Cour d'appel, 15 septembre 2022. 20/00794

AC/SB Numéro 22/3265 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 15/09/2022 Dossier : N° RG 20/00794 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HQS2 Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : [I] [Y] C/ S.A.R.L. UST FRANCE Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 15 Septembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 01 Juin 2022, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, magistrat chargé du rapport, assistée de Madame BARRERE, faisant fonction de Greffière. Madame CAUTRES-LACHAUD, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame SORONDO et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame NICOLAS, Conseiller Madame SORONDO, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANT : Monsieur [I] [Y] [Adresse 4] [Localité 3] Représenté par Maître LANGLA, avocat au barreau de TARBES INTIMEE : S.A.R.L. UST FRANCE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 1] Représentée par Maître PIAULT de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU, et Maître GARCIA de la SELARL ANTELIS GARCIA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS sur appel de la décision en date du 21 FEVRIER 2020 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE TARBES RG numéro : 18/00179 EXPOSÉ DU LITIGE M. [I] [Y] a été embauché le 3 mai 2010 par la société Ust France en qualité de délégué technico-commercial, statut cadre, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale du commerce de gros. Le 1er janvier 2014, il a été promu au poste de responsable commercial France. Le 1er juin 2015, la société Ust France l'a affecté au poste de responsable prescription France, les parties étant en désaccord sur la portée de cette modification. Le 20 avril 2017, il a dénoncé des actes de harcèlement dont il estimait faire l'objet. À compter du 28 août 2017, il a été placé en arrêt maladie. Le 14 septembre 2017, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 27 septembre suivant. Le 17 octobre 2017, il a été licencié pour insuffisance professionnelle. Le 15 octobre 2018, il a saisi la juridiction prud'homale. Par jugement du 21 février 2020, le conseil de prud'hommes de Tarbes a notamment': - constaté qu'aucun des faits invoqués par le salarié et examinés dans leur ensemble ne fait présumer l'existence d'un harcèlement moral, - débouté M. [I] [Y] de ses demandes indemnitaires liées au harcèlement moral, - dit et jugé le licenciement de M. [I] [Y] sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société Ust France à verser à M. [I] [Y] la somme de 35'000 € sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, - ordonné à la société Ust France le remboursement des indemnités chômage à Pôle Emploi pour un montant de 1'016,80 €, - condamné la société Ust France à payer une somme de 1 182,16 € au titre d'un complément d'indemnité de licenciement, seule condamnation assortie de l'exécution provisoire, - débouté M. [I] [Y] de ses demandes relatives aux rappels de primes, d'heures supplémentaires et de repos compensateur, - débouté M. [I] [Y] de sa demande relative au remboursement d'indemnités kilométriques, - débouté M. [I] [Y] de sa demande indemnitaire pour manquement à l'obligation de formation, - condamné la société Ust France à payer à M. [I] [Y] une somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société Ust France de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - partagé les éventuels dépens. Le 9 mars 2020, M. [I] [Y] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 28 février 2022 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [I] [Y] demande à la cour de : - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives aux rappels de primes, d'heures supplémentaires et de repos compensateur, - statuant à nouveau, condamner la société Ust France à lui payer les sommes suivantes': * 99 831,12 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires sur les années 2015 à 2017, * 9 983,11 € bruts à titre de congés payés sur rappel d'heures supplémentaires, * 43 079,64 € bruts au titre du repos obligatoire non pris, * 60 600 € bruts à titre de rappel de rémunération variable sur les années 2015 à 2017, * 6 066 € bruts à titre de congés payés sur rappel de rémunération variable, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel d'indemnités kilométriques, - statuant à nouveau, condamner la société Ust France à lui payer la somme de 13'650 € nets à titre de rappel d'indemnités kilométriques, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Ust France au paiement d'un rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, - en revanche, l'infirmer quant au quantum retenu, et, statuant à nouveau, condamner la société Ust France à lui payer la somme de 9'374 € nets à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande de délivrance d'une attestation Pôle emploi conforme, - statuant à nouveau, ordonner à la société Ust France, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir, de lui délivrer une attestation Pôle emploi conforme, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : * constaté qu'aucun des faits qu'il a invoqués et examinés dans leur ensemble ne fait présumer l'existence d'un harcèlement moral, * n'a pas fait droit à sa demande de dire et juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle revêt un caractère disciplinaire, * n'a pas fait droit à sa demande de dire et juger que les griefs retenus à son encontre sont prescrits, * l'a débouté de sa demande tendant à ce que soit prononcé la nullité du licenciement, * l'a débouté de ses demandes indemnitaires liées au harcèlement moral : dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la nullité du licenciement, dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de harcèlement moral subis, dommages et intérêts du fait du manquement de l'employeur à son obligation de prévention des actes de harcèlement moral, - statuant à nouveau : - juger qu'il a été victime d'agissements constitutifs de harcèlement moral, - condamner la société Ust France à lui payer la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - condamner la société Ust France à lui payer la somme de 30'000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de prévenir les actes de harcèlement moral, - juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle revêt un caractère disciplinaire, - juger que les griefs retenus à son encontre sont prescrits, - juger que son licenciement est nul, - en conséquence, condamner la société Ust France à lui payer la somme de 190'000'€ nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la nullité du licenciement, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Ust France à rembourser au Pôle emploi des indemnités chômage qui lui ont été versées, - en revanche, l'infirmer quant au quantum retenu et, statuant à nouveau, condamner la société Ust France à rembourser à Pôle emploi les allocations chômage à hauteur de 6 mois d'allocations, - à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour ne faisait pas droit à la demande tendant à juger que son licenciement est nul, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : * jugé que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, * condamné la société Ust France à lui payer des dommages et intérêts, - en revanche, l'infirmer quant au quantum des dommages et intérêts retenu et, statuant à nouveau, condamner la société Ust France à lui payer la somme de 81'788'€ nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de formation, - statuant à nouveau, condamner la société Ust France au paiement de la somme de 5'000 € pour manquement à l'obligation de formation, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Ust France à lui payer la somme de 1'500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Ust France de sa demande indemnitaire sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Ust France au paiement de la somme de 4'000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d'appel, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné un partage des dépens, statuant à nouveau, condamner la société Ust France aux entiers dépens de première instance et d'appel, - débouter la société Ust France du surplus de ses demandes. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 4 septembre 2020, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Ust France demande à la cour de': - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : * constaté qu'aucun des faits invoqués par le salarié et examinés dans leur ensemble ne fait présumer l'existence d'un harcèlement moral, * débouté M. [I] [Y] de ses demandes indemnitaires liées au harcèlement moral, * débouté M. [I] [Y] de ses demandes relatives au rappel de primes d'heures supplémentaires et de repos compensateur, * débouté M. [I] [Y] de sa demande relative au remboursement des indemnités kilométriques, * débouté M. [I] [Y] de sa demande indemnitaire pour manquement à l'obligation de formation, * partagé les éventuels dépens, - infirmer en revanche le jugement en ce qu'il : * a dit et jugé le licenciement de M. [I] [Y] sans cause réelle et sérieuse, * l'a condamnée à verser à M. [I] [Y] la somme de 35'000 € sur le fondement de l'article L.'1235- 3 du code du travail, * l'a condamnée au remboursement des indemnités pôle emploi pour un montant de 1 016,80 €, * l'a condamnée à payer une somme de 1'182,16 € au titre d'un complément d'indemnité de licenciement, seule condamnation assortie de l'exécution provisoire, * l'a condamnée à payer à M. [I] [Y] la somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * l'a déboutée de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - en statuant à nouveau : - constater que le licenciement de M. [I] [Y] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, - en conséquence débouter M. [I] [Y] de ses demandes indemnitaires à ce titre, - si toutefois la cour devait considérer le licenciement sans cause réelle et sérieuse, limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle au minimum prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail au vu de l'ancienneté de M. [I] [Y] au sein de la société, soit à 17'927,49'€ (3 mois de salaire moyens), - juger que M. [I] [Y] a perçu l'intégralité de l'indemnité de licenciement qui lui était due, - en tout état de cause, débouter M. [I] [Y] du surplus de ses demandes, - condamner M. [I] [Y] à 1'500'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - le condamner aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 2 mai 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les heures supplémentaires, En application de l'article L. 3245-1 du code du travail : L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat, Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. En application des articles : - L. 3171-2, alinéa 1, du code du travail : Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. - L. 3171-3 du même code : L'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. - L. 3171-4 du même code : En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [I] [Y] demande à ce que la société Ust France soit condamnée à lui payer 99 831,12 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires sur les années 2015 à 2017, outre 9 983,11 € bruts à titre de congés payés sur rappel d'heures supplémentaires. La société Ust France demande à ce que M. [I] [Y] soit débouté de sa demande. S'agissant de la prescription, M. [I] [Y] a été licencié le 17 octobre 2017, et il a saisi la juridiction prud'homale le 15 octobre 2018. En conséquence, en application de l'article L. 3245-1, les demandes au titre des heures supplémentaires accomplies à compter de l'année 2015, soit au cours des trois années précédant la rupture, ne sont pas prescrites. S'agissant du bien-fondé de la demande, M. [I] [Y] verse aux débats notamment': - la copie de ses agendas 2015, 2016 et 2017, - une série de mails qu'il indique avoir envoyés en début ou fin de journée de travail, - un décompte journalier de ses horaires de travail sur cette période avec précision notamment des horaires de début et de fin de travail, des activités réalisées ainsi que des distances parcourues, - des calculs détaillés des sommes demandées. M. [I] [Y] présente ainsi, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à la société Ust France, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Cette dernière verse aux débats des tableaux indiquant le nombre de RTT pris par le salarié chaque année, lequel n'est pas discuté par M. [I] [Y] qui indique avoir tenu compte de ces jours dans le calcul de ses demandes sans être contesté sur ce point. Contrairement à ce que soutient la société Ust France': - la réalisation d'heures de travail n'a pas nécessairement à être demandée expressément pour que ces heures soient qualifiées d'heures supplémentaires et ouvrent droit à rémunération, - il n'incombe pas au salarié de rapporter la preuve des heures supplémentaires qu'il prétend avoir réalisé, - le fait que M. [I] [Y] n'ait pas formulé de demandes au cours de la relation contractuelle n'exclut pas qu'il ait réalisé des heures supplémentaires. En outre, elle ne relève aucune incohérence dans les pièces versées par M. [I] [Y] ou dans les calculs opérés par ce dernier. Ainsi, ni dans ses conclusions ni dans ses pièces versées aux débats la société Ust France ne répond utilement aux éléments précis versés par M. [I] [Y]. Il convient en conséquence de retenir que M. [I] [Y] a accompli les heures supplémentaires dont il se prévaut et de condamner la société Ust France à payer à M. [I] [Y] la somme de 99 831,12 € à titre de rappel d'heures supplémentaires sur les années 2015 à 2017, outre 9 983,11 € au titre des congés payés y afférents. Partant, le jugement entrepris doit être infirmé sur ce point. Sur la contrepartie obligatoire en repos, M. [I] [Y] demande à ce que la société Ust France soit condamnée à lui payer la somme de 43 079,64 € bruts au titre du repos obligatoire non pris, La société Ust France demande à ce que M. [I] [Y] soit débouté de sa demande au motif que ce denier n'a réalisé aucune heure supplémentaire. Cependant, il a été établi que M. [I] [Y] a accompli les heures supplémentaires dont il se prévaut. Or ces heures dépassent le contingent de 220 heures applicable à défaut d'accord collectif. La demande de M. [I] [Y] n'étant autrement contestée ni en son principe ni en son quantum, il convient d'y faire droit pour son entier montant. La société Ust France doit donc être condamnée à lui verser la somme de 43'079,64 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos. Le jugement entrepris doit donc être infirmé. Sur la rémunération variable, Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Ainsi, si l'employeur ne produit aucun élément de nature à établir que les objectifs qu'il avait fixés au salarié n'ont pas été réalisés, alors la rémunération variable au titre de cet exercice est due. M. [I] [Y] demande à ce que la société Ust France soit condamnée à lui payer la somme de 60 600 € bruts à titre de rappel de rémunération variable sur les années 2015 à 2017, outre 6 066 € bruts à titre de congés payés sur rappel de rémunération variable. La société Ust France demande à ce qu'il soit débouté de sa demande. S'agissant de la prescription, M. [I] [Y] a été licencié le 17 octobre 2017, et il a saisi la juridiction prud'homale le 15 octobre 2018. Il n'est pas contesté que la régularisation des primes relatives à l'année était effectuée sur la paye du mois de janvier de l'année n+1 En conséquence, en application de l'article L. 3245-1, les demandes au titre des primes afférentes aux années 2014 et suivantes, qui étaient toutes dues au cours des 3 années précédant la rupture, ne sont pas prescrites. S'agissant du bien-fondé de la demande, contrairement à ce que soutient M. [I] [Y], l'avenant du 22 novembre 2013 prévoit une «'compensation variable annuelle de 19'500'€ basé sur l'accomplissement du document-ci-joint'» et non de 31'000'€, ce denier montant correspondant aux primes prévus par le document joint établi unilatéralement par l'employeur pour l'année 2014. M. [I] [Y] ne peut donc prétendre à une rémunération maximale sur objectif de 31 000 € que pour l'année 2014 et non pour les suivantes pour lesquelles ce maxima est de 19 500 € conformément à l'avenant au contrat de travail ainsi qu'aux documents d'objectifs définis chaque année par l'employeur. En revanche, ainsi que le relève M. [I] [Y], la société Ust France qui prétend que les objectifs fixés n'ont été que partiellement réalisés se borne à verser des tableaux dont rien ne permet de garantir l'exactitude. En conséquence, M. [I] [Y] peut prétendre au paiement de l'intégralité des rémunérations variables conformément aux maxima établis ci-dessus. Le montant des primes versées n'est pas contesté. La société Ust France doit donc être condamnée à verser à M. [I] [Y] la somme de 23 214 € au titre des primes relatives à l'année 2014, 0 € au titre de celles relatives à l'année 2015, 7 511 € au titre de celles de l'année 2016, 5 768 € au titre de celles relatives à l'année 2017, soit un total de 36 493 € à titre de rappel sur primes, outre 3 649,30 € au titre des congés payés y afférents. Le jugement entrepris doit en conséquence être infirmé. Sur les indemnités kilométriques, M. [I] [Y] demande à ce que la société Ust France soit condamnée à lui payer la somme de 13'650 € nets à titre de rappel d'indemnités kilométriques pour l'année 2017. La société Ust France demande à ce que M. [I] [Y] soit débouté de sa demande. À titre liminaire, il convient d'indiquer que le versement d'indemnité kilométrique a, en théorie au moins, pour objet de rembourser des frais professionnels et non de verser une rémunération consistant en une prime de déplacement tout en éludant les prélèvements sociaux et fiscaux applicables. Contrairement à ce que soutient M. [I] [Y], le paiement d'une indemnité kilométrique n'a pas été contractualisé, son contrat de travail conclu le 3 mai 2010 se bornant à préciser qu'il sera remboursé des frais professionnels qu'il aura engagés de sorte que le mail qui lui a été envoyé le 13 avril 2010, soit antérieurement au contrat de travail, et lui précise les modalités de ce remboursement alors applicable sans indiquer que ces modalités seront contractualisées ne peut en tout état de cause pas primer sur les termes du contrat de travail conclu postérieurement. Est à cet égard sans incidence le fait que ce mode de remboursement ait été déterminant du consentement de M. [I] [Y] dès lors que les parties n'ont pas convenu de contractualiser ce mode de remboursement des frais professionnels. Il n'est pas contesté qu'à partir de janvier 2017, M. [I] [Y] a effectué ses déplacements au moyen d'une voiture de fonction et qu'il a utilisé les moyens de paiement professionnels mis à sa disposition pour payer les différents frais afférents à ses déplacements. Aucun frais professionnel n'est donc resté à sa charge au cours de la période faisant objet de la demande. Il convient en conséquence de débouter M. [I] [Y] de sa demande au titre du versement d'indemnités kilométriques et de confirmer le jugement entrepris sur ce point. Sur l'obligation de formation, En application des articles': - L. 6321-1 du code du travail': L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme, notamment des actions d'évaluation et de formation permettant l'accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret. - 1353 du code civil': Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. M. [I] [Y] demande à ce que la société Ust France soit condamnée à lui payer la somme de 5'000 € pour manquement à l'obligation de formation. La société Ust France demande à ce que M. [I] [Y] soit débouté de sa demande. Cependant, elle n'apporte pas la preuve qui lui incombe du contenu des formations qu'elle prétend avoir organisé en demandant à des salariés du groupe ou à des clients de recevoir M. [I] [Y]. Elle ne démontre ainsi pas avoir respecté son obligation d'organiser des formations assurant le maintien de la capacité à occuper un emploi de M. [I] [Y], au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations, ce qui va au-delà de l'accueil d'un salarié dans ses postes successifs et de la visite de partenaires commerciaux. Compte tenu de l'ancienneté de M. [I] [Y] et de ses qualifications, il convient de condamner la société Ust France à lui verser la somme de 1'500'€ à titre de dommages et intérêt pour manquement à son obligation de formation. Sur le harcèlement moral, En application des articles': - L. 1152-1 du code du travail': Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. - L. 1154-1 du même code, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016': Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. - L. 1154-1 du même code, dans sa version en vigueur avant le 10 août 2016': Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou de laisser supposer, selon la date des faits, l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Les règles relatives à la charge de la preuve ne constituent pas des règles de procédure applicables aux instances en cours mais touchent le fond du droit de sorte que le harcèlement moral allégué avant le 10 août 2016 doit être examiné au regard des dispositions de l'article L. 1154-1 dans leur rédaction antérieure à la loi no 2016-1088 du 8 août 2016. M. [I] [Y] demande à ce que la société Ust France soit condamnée à lui payer la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral. La société Ust France demande à ce qu'il soit débouté de ses demandes. En l'espèce, il ressort notamment des pièces versées aux débats par M. [I] [Y] que': - en 2014, M. [E] [N], qui était un des salariés travaillant au sein de l'équipe dont il avait la charge, lui a envoyés des messages écrits et enregistré deux messages vocaux qui sont particulièrement irrespectueux et, pour certains, menaçants, - suite à son alerte du 4 avril 2014, ses responsabilités ont été amputées de la moitié nord-ouest de la France officiellement depuis le 27 octobre 2014 et officieusement depuis plus tôt cette année, en mai 2014 s'agissant de M. [E] [N] et au moins à compter de septembre 2014 s'agissant de M. [J] [L], - il a exercé le poste de responsable commercial France avec une équipe de salarié sous sa direction, et a même été présenté sur le site internet espagnol du groupe comme étant directeur commercial France, puis muté au poste de responsable prescription sans salarié sous sa direction, - certains organigrammes font apparaître M. [M] [Z] qui l'a remplacé sur son poste de responsable commercial, poste parfois aussi appelé responsable des ventes, mais ne le mentionnent plus, tandis que le site espagnol du groupe le qualifie de délégué commercial en 2015 alors qu'il était qualifié de directeur commercial France en 2014, - le 2 août 2016 il lui a été ordonné de formuler des demandes préalables avant toute semaine au cours de laquelle ses déplacements prévisionnels excéderaient 1 000 km, - à compter de janvier 2017, une voiture de fonction lui a été attribuée unilatéralement, étant précisé que cette attribution augmente le salaire à partir duquel sont calculés une partie des prélèvements sociaux et fiscaux, - il a eu un syndrome anxio-dépressif à compter de la fin de l'année 2015 qui a nécessité un suivi psychiatrique de plus de 2 ans et demi avec traitement médicamenteux et entretiens psychothérapeutiques. Ces faits, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. La société Ust France soutient sans être contredite que ses instructions relatives aux déplacements qui ont été données à M. [I] [Y] étaient justifiées par le fait qu'il était le seul salarié à ne pas avoir accepté la substitution de ses indemnités kilométriques par l'octroi d'une voiture de fonction en lieu et place de ces indemnités. Elle fait également valoir que M. [X] [B] a été positionné en intermédiaire entre M. [I] [Y] d'une part et M. [E] [N] et M. [J] [L], ce qui ne constitue pas une rétrogradation, compte tenu de difficultés relationnelles du premier avec ces deux derniers. Elle indique que ce dernier l'aurait remercié de cette organisation et que M. [E] [N] et M. [J] [L] ont quitté l'entreprise en novembre 2014. Cependant, aucune pièce versée aux débats ne vient justifier que les responsabilités de M. [I] [Y] n'ont pas été amputées de la zone nord-ouest au sein de laquelle travaillent ces deux commerciaux. En outre, la cessation de la situation conflictuelle du fait de la démission de M. [E] [N] et M. [J] [L] est sans incidence sur l'établissement d'un harcèlement moral. La société Ust France ajoute notamment que M. [I] [Y] a bénéficié d'une promotion au poste de responsable commercial en 2014, que sa nomination au poste de responsable prescription constitue une promotion, qu'il apparaît dans les organigrammes 2016 et 2017, et qu'une voiture de fonction lui a été attribuée à l'instar de tous les commerciaux de l'entreprise. Cependant, l'existence d'une promotion résultant d'un avenant du 22 novembre 2013 n'exclut pas l'existence d'un harcèlement moral, qui plus est postérieurement à ladite promotion. La mutation au poste de responsable prescription avec perte de responsabilités et l'attribution d'une voiture de fonction constituent des modifications du contrat de travail qui ne peuvent être imposées unilatéralement, étant précisé que l'accord du salarié à la modification de son contrat de travail qui doit être exprès ne peut se déduire de la signature du «'procès verbal'» de réception de sa voiture de fonction, laquelle signature constitue l'exécution du «'contrat'» modifié unilatéralement et non la manifestation d'un accord à cette modification. En outre, la mention de M. [I] [Y] sur certains organigrammes de l'entreprise ne permet pas de justifier son absence sur d'autres organigrammes de l'entreprise ou du groupe alors qu'il y figurait auparavant en tant que responsable commercial et que la société Ust France ne discute pas l'authenticité des pièces versées aux débats par M. [I] [Y]. Enfin, s'agissant des documents médicaux, il est indifférent que': - des attestations et certificats médicaux mentionnent un lien entre l'état de santé du patient et son travail puisque la cour sait que leurs auteurs n'ont pas pu constater ce lien et se bornent en réalité à retranscrire les dires de M. [I] [Y], - M. [I] [Y] n'a pas été à l'initiative d'une visite auprès de la médecine du travail, alors de surcroît que la première visite constitue, d'après le dossier médical, une visite médicale d'embauche réalisée le 28 août 2016, et que la seconde, mentionnant également des difficultés, est intervenue à son initiative le 6 juillet 2017. En conséquence, la société Ust France ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que les agissements établis par M. [I] [Y] ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ce qui précède que l'existence d'un harcèlement est établie. Compte tenu du préjudice subi par le salarié, qui ressort notamment du long suivi médical dont il a dû faire l'objet ainsi que de ses arrêts de travail, la société Ust France doit être condamnée à verser à M. [I] [Y] la somme de 10'000'€ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Sur l'obligation de prévention du harcèlement moral, En application de l'article L. 1152-4 du code du travail': L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Les obligations résultant des articles L. 1152-4 et L. 1152-1 du code du travail sont distinctes en sorte que la méconnaissance de chacune d'elles, lorsqu'elle entraîne des préjudices différents, peut ouvrir droit à des réparations spécifiques. M. [I] [Y] demande à ce que la société Ust France soit condamnée à lui payer la somme de 30'000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévenir les actes de harcèlement moral. La société Ust France demande à ce que ce dernier soit débouté de sa demande. Il a été établi que la société Ust France a supprimé une partie des responsabilités de M. [I] [Y] en réaction aux agissements dont il a fait l'objet de la part de M. [E] [N] et il n'est fait état d'aucune sanction de ce dernier. En outre, la société Ust France n'a pas mis un terme aux manquements encore en cours à la date du courrier du 20 avril 2017 au terme duquel M. [I] [Y] a dénoncé le harcèlement dont il faisait l'objet, soit la modification unilatérale de ses fonctions et de sa voiture de fonction. Ces manquements ont eu des conséquences sur la santé de M. [I] [Y] et lui ont causé un préjudice distinct de celui déjà réparé au titre du harcèlement moral. La société Ust France doit en conséquence être condamnée à lui verser la somme de 4 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévenir les agissements de harcèlement moral. Sur la licéité du licenciement, En application des articles': - L. 1152-1 du code du travail': Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. - L. 1152-2 du même code': Aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. - L. 1152-3 du même code': Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. Le salarié qui relate des faits qualifiés par lui de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits ne sont pas établis. M. [I] [Y] demande à ce que soit prononcée la nullité de son licenciement. La société Ust France soutient que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse consistant en une insuffisance professionnelle de M. [I] [Y]. Elle demande en conséquence à ce que ce dernier soit débouté de sa demande. L'un des griefs contenu dans la lettre de licenciement du 17 octobre 2017 est formulé en ces termes «'nous avons relevé que régulièrement vous créez des problèmes qui n'existent pas, vous plaignant, par exemple, du comportement de certains salariés alors que ces derniers ont quitté l'entreprise depuis longtemps ['], insinuant qu'on vous aurait supprimé votre poste de directeur alors que vous n'avez jamais été directeur au sein de notre société, etc. Vous contribuez ainsi à créer une mauvaise ambiance au sein de l'entreprise avec vos collègues et un climat de tension qui posent problème dans la gestion et l'activité quotidienne de l'entreprise'». Or par courrier recommandé du 20 avril 2017, M. [I] [Y] avait notamment formulé des demandes au titre d'une situation de harcèlement dont il estime avoir fait l'objet et qui découlerait notamment de sa mise à l'écart consistant en lui avoir imposé un changement de fonction et, plus implicitement, du comportement de M. [E] [N], étant précisé qu'il avait déjà alerté son employeur par mail du 4 avril 2014 sur des agressions verbales et écrites répétées dont il faisait l'objet de la part de M. [E] [N]. Il en résulte donc que le licenciement est notamment motivé par la dénonciation de faits que M. [I] [Y] qualifie de harcèlement moral. La mauvaise foi du salarié qui ne résulte pas de la seule circonstance que les faits ne sont pas établis n'est ni expressément soutenu par la société Ust France ni étayée par les pièces versées aux débats. En conséquence, le licenciement intervenu est nul. Le jugement entrepris doit donc être infirmé. Sur les demandes indemnitaires afférentes au licenciement, En application de l'article 4 de l'annexe I de la convention collective nationale du commerce de gros': Conformément à l'article 37 des dispositions communes, une indemnité de licenciement est accordée au cadre licencié dans les conditions suivantes : [...] b) Cadre ayant plus de 5 ans de présence dans l'entreprise au moment du licenciement : - 3/10 de mois par année de présence dans la tranche de 0 à 9 ans inclus ; [...] Le calcul est effectué sur la base du 12e de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le tiers des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte que pro rata temporis. L'indemnité ne pourra dépasser un maximum de 12 mois. Compte tenu des rappels de salaire opérés conformément au présent arrêt, le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement s'élève à 22 306,20 €, et non à 23'640,21'€ contrairement à ce que prétend M. [I] [Y] sur la base de rémunérations variables erronées comme cela a été établi. La société Ust France doit donc être condamnée à verser à ce dernier la somme de 8 039, 99 € à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement. En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail': L'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4. L'indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu'il est dû en application des dispositions de l'article L. 1225-71 et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés en application du chapitre Ier du Titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, sans préjudice de l'indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle. En l'espèce, le salaire mensuel moyen de M. [I] [Y] est de 9 646,64 €. Compte tenu de son préjudice établi notamment par une période de chômage total de plus de 7 mois, suivi d'un emploi de portage moins rémunéré avec maintien partiel des prestations pôle emploi, la société Ust France doit être condamnée à lui verser la somme de 125 000 € brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu de condamner la société Ust France à rembourser les indemnités de chômage versées à M. [I] [Y] dans la limite de 6 mois. Le jugement doit donc être infirmé quant au quantun des condamnations prononcées. Sur les demandes accessoires, Il convient de condamner la société Ust France sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte, à délivrer à M. [I] [Y] une attestation Pôle emploi conforme à la présente décision. Les dépens de la présente instance ainsi que de la première instance doivent être supportés par la partie qui succombe, la société Ust France. Il n'est pas inéquitable de condamner cette dernière à verser à M. [I] [Y] une somme de 2 000'€ en application de l'article 700 du code de procédure civile tout en la déboutant de sa propre demande formée sur le fondement des mêmes dispositions. PAR CES MOTIFS La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à disposition au greffe, Infirme le jugement en ses dispositions qui lui sont soumises sauf en ce qu'il a': - débouté M. [I] [Y] de sa demande relative au remboursement d'indemnités kilométriques, - condamné la société Ust France à payer à M. [I] [Y] une somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société Ust France de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant, Dit que les demandes de M. [I] [Y] formulées au titre des heures supplémentaires et au titre de la rémunération variable sont recevables, Dit que M. [I] [Y] a été victime de harcèlement moral, Dit que le licenciement de M. [I] [Y] est nul, Condamne la société Ust France à payer à M. [I] [Y] les sommes suivantes': - 99'831,12 € à titre de rappel d'heures supplémentaires sur les années 2015 à 2017, outre 9'983,11 € au titre des congés payés y afférents, - 43'079,64 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos, - 36 493 € à titre de rappel sur rémunération variable, outre 3 649,30 € au titre des congés payés y afférents, - 1'500'€ à titre de dommages et intérêt pour manquement à l'obligation de formation, - 10'000'€ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 4 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévenir les agissements de harcèlement moral, - 8 039, 99 € à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 125 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, Condamne la société Ust France à rembourser les indemnités de chômage versées à M. [I] [Y] dans la limite de 6 mois en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, Condamne la société Ust France à délivrer à M. [I] [Y] une attestation Pôle emploi conforme à la présente décision, Condamne la société Ust France aux dépens de première instance et d'appel et à verser à M. [I] [Y] la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,