS devant la cour d'appel d'Aix en Provence suivant acte du 9 juin 2021, ainsi que L'AGS CGEA suivant acte du 10 juin 2021. Maître [M] [F] en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL LES PETITS PETRINS n'a pas constitué avocat et n'est pas représenté à la présente procédure. Par conclusions notifiées par voie électronique le 24 janvier 2024, L'AGS CGEA de Marseille demande à la cour de : A titre principal : Vu le transfert du contrat de travail à compter du 1er janvier 2017, DEBOUTER Monsieur [E] de l'ensemble de ses demandes formulées à l'encontre de la société LES PETRINS DE PROVENCE, PRONONCER la mise hors de cause de l'AGS-CGEA, A titre subsidiaire, Vu la liquidation judiciaire de la société LES PETRINS DE PROVENCE, REJETER et DECLARER irrecevable toute demande de condamnation solidaire, En tout état, DECLARER subsidiaire la garantie de l'AGS-CGEA, DECLARER prescrites et irrecevables les créances salariales antérieures au 13/06/16, Dès lors, DECLARER prescrites et irrecevables les demandes formulées au titre du rappel de salaire (majoration heures de nuit), DECLARER prescrites et irrecevables la demande de dommages et intérêts au titre du non-respect des durées maximales de travail, DEBOUTER Monsieur [E] de l'ensemble de ses demandes, En tout état rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptibles d'être allouées au salarié, Débouter Monsieur [R] [E] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l'AGS CGEA. Déclarer inopposables à l'AGS-CGEA les dépens de la procédure de première instance et d'appel. En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [R] [E] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail. Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts, Dire et juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail. Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du Code de Commerce. La clôture de la procédure a été prononcée suivant ordonnance du 07 mars 2024. MOTIFS DE L'ARRET A titre liminaire, la cour constate que la société ATELIER ANTIK BAILLE évoque dans ses conclusions la prescription de l'action en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur formée devant le Pôle social le 5 décembre 2019 sur le fondement de l'article L 431-2 du code de la sécurité sociale, sans reprendre ce moyen dans son dispositif, de sorte qu'elle n'en est pas saisie, étant précisé qu'elle n'est pas non plus compétente pour en connaître dans le cadre du présent litige. Sur la demande de mise hors de cause de la société ATELIER ANTIK BAILLE et de L'AGS appelée en garantie de la société LES PETITS PETRINS Pour l'ensemble de ses prétentions ayant trait à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail, Monsieur [E] a demandé la condamnation solidaire de la société ANTIK BAILLE et de la société LES PETRINS DE PROVENCE et la fixation au passif des condamnations à la liquidation judiciaire de la société LES PETITS PETRINS, avec garantie de l'AGS. La société ATELIER ANTIK BAILLE demande sa mise hors de cause rappelant qu'en application de l'article L1224-2 du code du travail, en cas de cession de fonds de commerce notamment ou encore de transfert d'entreprise, le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, excepté lorsque la substitution d'employeurs est intervenue sans convention entre eux. Elle soutient qu'elle n'a acquis le fonds de commerce que le 22 février 2018 et n'en était pas propriétaire au moment de l'accident du travail de Monsieur [E] le 8 décembre 2016 et ne peut être tenue responsable du passif de son cédant, aucune mention ne figurant dans l'acte de cession à ce titre. L'AGS demande également sa mise hors de cause en ce qu'elle est appelée en garantie de la société LES PETITS PETRINS, qui a embauché Monsieur [E] le 27 août 2015, mais dont le contrat de travail a été transféré le 1er janvier 2017 à la SASU LES PETRINS DE PROVENCE puis à la SARL ATELIER ANTIK BAILLE, les nouveaux employeurs étant tenus, vis à vis des salariés dont le contrat subsiste, de toutes les obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification en application de l'article L1224 du code du travail. *** L'article L1224-2 du code du travail dispose que le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants : 1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; 2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci. Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux. Sur la mise hors de cause de la société ATELIER ANTIK BAILLE En l'espèce, la société ATELIER ANTIK BAILLE évoque dans ses conclusions l'existence d'un contrat de cession de fonds de commerce artisanal conclu avec la société LES PETRINS DE PROVENCE, de sorte qu'il n'y a pas eu de substitution d'employeur sans convention. Par ailleurs, il est constant que l'acte de cession de fonds de commerce entre la société LES PETRINS DE PROVENCE et la société ATELIER ANTIK BAILLE ne s'est pas inscrit dans le cadre d'une procédure procédure collective. Dès lors, il convient d'appliquer la règle selon laquelle, les créances nées à la date du transfert mais demeurées impayées sont à la charge du nouvel employeur, qui peut en réclamer le remboursement aux anciens employeurs successifs, sauf si il en a été tenu compte dans la convention de cession les liant. S'agissant des créances nées après le transfert, elles sont, sans exception, à la charge du nouvel employeur, même si elles correspondent en tout ou partie à un travail accompli chez le précédent. Le nouvel employeur peut se faire rembourser par ce dernier la fraction des sommes correspondant à la période antérieure au transfert. Il s'ensuit que la société ATELIER ANTIK BAILLE, nouvel et dernier employeur de l'appelant depuis le 23 février 2018, est tenu de l'ensemble des obligations incombant aux l'employeurs successifs vis à vis de Monsieur [E]. Sa demande de mise hors de cause sera par conséquent rejetée. Sur la garantie de l'AGS Les indemnités liées à la rupture du contrat naissent à la date de celle-ci et incombent à l'employeur qui l'a prononcée, soit en l'espèce la SARL ATELIER ANTIK BAILLE. En conséquence, l'AGS venant en garantie de la procédure collective de la société LES PETITS PETRINS, employeur initial, sera mis hors de cause en ce qui concerne les créances liées à la rupture du contrat de travail. S'agissant des créances liées à l'exécution du contrat, le salarié peut agir en paiement, indifféremment contre les employeurs successifs, ceux-ci étant tenus in solidum, pour les créances nées antérieurement au transfert. L'AGS sera mise hors de cause pour les créances nées postérieurement au transfert et restera tenu des créances liées à l'exécution du contrat de travail pour les créances nées alors que la société LES PETITS PETRINS était l'employeur. Toutefois, la société LES PETITS PETRINS étant en liquidation judiciaire représentée par Maitre [F] liquidateur, ces créances seront fixées au passif de la procédure collective en application de l'article 622-22 du code de commerce et la garantie de l'AGS n'étant que subsidiaire, sera déchargée de la contribution à la dette envers les sociétés LES PETRINS DE PROVENCE et ATELIER ANTIK BAILLE. Sur l'exécution du contrat de travail Sur les rappels de salaire Indemnités complémentaires de prévoyance Monsieur [E] indique qu'il n'a pas signé son solde de tout compte et que le délai de prescription de six mois prévu à l'article L1234-20 du code du travail, n'a pas commencé à courir; que la SARL LES PETRINS DE PROVENCE ne lui a pas réglé ses indemnités complémentaires de prévoyance pour la période du 6 décembre 2017 au 22 février 2018, les bulletins de paie correspondant, ne portant mention d'aucun versement à ce titre et qu'il a adressé un courrier de réclamation à la société ATELIER ANTIK BAILLE le 20 juillet 2018, puis le 8 octobre 2018, sans obtenir régularisation. La société ATELIER ANTIK BAILLE n'apporte pas d'argument sur ce point. L'AGS soutient que la société LES PETITS PETRINS est étrangère à cette demande dans la mesure où elle concerne le non paiement d'indemités complémentaires de prévoyance à compter du 6 décembre 2017 et qu'elle a cédé le fonds de commerce à la société LES PETRINS DE PROVENCE dès le 1er janvier 2017. *** L'article L. 1234-20 du code du travail prévoit que le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées. » Lorsque le reçu pour solde de tout compte n'est pas signé par le salarié, il peut alors être contesté devant le conseil de prud'hommes selon les délais prévus à l'article L. 1471-1 du code du travail, en fonction des sommes mentionnées sur le reçu : - 1 an si le montant concerne la rupture du contrat ; - 2 ans si cela concerne l'exécution du contrat de travail ; - 3 ans pour tout ce qui relève des salaires. En l'espèce, le solde de tout compte est daté du 10 janvier 2019 n'a pas été signé par Monsieur [E], de sorte que le délai de prescription n'a pas commencé à courir. Il résulte des bulletins de paie des mois de décembre 2017, janvier 2018 et février 2018 qu'alors que le salarié était en arrêt maladie (cf attestation de l'Assurance Maladie), la SARL LES PETRINS DE PROVENCE ne lui a pas réglé les indemnités complémentaires de prévoyance qui lui étaient dues. Par courrier du 20 juillet 2018, Monsieur [E] a sollicité le versement de ces compléments d'indemnités de prévoyance auprès de son nouvel employeur, la société ATELIER ANTIK BAILLE et réitéré sa demande par courrier du 08 octobre 2018, sans obtenir régularisation. Conformément à l'affirmation de l'AGS, la créance étant née le 6 décembre 2017, soit postérieurement à la date à laquelle la société LES PETIT PETRINS, a cédé le fonds de commerce, celle ne peut y être tenue et les AGS ne doivent pas non plus leur garantie sur ces sommes. Dès lors, il y a lieu de condamner in solidum les sociétés ATELIER ANTIK BAILLE et LES PETRINS DE PROVENCE et à lui payer la somme de 1.287,72 euros bruts outre 128,77 euros bruts au titre des congés payés afférents. Sur le rappel de salaire pour majoration heures de nuit Monsieur [E] sollicite l'octroi d'une somme de 264,33 euros bruts au titre des majoration de 25% des heures de travail de nuit situées entre 3h30 du matin et 6h du matin en application de l'article 25 % de la procédure collective nationale Boulangerie-pâtisserie, soutenant qu'en 2015 et 2016, la société LES PETITS PETRINS ne les lui a pas réglés. La société ATELIER ANTIK BAILLE ne répond pas sur ce point. L'AGS indique que le salarié ayant saisi la juridiction prud'homale le 13 juin 2019 est prescrit pour les créances salariales antérieures au 13 juin 2016 et qu'il est, en tout état de cause, irrecevable dans ses demandes, ne détaillant pas son calcul. *** L'article 23 de la convention collective nationale Boulangerie-pâtisserie (entreprises artisanales) prévoit que « Tout salarié quel que soit son horaire habituel de travail et qu'il soit qualifié de travailleur de nuit ou non, bénéficie d'une majoration de 25 % du salaire de base par heure de travail effectif effectuée entre 20 heures et 6 heures. » Sur la prescription Aux termes des dispositions combinées des article L3245-1 du code du travail les créances réclamées par le salarié sont soumises aux nouvelles règles de prescription de l'article L.3245-1 du code du travail qui énonce 'l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'. Le contrat de travail ayant été rompu le 31 décembre 2018 et ayant saisi le conseil de prud'hommes le 13 juin 2019, la demande formée au titre des majorations des heures de nuit effectuées antérieurement au 13 juin 2016, est irrecevable comme se heurtant à la fin de non recevoir tirée de la prescription. Pour la partie non prescrite, entre le 13 juin 2016 et le 31 décembre 2016, la cour relève que le contrat de travail conclu avec la SARL LES PETITS PETRINS ne porte pas mention des horaires de travail du salarié, chauffeur livreur. En outre, Monsieur [E] ne présente aucun calcul détaillé, ni surtout aucun décompte des heures de nuit qu'il aurait effectué. Les seules pièces produites sont ses bulletins de salaires des mois de juin à décembre 2016, lesquelles font bien apparaître le paiement de majoration 'heures de nuit' en août 2016. A défaut d'autres éléments communiqués par le salarié, il convient de le débouter de la demande formée au titre des majorations des heures de nuit pour la partie non prescrite. Sur le rappel de salaire au titre des repos compensateurs Par application des dispositions de l'article L. 3121-30 du même code, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Par application des dispositions de l'article D. 3121-24 du code du travail, « à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. » En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Monsieur [E] soutient que la contrepartie obligatoire en repos ne lui a pas été octroyée au titre des 433 heures supplémentaires effectuées en 2016, soit 213 heures au-dessus du contingent (fixé à 220 heures). Le salarié verse aux débats l'ensemble de ses bulletins de salaire pour l'année 2016 faisant apparaître, pour chaque mois, le nombre d'heures supplémentaires travaillées (majorée à 25% ou 50 %) Il doit être considéré que Monsieur [E] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures qu'il prétend avoir accomplies, au delà du contingent afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Or en l'espèce, alors que le contrôle de la durée du travail de son salarié lui incombe, la société LES PETITS PETRINS, représentée par son mandataire liquidateur, employeur de Monsieur [E] pour l'année 2016, n'apporte aucun élément permettant d'évaluer le nombre d'heures de travail effectuées par ce dernier, et l'AGS se contentant de souligner que le salarié ne détaille pas son calcul. Au vu du nombre d'heures effectuées figurant sur les bulletins de paie des mois de janvier à décembre 2016, soit 433 heures et 213 heures au dessus du contingent fixé à 220 heures par an, il y a lieu de fixer au passif de la procédure collective de la société LES PETITS PETRINS la somme de 2.216,96 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des repos compensateur, outre la somme 221,69 euros au titre des congés payés y afférents. Les sociétés LES PETRINS DE PROVENCE et ATELIER ANTIK BAILLE, employeurs successifs de Monsieur [E] seront tenues in solidum au paiement de ces sommes. Sur les dommages et intérêts au titre du non-respect des durées maximales de travail Monsieur [E] soutient que pendant la période du mois de septembre 2015 au mois de novembre 2016, alors qu'il était employé de la SARL LES PETITS PETRINS, il a effectué jusqu'à 235 heures de travail par mois (et selon les mois 234h, 229h, 235h, 223h, etc...), dépassant la durée maximale de travail et que cela a eu une incidence sur son accident du travail du 8 décembre 2016 et sa rechute, ainsi que sa vie personnelle et familiale. Il sollicite à ce titre l'octroi d'une somme de 5.000 euros nets à titre de dommages et intérêts. La société ATELIER ANTIK BAILLE ne présente aucune argumentation sur ce point. L'AGS soulève la prescription de la demande de dommages et intérêts s'agissant d'une action portant sur l'exécution du contrat de travail, pour avoir été formée plus de deux ans après le 26 novembre 2016 et indique, en tout état de cause, que le salarié ne justifie pas son préjudice. *** Aux termes des dispositions de l'article L1471-1 du code du travail, toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ansà compter du jour ou celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant d'exercer son droit. En l'espèce, la demande de dommages et intérêts formée par Monsieur [E] au titre du non respect des durées maximales de travail de septembre 2015 à novembre 2016, porte sur l'exécution du contrat de travail. Dans la mesure où il a saisi le conseil de prud'hommes de cette demande suivant requête du 13 juin 2019, cette dernière est irrecevable comme se heurtant à la fin de non recevoir tirée de la prescription de son action. Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail sur la cause réelle et sérieuse du licenciement En premier lieu, Monsieur [E] soutient que son licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse car il résulte du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité en application de l'article L4121-1 du code du travail. Il rappelle qu'il a été victime d'un accident du travail le 8 décembre 2016 et qu'il perçoit une rente à ce titre, puis qu'il a été placé en arrêt maladie continue depuis, le médecin du travail précisant dans son avis du 26 novembre 2018 qu'il était inapte à son poste de chauffeur livreur, avec possibilité de reclassement à un poste de vendeur sans port de charges de plus de 5 kgs, ce qui a conduit à son licenciement. Il estime à ce titre qu'il est en droit de percevoir une indemnité de préavis et une indemnité spéciale de licenciement application de l'article L 1226-14 du code du travail, son inaptitude étant d'origine professionnelle. En second lieu, il fait valoir que l'employeur n'a pas rempli son obligation de reclassement dans la mesure où il ne lui a soumis qu'une seule proposition, s'agissat d'un poste de vendeur à temps partiel (798,72 euros par mois pour une durée de 18 heures par semaine) impliquant une modification manifeste d'éléments essentiels de son contrat de travail, de sorte qu'il n'a pu que le refuser, ce refus n'étant pas abusif. La société ATELIER ANTIK BAILLE demande la confirmation du jugement ayant débouté Monsieur [E] de toutes ses demandes, en raison de l'absence de faute inexcusable de l'employeur. Alors que le salarié allègue que la cause déterminante de son accident du travail est l'accumulation de fatigue physique et mentale, la société ATELIER ANTIK BAILLE indique qu'il ne produit aucun élément, autre que ses bulletins de salaire, permettant de rapporter la preuve de la responsabilité de l'employeur, ni le lien existant entre les heures supplémentaires effectuées et l'accident dont il a été victime. Elle ajoute que la matérialité de l'accident n'est établie par aucun témoignage; qu'elle n'était pas présente lors de l'accident, n'étant pas son employeur. L'AGS soutient qu'elle doit être mise hors de cause, l'accident dont a été victime Monsieur [E] étant survenu le 1er janvier 2017, date à laquelle la société LES PETITS PETRINS n'était plus l'employeur. *** Le licenciement pour inaptitude du salarié résultant d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est dépourvu de cause réelle et sérieuse et ouvre droit pour le salarié, à des dommages et intérêts. En l'espèce, il résulte des bulletins de salaire versés aux débats par Monsieur [E] que ce dernier a effectué, tout au long de l'année 2016, 213 heures au delà du contingent d'heures annuel et que l'employeur ne lui a pas octroyé les repos compensateurs équivalents, ce qui a nécessairement engendré une fatigue à tout le moins physique. Or il est constant qu'il a été victime d'un accident du travail le 8 décembre 2016. L'employeur, qui est tenu de prendre des mesures pour permettre au salarié de préserver sa sécurité et sa santé au travail en application de l'article L4121-1 du code du travail, et sur qui pèse la charge de la preuve, concernant le respect de cette obligation de sécurité, ne justifie pas avoir pris des mesures, au cours de l'année 2016 pour permettre à Monsieur [E] de se reposer, en diminuant le nombre d'heures supplémentaires de travail ou en lui octroyant des repos compensateurs. Monsieur [E] a été victime d'une rechute le 5 janvier 2017, puis n'a repris le travail que le 1er mars 2017, pour être victime d'une nouvelle rechute à compter du 15 mars 2017 et, s'il a été consolidé le 6 décembre 2017 et a été en arrêt pour maladie simple depuis, il n'a plus pu retravailler depuis jusqu'à son inaptitude au poste. Il en résulte que les manquements de la société ATELIER ANTIK BAILLE à son obligation de sécurité, sont à l'origine de son licenciement pour inaptitude. Dès lors, le licenciement de Monsieur [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. L'article L 1235-3 du code du travail modifié par l'ordonnance du 22 septembre 2017, applicable aux licenciement postérieurs au 24 septembre 2017 et donc au présent litige, prévoit que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et en l'absence de réintégration de celui-ci dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par un barème. Il résulte de ce barème que, lorsque le licenciement est opéré par une entreprise employant habituellement plus de 11 salariés et que le salarié a 3 ans d'ancienneté dans la société comme en l'espèce, l'indemnité doit être comprise entre 3 et 4 mois de salaire brut. Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (52 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (3 ans et 4 mois), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne ( 2.513 euros bruts), des circonstances de la rupture consécutive à une inaptitude et impossibilité de reclassement mais également à l'absence de la justification de sa situation professionnelle postérieure au licenciement (chômage, recherche d'emploi ou invalidité), il y a lieu de lui octroyer une somme de 7.600 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur l'origine professionnelle de l'inaptitude et les indemnités subséquentes La cour de cassation a jugé que les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle s'appliquent au licenciement pour inaptitude qui a partiellement une origine professionnelle dès lors que l'employeur avait connaissance de l'origine professionnelle de l'inaptitude au moment du licenciement. Il résulte des pièces médicales produites qu'alors que Monsieur [E] a été victime d'un accident de travail le 8 décembre 2016, puis victime d'une rechute le 5 janvier 2017 et d'une nouvelle rechute à compter du 15 mars 2017, suite à laquelle, s'il a été consolidé le 5 décembre 2017, il n'a jamais repris le travail, étant en arrêt pour maladie de manière continue depuis le 6 décembre 2017, jusqu'à sa déclaration d'inaptitude au poste de chauffeur livreur le 26 novembre 2018. Il résulte de cette chronologie qu'il existe un lien entre l'accident de travail le 8 décembre 2016 et l'inaptitude au poste constatée par le médecin du travail le 26 novembre 2018. L'employeur qui avait nécessairement connaissance de l'accident du travail et de ses différentes rechutes, ne pouvait ignorer l'origine professionnelle de l'inaptitude, son salarié n'ayant jamais repris le travail suite à sa rechute du 15 mars 2017 et la déclaration d'inaptitude. Il s'ensuit que Monsieur [E] est en droit de bénéficier des règles protectrices du droit du ravail en matière d'accident du travail. Sur le rappel au titre de l'indemnité spéciale de licenciement Le licenciement dont l'inaptitude physique a une origine professionnelle, ouvre droit à une « indemnité spéciale de licenciement » qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité légale de licenciement (article L 1226-14 du code du travail). L'indemnité spéciale de licenciement est calculée sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par le salarié durant les trois derniers mois, s'il avait travaillé au poste qu'il occupait avant la suspension de son contrat de travail provoquée par l'accident du travail ou la maladie professionnelle. Monsieur [E] ayant déjà perçu l'indemnité légale de licenciement, sans percevoir son doublement, est en conséquence en droit d'obtenir la condamnation de la société ATELIER ANTIK BAILLE à lui verser la somme de 2.786,36 euros à titre de rappel sur indemnité spéciale de licenciement. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents Le salarié licencié suite à une inaptitude physique ayant une origine professionnelle, a droit à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L 1234-5 (article L 1226-14 du code du travail) En conséquence, il y a lieu de condamner la société ATELIER ANTIK BAILLE à lui payer la somme de 5.026 euros bruts à titre d'indemnité de préavis. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. En revanche, il y a lieu de confirmer la décision en ce qu'elle a rejeté la demande des congés payés sur préavis, lesquels ne sont pas dûs dans ce cas. Sur la remise des documents de fin de contrat La remise d'un bulletin de salaire rectificatif pour le mois d'octobre 2018 et d'une attestation Pôle emploi conformes à la teneur du présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de l'employeur n'étant versé au débat. Sur les intérêts Concernant les sociétés LES PETRINS DE PROVENCE et ATELIER ANTIK BAILLE, les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement du présent arrêt. Concernant la société LES PETITS PETRINS, il y a lieu de dire que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entrainé la suspension du cours des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 du code de commerce). Sur la garantie de l'AGS Il convient de rappeler que la garantie de l'AGS CGEA n'étant que subsidiaire, sera déchargée de la contribution à la dette envers les sociétés LES PETRINS DE PROVENCE et ATELIER ANTIK BAILLE. Par ailleurs, l'obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l'AGS, de procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du code du travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du Travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail. Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l'AGS et au CGEA de Marseille. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner in solidum la société LES PETRINS DE PROVENCE et la société ATELIER ANTIK BAILLE à payer à Monsieur [R] [E] une indemnité de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Les sociétés LES PETRINS DE PROVENCE et la société ATELIER ANTIK BAILLE employeurs qui succombent, doit être tenu in solidum entre elles aux dépens de première instance et d'appel. Il convient également de fixer au passif de la procédure collective de la société LES PETITS PETRINS la somme de 1.500 euros les frais irrépétibles dus à Monsieur [R] [E] en cause d'appel et de dire qu'elle sera tenue aux dépens de première instance et d'appel lesquels seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Infirme le jugement déféré, sauf sur les congés payés sur préavis et les frais irrépétibles, Met l'AGS hors de cause en ce qui concerne les créances liées à la rupture du contrat de travail de Monsieur [E], ainsi que les créances liées à l'exécution du contrat de travail de ce dernier nées postérieurement au 1er janvier 2017, Dit que la garantie de l'AGS, intervenant au titre de la procédure collective de la société LES PETITS PETRINS, est subsidiaire et qu'elle sera déchargée de la contribution à la dette envers les sociétés LES PETRINS DE PROVENCE et ATELIER ANTIK BAILLE, Rejette la demande de mise hors de cause de la société ATELIER ANTIK BAILLE, Condamne in solidum les sociétés ATELIER ANTIK BAILLE et LES PETRINS DE PROVENCE à payer à Monsieur [R] [E] la somme de 1.287,72 euros bruts au titre de l'indemnité complémentaire de prévoyance, outre 128,77 euros bruts au titre des congés payés afférents, Déclare prescrite la demande formée au titre des majorations des heures de nuit jusqu'au 13 juin 2016 et la rejette pour le surplus, Déclare prescrite la demande de dommages et intérêts formée au titre du non-respect des durées maximales de travail, Fixe au passif de la procédure collective de la société LES PETITS PETRINS la somme de 2.216,96 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la contrepartie en repos compensateurs, outre la somme 221,69 euros au titre des congés payés y afférents, Condamne in solidum les sociétés LES PETRINS DE PROVENCE et ATELIER ANTIK BAILLE, à payer la somme de 2.216,96 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la contrepartie en repos compensateurs, outre la somme 221,69 euros au titre des congés payés y afférents, Dit que le licenciement pour inaptitude de Monsieur [E] par la société ATELIER ANTIK BAILLE est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Dit que l'inaptitude de Monsieur [E] est d'origine professionnelle, Condamne la société ATELIER ANTIK BAILLE à payer à Monsieur [R] [E] à payer à Monsieur [R] [E] les sommes suivantes : -5.026 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, -2.786,36 euros à titre d'indemnité spéciale de licenciement, -7.600 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dit que les créances salariales des sociétés LES PETRINS DE PROVENCE et ATELIER ANTIK BAILLE porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Dit que le jugement d'ouverture de la procédure collective de la société LES PETITS PETRINS a suspendu le cours des intérêts légaux et conventionnels, Enjoint à la société ATELIER ANTIK BAILLE de remettre au salarié un bulletin de salaire rectifié pour le mois d'octobre 2018 et une attestation Pôle emploi conforme au présent arrêt, Rejette la demande d'astreinte, Condamne in solidum la société LES PETRINS DE PROVENCE et la société ATELIER ANTIK BAILLE à payer à Monsieur [R] [E] la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne in solidum la société LES PETRINS DE PROVENCE et la société ATELIER ANTIK BAILLE aux dépens de première instance et d'appel, Fixe au passif de la procédure collective de la société LES PETITS PETRINS la somme de 1.500 euros les frais irrépétibles dus à Monsieur [R] [E] en cause d'appel et Dit qu'elle sera tenue aux dépens de première instance et d'appel lesquels seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE