Cour d'appel, 17 mai 2024. 20/05160

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 17 MAI 2024 N° 2024/ Rôle N° RG 20/05160 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BF33I [D] [S] C/ S.A.S. GEMY COTE D'AZUR Copie exécutoire délivrée le : 17/05/2024 à : Me Isabelle CORIATT de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de TOULON Me Cyrille GUENIOT, avocat au barreau de NANCY Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 12 Mars 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00915. APPELANTE Madame [D] [S], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Isabelle CORIATT de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Sophie QUIROUARD-FRILEUSE, avocat au barreau de TOULON INTIMEE S.A.S. GEMY COTE D'AZUR, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Cyrille GUENIOT, avocat au barreau de NANCY *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été appelée le 12 Mars 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme BOURDON-PICQUOIN, conseiller, est chargée du rapport. La Cour était composée de : Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024, Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Selon contrat à durée indéterminée à temps complet du 16 novembre 2015, Mme [D] [S] a été embauchée par la société par action simplifiées (SAS) Gemy Côte d'Azur exerçant une activité de concession automobile Peugeot au poste de vendeuse automobile confirmée, agent de maîtrise, niveau 20. Le 17 septembre 2017, Mme [S] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 septembre 2017. Le 3 octobre 2017, elle a été licenciée pour faute grave. Le 6 décembre 2017, Mme [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon aux fins de contester son licenciement pour faute grave et solliciter diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial. Par jugement du 12 mars 2020, notifié le 11 mai 2020, le conseil de prud'hommes de Toulon a : - dit que le licenciement pour faute grave est justifié ; - débouté Mme [S] de l'ensemble de ses demandes ; - débouté la SAS Gemy Côte d'Azur de ses demandes reconventionnelles ; - dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens. Le 4 juin 2020, Mme [S] a fait appel. PRÉTENTIONS ET MOYENS A l'issue de ses dernières conclusions du 10 novembre 2021 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [S] demande à la cour de : - réformer le jugement du conseil de prud'hommes du 12 mars 2020 en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave est justifié, l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes et de juger à nouveau ce qui suit : - condamner la SAS Gemy Côte d'Azur à 21 224,84 euros bruts de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 2 182,48 euros bruts pour congés payés y afférents ; - condamner la SAS Gemy Côte d'Azur à 8 840,58 euros bruts d'indemnité compensatrice pour contrepartie obligatoire en repos non prise et 884,06 euros bruts de congés payés y afférents ; - constater que la SAS Gemy Côte d'Azur a intentionnellement mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celles réellement exécutées ; - par conséquent, condamner la SAS Gemy Côte d'Azur à 36 557,13 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; - condamner la SAS Gemy Côte d'Azur à 5 000,00 euros de dommages et intérêts pour non respect des temps de repos et des durées maximales de travail ; - juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - juger que sa rémunération moyenne des trois derniers mois était de 6 404,95 euros ; - condamner la SAS Gemy Côte d'Azur à 12 809,89 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - condamner la SAS Gemy Côte d'Azur à 3 013,84 euros d'indemnité de licenciement ; - condamner la SAS Gemy Côte d'Azur à 19 214,84 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis et 1 921,48 euros bruts pour congés payés y afférents ; - condamner la SAS Gemy Côte d'Azur à 36 557,00 euros de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ; - condamner la SAS Gemy Côte d'Azur à 2 500,00 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [S] fait valoir en substance que : - elle a effectué de nombreuses heures non rémunérées au cours des années 2016 et 2017 ; - ces heures ont dépassé largement le contingent d'heures supplémentaires de 220 heures et l'employeur ne lui a pas ouvert de droit à un repos compensateur ; - la société s'est rendue coupable de délit de travail dissimulé en ne mentionnant pas les heures supplémentaires et le temps de travail réel par jour travaillé sur les bulletins de salaire ainsi qu'en ne rémunérant pas la totalité des heures effectuées et ne versant aucune cotisation ; - l'employeur n'a pas respecté les dispositions légales en matière de durée du travail et de repos, ce qui a eu des conséquences néfastes au niveau de sa santé et de sa vie personnelle ; - s'agissant du licenciement, plusieurs faits reprochés sont antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure de licenciement ; - elle conteste sinon les faits reprochés ; - elle a toujours recueilli la satisfaction de ses clients, ce qui a permis à la SAS Gemy Côte d'Azur de maintenir de bons résultats auprès de la marque Peugeot ; - le licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires, l'employeur n'hésistant pas à créer des faits ou en détourner pour tenter de justifier son licenciement (allégations d'alcoolisme, etc.). A l'issue de ses dernières conclusions du 5 novembre 2020 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Gemy Côte d'Azur demande à la cour de : - confirmer le jugement du conseil des prud'hommes de Toulon du 12 mars 2020 en ce qu'il a débouté Mme [S] de toutes ses demandes, fins, moyens et conclusions et qu'il a jugé que le licenciement reposait sur une faute grave, - débouter Mme [S] de toutes ses demandes fins moyen et conclusions, - réformer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et statuant à nouveau, condamner Mme [S] à lui payer une indemnité de 2 000,00 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, - condamner Mme [S] à lui payer et lui porter une somme de 3 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrepétibles en cause d'appel, - condamner Mme [S] aux entiers dépens. L'intimée expose en substance que : - Mme [S] ne justifie d'aucun accord préalable de la direction pour effectuer des heures supplémentaires, n'en a d'ailleurs jamais réclamé, ni saisi les instances représentatives sur cette question ; - les vendeurs organisaient leur emploi du temps à leur gré et entre eux afin d'assurer une permanence et un accueil clients durant les heures d'ouverture au public de la concession ; - Mme [S] a bénéficié de 16 jours de repos compensateur en mai 2016 ; - l'existence des heures supplémentaires invoquées et le caractère intentionnel d'un travail dissimulé par dissimulation d'heures supplémentaires ne sont pas démontrés ; - le licenciement est justifié par une faute grave consistant dans l'utilisation à des fins personnelles de la carte carburant et dans de mutiples erreurs de la salariée dans les tâches qui lui étaient confiées s'expliquant par son état alcoolisé régulier. Une ordonnance de clôture est intervenue le 9 février 2024, renvoyant la cause et les parties à l'audience des plaidoiries du 12 mars suivant. MOTIFS Sur les rappels de salaire pour heures supplémentaires : Selon l'article L.3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. L'article L.3121-36 du même code dispose qu'à défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919). Le contrat de travail ne précise pas la durée de travail. Les bulletins de salaire mentionnent un salaire sur la base de 151,67 heures mensuelles et ne font état d'aucune heure supplémentaire. Mme [S] expose avoir effectué entre le 16 novembre 2015 et le 3 octobre 2017, 1 250 heures supplémentaires sans qu'aucune ne soit rémunérée (99 heures supplémentaires en 2015, 789 en 2016 et 362 en 2017). Elle précise qu'elle travaillait 45 heures du lundi au vendredi, ainsi que les samedis et dimanches 'portes ouvertes'. Elle ajoute que seul le lundi 16 mai 2016 a été accordé sur les 14 jours de RTT demandés le même mois. Au soutien de sa demande, l'appelante produit aux débats les pièces suivantes : - un décompte hebdomadaire des heures de travail qu'elle affirme avoir accomplies durant cette période (45 heures du lundi et vendredi (parfois 43 et 36 heures) outre 8 heures le samedi et parfois 8 heures le dimanche) ; - un règlement des ventes VN VO 2017 récapitulant les horaires d'ouverture de la concession Hall VN (véhicules neufs) et parc VO (voitures d'occasion) : du lundi au vendredi de 8h à 12h et de 14h à 19 h et le samedi de 9h00 à 12h00 et de 14h à 19h et précisant : 'Une permanence doit être assurée, aussi bien en VN qu'en VO, afin que ces horaires soient respectés et les clients accueillis'; - des rapports mensuels des propositions commerciales effectuées par les salariés (dont Mme [S]) de novembre 2015 à octobre 2017 mentionnant quotidiennement le nombre de propositions commerciales faites par ceux-ci ; - trois demandes d'autorisation d'absence ; - ses bulletins de salaire mentionnant les jours travaillés, les congés et arrêts maladie ; - une attestation de M. [R] [W], conseiller commercial, attestant que : ' Mme [S] travaillait du lundi au samedi jusqu'en octobre 2016. Les horaires de magasin étaient 8h00 12h00 et 14h00 19h00. Les vendeurs étaient tous obligés d'être présents aux portes ouvertes et ce sans exception' ; - une attestation de M. [P] [B], directeur de concession automobile: 'Madame [S] dans le cadre de sa fonction de conseillère commerciale travaillait tous les samedis et ce tout le temps que j'étais salarié dans cette entreprise'. La cour considère que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La société Gemy Côte d'Azur conteste le décompte produit par la salariée en relevant notamment que : - le tableau établi par la salariée fait état d'heures de travail complètement théoriques et est contraire à la réalité ; - Mme [S] n'a adressé aucune réclamation à la direction ou saisi les instances représentatives des salariés ; - elle n'a formulé aucune réserve s'agissant du solde de tout compte ; - le règlement intérieur de la société prévoit que l'exécution d'heures supplémentaires doit faire l'objet d'un accord préalable de le direction ; - les horaires applicables au sein d'un service ne se confondent pas avec les horaires d'ouverture dudit service au public ; - les vendeurs hall et parc VO organisaient leur emploi du temps à leur gré et entre eux pour assurer la permanence et un accueil client durant les heures d'ouverture au public de la concession dans le respect de la durée légale du travail ; - M. [B], également en litige prud'homal avec la société, est prévenu de faux devant le tribunal correctionnel de Toulon au préjudice de M. [A], employeur commun de Mme [S] et M. [B] ; - le document relatifs aux propositions commerciales produit par la salariée est dépourvu de toute valeur probante ; il ne comporte aucun intitulé et les chiffres ont été rentrés à la seule discrétion de Mme [S] via le logiciel Commerce Box; - Mme [S] a bénéficié de repos compensateurs lorsqu'elle était présente lors des journées 'portes ouvertes' contrairement à ses dires. L'employeur communique huit demandes d'autorisation d'absence de la salariée (hors demandes de congés payés). La cour relève tout d'abord que le solde de tout compte ne mentionne le paiement d'aucune heure supplémentaire. Ensuite, l'employeur, sur qui pèse l'obligation d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées par la salariée, n'est pas en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires fixés et effectivement réalisés par celle-ci. En outre, la considération selon laquelle Mme [S] n'a formulé aucune réclamation pendant la relation contractuelle est inopérante. Enfin, à l'examen des demandes d'autorisation de jours d'absence, Mme [S] a bénéficié de 21 jours de repos compensateurs de 2015 à 2017 et d'1 jour de JRTT alors qu'il ne fait pas débat que la durée de travail est de 35 heures hebdomadaires. Ces demandes sont signées par le responsable de service. Dans un seul cas, les journées travaillées à l'origine de la demande de repos compensateur sont mentionnées (samedi 12 décembre 2015 et samedi 19 décembre 2015). Or, la salariée demande pour ces journées le paiement de 16 heures supplémentaires. Il résulte des éléments et explications fournis que l'employeur dément l'exécution de toute heure supplémentaire par Mme [S]. Or, la concession étant ouverte du lundi au samedi et parfois le dimanche à l'occasion de portes ouvertes, il ne pouvait ignorer l'accomplissement d'heures supplémentaires effectuées par Mme [S] avec l'accord à tout le moins implicite de la direction compte tenu de l'obligation pour les vendeurs d'assurer la permanence et les horaires d'ouverture de la concession du lundi au samedi, hors portes ouvertes les dimanches. La société Gemy Côte d'Azur accorde d'ailleurs 21 jours de repos compensateurs et 1 jour de JRTT sans fournir la moindre explication. A la lecture des éléments du dossier, la cour a acquis la conviction que Mme [S] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et pour certaines non récupérées au cours de la relation de travail, mais dans une mesure moindre que celle revendiquée. Il sera alloué à Mme [S] un rappel d'heures supplémentaires fixé à 7 242,80 euros, outre 724,28 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré est infirmé en ce sens. Sur l'indemnité compensatrice pour contrepartie obligatoire en repos non prise : En application des dispositions de l'article L.3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire, sous forme de repos, qui s'ajoute au paiement des dites heures. Les heures supplémentaires ne donnent pas lieu uniquement au paiement d'un salaire majoré. Elles doivent d'une part s'exécuter dans le cadre d'un contingent annuel et, d'autre part, ouvrent droit à un repos compensateur. C'est à l'employeur de veiller à donner régulièrement au salarié une information complète sur ses droits à repos compensateur et à demander au salarié de prendre effectivement son repos si celui-ci, informé de ses droits. (Soc., 9 septembre 2020, pourvoi n° 18-23.092) Tout salarié dont le contrat est rompu avant qu'il ait pu bénéficier d'un repos compensateur reçoit en application des dispositions de l'article D.3121-23 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, une indemnité en espèce correspondant à ses droits acquis comprenant l'indemnité de congés payés. Il ne peut prétendre à indemnité compensatrice de congés payés indépendante en plus de l'indemnité. Il ne fait pas débat que le contingent annuel était de 220 heures. Compte tenu des heures supplémentaires retenues, Mme [S] a dépassé le contingent annuel uniquement en 2016 et de 61 heures. Eu égard aux contreparties en repos qui ont été pris, il convient d'octroyer 758,47 euros pour l'année 2016, comprenant les droits acquis aux congés payés. Le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de toute demande au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos. Sur l'indemnité pour travail dissimulé : Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l'article L.8221-5 du code du travail, la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur doit être rapportée. La mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre Ier du livre II du présent code, une dissimulation d'emploi salarié. Si le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées, il est observé que les bulletins de salaire ne font mention d'aucune heure supplémentaire ni en annexe de repos compensateurs de remplacement ou contrepartie obligatoire en repos et qu'il résulte des développements précédents qu'eu égard à la charge de travail, l'employeur ne pouvait ignorer l'accomplissement d'heures supplémentaires par la salariée et qu'il a d'ailleurs octroyé à plusieurs reprise des repos compensateurs. Il convient en conséquence de faire droit à la demande d'indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 31'949,76 euros sur la base d'un salaire de référence fixé à 5'324,96 euros prenant en compte le rappel d'heures supplémentaires. Le jugement est infirmé de chef. Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect des temps de repos et des durées maximales de travail : La preuve du respect des seuils et des plafonds en matière de durée maximale du travail et des temps de repos incombe uniquement à l'employeur, celui ci étant tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dont il doit assurer l'effectivité. La durée du travail effectif ne peut dépasser 48 heures par semaine et 44 heures sur une période de 12 semaines consécutives. Mme [S] expose avoir été soumise à un rythme de travail épuisant jusqu'au 1er octobre 2016 puisqu'elle travaillait entre 53 et 61 heures de travail. Elle explique avoir demandé à changer de poste pour bénéficier a minima de deux jours de repos et à occuper le poste de vendeur société, lui permettant de ne travailler que du lundi au vendredi, hors week-end portes ouvertes sachant qu'elle effectuait 45 heures par semaine. La charge de la preuve du respect de ces durées incombant exclusivement à l'employeur, force est de constater que la société Gemy Côte d'Azur ne produit aucune pièce en matière de contrôle de la durée du travail de la salariée. Le droit au repos ayant pour objectif de garantir la sécurité et la santé du salarié, son non-respect a causé, de ce fait à Mme [S], un préjudice qui sera réparé par la somme de 300,00 euros de dommages et intérêts. Sur le licenciement pour faute grave : L'article L.1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. A condition de respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement , l'employeur peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts. (Soc., 23 sept. 2003, nº 01-41.478) L'insuffisance professionnelle est caractérisée par l'incapacité durable et objective d'un salarié à accomplir normalement et correctement la prestation de travail pour laquelle il a été embauché. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. La lettre de licenciement du 3 octobre 2017 de Mme [S] est rédigée dans les termes suivants : « Madame, A la suite de notre entretien du 28 septembre, au cours duquel vous étiez assistée de Monsieur [I] [R], nous vous informons que nous avons pris la décision de vous licencier pour les motifs suivants : Vous commettez des erreurs professionnelles récurrentes qui ont des conséquences néfastes pour l'entreprise car elles provoquent le mécontentement des clients, nous obligent à vérifier vos dossiers voire les gérer à votre place. Quelques exemples pour illustrer votre carence professionnelle : 1. A l'occasion de la reprise du véhicule Scénic de Madame [V], vous établissez la fiche d'expertise en y apposant une immatriculation qui ne correspond pas au véhicule, et sans indication de châssis ; vous notez que les 4 pneus sont neufs alors que le dossier que vous a remis la cliente fait apparaitre qu'elle avait changé 2 pneus à 98 000 km étant précisé que lors de votre expertise le véhicule présentait un kilométrage de 107 000 km et qu'aussi le contrôle technique effectué par la cliente au 19 janvier 2017 relevait sur les pneumatiques, une usure irrégulière ARD, ARG. Nous précisons que, contrairement à vos affirmations ce véhicule n'a pas parcouru 20 000 km entre votre expertise et la reprise, mais très exactement 8 823 km. Votre manque de sérieux dans l'étude du dossier a faussé votre estimation du coût des réparations et donc du montant de la reprise ; vous avez chiffré le coût des réparations à 500€ alors qu'il nous en a coûté 913,66€. 2. Lors de la reprise du véhicule PEUGEOT 308 d'ECA ROBOTICS, vous notez sur la fiche d'expertise une puissance de 120 CV alors que ce véhicule a une puissance de 92 CV ; c'est plus que déconcertant de constater semblable erreur, ce d'autant que vous êtes commerciale de la marque PEUGEOT ! 3. Régulièrement lorsque les clients que vous traitez recourent à un financement vous ne leur indiquez pas qu'ils doivent s'acquitter du paiement de la carte grise et du premier loyer lors de la livraison du véhicule. Résultat lorsque ce paiement leur est demandé ils s'en étonnent et considèrent cette demande de paiement comme un désagrément provoquant leur fort mécontentement : il en a été ainsi pour le gérant de la SARL 106, Madame [E] gérante de l'auto-école « l'Auto-Ecole ». 4. Monsieur [H] a presque fait un scandale parce que vous ne vous êtes pas souciée de lui fixer un RDV pour la livraison du véhicule qu'il a acheté. 5. Vous acceptez de prendre en compte la commande pour simple mail de 3 véhicules neufs expert dont l'achat est financé pour 2 d'entre eux par CREDIPAR, et pour le troisième par un crédit bail extérieur, alors que chaque commande doit faire l'objet d'un bon de commande signé par le client et qu'aucune commande ne peut être remontée tant que l'accord de financement ne nous est pas parvenu. Vous avez fait fi de ces règles fondamentales ce qui aujourd'hui coûte très cher à l'entreprise : en effet, le client n'ayant pas donné suite à ce qui n'était pour lui qu'une simple intention d'achat, les 3 véhicules EXPERT immatriculés de votre fait se retrouvent dans le stock de la concession et subissent, chaque jour qui passe, une dépréciation. 6. Vous prenez une commande de 3 véhicules 2008 auprès de l'auto-école « l'Auto-Ecole » ; la livraison ne se faisant pas à la date prévue, nous sommes contraints de mettre à sa disposition un véhicule de location. Au moment de la livraison des véhicules en juillet, il a fallu faire le constat a) que les dossiers que vous avez traités étaient incomplets b) que CREDIPAR avait classé le dossier faute d'avoir fourni la caution de la gérante. L'acte de cautionnement a dû être refait à 4 reprises, et encore nous relevons qu'il demeure incomplet, la signature de la cliente n'étant pas précédée de la mention « bon pour consentement exprès au cautionnement ». Une insuffisance professionnelle aussi caractérisée n'est pas tolérable, pas plus que l'état alcoolisé dans lequel vous vous présentez au travail régulièrement et qui est remarqué par vos collègues. Nous ne pouvons pas non plus accepter les abus que vous commettez au détriment de la société GEMY, en utilisant la carte carburant de l'entreprise non pas pour alimenter le réservoir de votre véhicule de fonction qui consomme du Diesel, mais pour alimenter le réservoir d'un autre véhicule qui consomme de l'essence et qui, selon vos affirmations est celui de votre fille. Les relevés de la carte carburant que vous utilisez font ainsi ressortir qu'entre le 2 juin 2017 et le 31 juillet 2017, vous avez alimenté le réservoir du véhicule de votre fille à 11 reprises pour un montant total de 347,45€. Le relevé de carte carburant qui nous est adressé chaque fin de mois, fait ressortir que le même jour, à quelques minutes d'intervalle, vous assurez une alimentation en gazole de votre véhicule société et une alimentation en essence sans plomb du véhicule de votre fille. (relevé du 30 juin 2017 : dépense gazole à 9h24, dépense sans plomb à 9h37). De même, au mois d'août et alors que vous étiez en congés, vous utilisez la carte carburant de l'entreprise à 4 reprises pour un montant supérieur à 150€ ; or, vous n'ignorez pas que s'agissant d'une carte professionnelle à usage strictement professionnel, il est interdit de l'utiliser à des fins personnelles, c'est-à-dire pendant la période de congés et pendant les week-ends. Les faits ci-dessus énoncés nous conduisent à prononcer à votre encontre un licenciement pour faute grave, à effet immédiat, sans exécution d'un préavis et privatif de l'indemnité de licenciement. En effet, votre comportement ne nous permet pas de vous conserver pendant le préavis durant lequel vous pourriez continuer à porter atteinte à l'image de la société et commettre des exactions à notre détriment, vous rappelant que vous avez reconnu avoir prêté le véhicule de fonction qui vous est confié, à votre mari pour ses besoins personnels, sans bien sûr nous aviser et alors que cela est strictement interdit. » La lettre de licenciement comprend de manière explicite l'énoncé de six motifs d'insuffisance professionnelle et d'une faute grave. Sur la prescription de plusieurs faits reprochés : Mme [S] soulève la prescription de plusieurs faits qui lui sont reprochés, arguant que ceux-ci étaient connus de la société Gemy Côte d'Azur depuis plus de deux mois à la date du licenciement. La cour relève que les faits en question sont présentés dans la lettre de licenciement à l'appui de l'insuffisance professionnelle reprochée et non de la faute grave. Or, l'insuffisance professionnelle est un motif non disciplinaire. Dès lors, les règles applicables au licenciement disciplinaire, et notamment celle relative à la prescription de la faute prévues par les dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail, ne peuvent être invoquées par la salariée. Sur les carences professionnelles reprochées : L'employeur fait état d'erreurs professionnelles répétées de la part de la salariée. Il en évoque six dans la lettre de licenciement. Sur les erreurs figurant sur la fiche du véhicule de reprise du véhicule Scénic de Mme [V] : Pour en justifier, l'employeur communique : - la fiche de reprise du véhicule du 16 octobre 2016 complétée par Mme [S] qui mentionne manuscritement que les quatre pneus du véhicule sont neufs et le kilométrage est de 104000 km et estime les réparations au niveau de la mécanique à 500,00 euros et les frais de carrosserie à 600,00 euros ; - une facture du 18 août 2017 qui mentionne 913,66 euros TTC de remise en état (hors carrosserie) et 115823 km. La société Gémy Côte d'Azur relève dans ses écritures s'interroger aujourd'hui sur le fait que la salariée n'ait pas cherché à favoriser une amie (Mme [V] ) au regard des adresses identiques des deux femmes. Mme [S] conteste les erreurs reprochées et explique l'état du véhicule à la reprise effective par le fait que, la livraison du véhicule commandé ayant pris du retard, la cliente a continué à utiliser son véhicule pendant les cinq mois d'attente. Eu égard au délai entre l'estimation du véhicule et sa reprise effective, les erreurs invoquées ne seront pas retenues. Sur l'erreur figurant sur la fiche du véhicule de reprise du véhicule 308 d'Eca Robotics : La société Gémy Côte d'Azur verse aux débats les pièces suivantes : - le bon de commande du 23 février 2017 d'un véhicule Peugeot 308 par Eca Robotics ; - le procès-verbal de réception du 11 avril 2017 du véhicule ; - la fiche descriptive et de reprise en date du 7 avril 2017. L'employeur indique Mme [S] a, lorsque l'erreur lui a été signalée, détruit la fiche de reprise erronée et refait une fiche descriptive de reprise mentionnant la puissance réelle du véhicule. Mme [S] conteste être à l'origine de l'erreur de puissance lors de la reprise du véhicule 308. Elle explique qu'il revenait, pour les procédures de reprise LLD, au chef des ventes de véhicules d'occasion d'établir la fiche de reprise. En l'état des éléments produits (document de reprise du 7 avril 2017 mentionnant la bonne puissance du véhicule), l'erreur invoquée imputée à Mme [S] est insuffisamment caractérisée. Sur l'absence d'information du client concernant le paiement de la carte grise et du premier loyer lors de la livraison du véhicule : A l'appui de cette erreur, l'employeur communique une autorisation de prélèvement SEPA de la SARL 106 non signée. L'appelante fait valoir que l'information du client sur le paiement de la carte grise et du premier loyer lors de la livraison du véhicule incombait à la secrétaire de livraison, Mme [G]. Elle produit une attestation de Mme [E], gérante de l'auto-école, qui indique qu'elle était informée qu'elle devait s'acquitter du paiement de la carte grise lors de la livraison et précise qu'il ne s'agissait pas du premier véhicule qu'elle achetait à la société. La société Gémy Côte d'Azur ne justifie pas sur la base de la pièce produite d'une absence d'information complète du client lors de la vente et d'un mécontentement de celui-ci. Cette erreur n'est donc pas établie. Sur l'absence de fixation d'un rendez-vous pour la livraison d'un véhicule acheté : L'employeur produit aux débats les pièces suivantes : - un courriel du 6 juillet 2017 de Mme [G], secrétaire commerciale sociétés, indiquant que Mme [S] a omis de recontacter un client pour fixer un rendez-vous pour la livraison de son véhicule contrairement à ses engagements ; - une attestation du 28 novembre 2018 de Mme [G] qui explique que son travail 'consistait à traiter les dossiers des ventes faites par les vendeurs sociétés, à appeler les clients afn de fixer les rendez-vous et à faire la livraison administrative' et précise que que Mme [S] lui remettait souvent des dossiers incomplets et n'informait pas régulièrement les clients sur toutes les modalités concernant les crédits. Mme [S] rétorque que la prise de rendez-vous pour la livraison du véhicule relevait des tâches de Mme [G], secrétaire de livraison, ce que semble d'ailleurs indiquer cette dernière aux termes de son attestation. Cette erreur n'est donc pas démontrée. Sur la commande passée de trois véhicules sans accord de financement : L'employeur expose, s'agissant de la vente des trois véhicules Peugeot expert, qu'il revenait à Mme [S], en sa qualité de conseillère commerciale, de décider des avis de vente et de s'assurer de l'accord de financement avant de donner son accord pour les avis de vente. Il indique que les trois véhicules ont dû être vendus a posteriori par ses collègues avec des pertes conséquentes. Il précise que Mme [S] avait indiqué que l'immatriculation d'un véhicule sur trois était possible car elle ne disposait pas des mandats d'immatriculation de la banque du client pour les deux autres véhicules. Pour en justifier, la société intimée se réfère aux pièces suivantes : - un courriel du 17 mars 2017 du dirigeant de la société Aérautec adressé à Mme [S] indiquant : 'Madame [S] bonjour, Par le présent mail, je vous confirme commander les 3 véhicules en stock. Merci de me contacter pour venir signer les bons de commande correspondants. Bien à vous'; - un courriel du 20 mars 2017 du dirigeant de la société Aérautec adressé à Mme [S] indiquant : 'A financer 1 des 3 sur société Kbis en pj'; - le certificat provisoire d'immatriculation du véhicule [Immatriculation 4] ; - trois bons de commande Aérautec Méditerranée signés par M. [X] ; - trois feuilles de calcul des 'aides produit Peugeot professionnel' pour les trois véhicules Peugeot Expert signés par M. [X] ; - deux certificats cfimmatriculation provisoire au nom de Gémy [Localité 7] ; - la fiche de gestion du véhicule neuf VN 001748 ; - la fiche de gestion du véhicule neuf VN 002351 ; - la fiche de gestion du véhicule neuf VN 001924. La salariée rétorque que sous l'ancienne direction et depuis son embauche, la validation de commandes par courriel pour les sociétés suffisait pour commander ou réserver des véhicules. Elle indique que c'est la raison pour laquelle elle a réservé les véhicules qui étaient déjà en stock. Elle ajoute que la commande en elle-même n'a donc pas engendré de frais pour l'entreprise et que les frais et la dépréciation de la valeur des véhicule ont été occasionnés par leur immatriculation décidée par M. [X], responsable de la société Gemy Côte d'Azur, afin de remplir ses objectifs du mois (fonctions du nombre d'immatriculations de véhicule dans le mois). Elle dit avoir demandé dès avril 2017 à Mme [G], secrétaire de livraison, et à M. [X] de ne pas les immatriculer après des tentatives vaines pour joindre le client. Après vérifications, les trois bons de commande au nom de la société Aerautec Méditerranée et feuilles de calcul des 'aides produit Peugeot professionnel' sont signés par M. [X], chef des ventes Véhicules neufs. Les trois véhicules ont été commandés, selon les fiches de gestion, le 28 novembre 2016 et le 27 décembre 2016, ce qui accrédite la version de la salariée selon laquelle les véhicules étaient déjà en stock dans la concession le 17 mars 2017. Ensuite, le seul véhicule immatriculé de manière provisoire pour la société Aérautec Méditerranée (locataire) l'a été à la date du 31 mars 2017, soit avant que la salariée demande, selon ses dires, de ne pas procéder aux immatriculations. Il est donc retenu une erreur de la salariée concernant l'immatriculation provisoire d'un des trois véhicules. S'agissant de la commande des trois véhicules 2008 : La société Gémy Côte d'Azur fait valoir que Mme [S] a pris commande de trois véhicules utilitaires devant être livrés le 15 juillet 2017 et financés par Crédipar sans que le dossier soit complet et notamment que l'acte de de cautionnement soit signé par la cliente, qui a dû revenir à la concession le 18 août 2017 pour le compléter et signer. Elle communique : - l'acte de cautionnement du 18 août 217 ; - le bon de commande de la SARL 106 ; - une attestation de Mme [N], chargée d'affaires, qui fait état d'un problème dans un des dossiers suivis par Mme [S] ('L'Auto-école [E]') et explique : 'Mme [S] a pris l'initiative de livrer les véhicules destinés à cette cliente sans avoir obtenu préalablement l'accord de financement. Il s'est avéré que la cliente était fichée Banque de France, que son chèque d'acompte était sans provision. Mme [S] a menti délibérément sur le dossier en affirmant avoir eu un accordsur le système informatique de Peugeot financement ; accord qui aurait ensuite disparu... ce qui matériellement est impossible'. La salariée n'évoque pas l'acte de cautionnement. Elle verse aux débats une attestation du 30 novembre 2017 de Mme [E], gérante de la SARL 106, qui expose ne pas avoir pu se rendre 'au rendez-vous pour des raisons de santé' et s'être présentée 'le 18/08/2017 pour prendre livraison' de son 'véhicule'. Elle ajoute que Mme [S] a 'toujours été bienveillante, à mon écoute et surtout très professionnelle'. Il ne fait pas débat que Mme [S] était en charge de cette commande. Il est donc établi une erreur de cette dernière eu égard à la la tardiveté de la signature d'un acte de cautionnement conforme, plus d'un mois après la date prévue de livraison du véhicule. La société Gémy Côte d'Azur mentionne dans la lettre de licenciement que la carence professionnelle de la salariée s'expliquait par l'état alcoolisé dans lequel elle se présentait au travail et qui était toléré par son ami, M. [B]. Elle verse aux débats trois attestations de salariés de l'entreprise qui le confirment. M. [T] indique dans son attestation que 'ces faits connus de tous etaient couverts et acceptés par le directeur de l'époque'. Il précise que : 'Ces états alcoolisés étaient surtout visibles après le déjeuner et en fin de journée. Ce qui laisse à penser qu'elle buvait dans l'après-midi incognito. Haleine forte, yeux brillants, état d'excitation anormal, tremblement de main étaient fréquents. Des canettes de bière ont été retrouvé dans sa poubelle et ses tiroirs de bureau'. Il résulte de ce qui précède que seule deux erreurs sont établies et que l'insuffisance professionnelle invoquée est insuffisamment caractérisée. Sur le grief lié à l'utilisation frauduleuse de la carte carburant : La société Gemy Côte d'Azur fait valoir que l'attention du nouveau directeur, M. [J] [C] a été attirée par l'utilisation faite de la carte carburant par Mme [S] durant sa période de congés d'été 2017 et l'alimentation d'un véhicule essence alors que son véhicule de fonction consomme du diesel. Elle pointe la méconnaissance par cette dernière de la charte à laquelle est soumis chaque salarié de l'entreprise et précise que lors de l'entretien préalable, Mme [S] a reconnu avoir utilisé ladite carte pour alimenter le véhicule de sa fille. A l'appui de ce grief, l'employeur produit les pièces suivantes : - la chartre utilisation véhicules signée par Mme [S] le 16 novembre 2015 qui précise que lorsqu'une carte carburant est remise au salarié, 'cette dernière est à usage exclusif du salarié et pour les seuls besoins de ses fonctions. Il est précisé que cette carte ne peut être utilisée les week-ends, pendant les congés et les jours fériés' ; - 11 récapitulatifs d'achat de carburant sans plomb 95 avec la carte carburant n° [XXXXXXXXXX03] entre le 2 juin 2017 et le 31 juillet 2017 et 7 récapitulatifs d'achat de carburant Gazole sur la période du 2 juin au 4 septembre 2017 (dont 4 au mois d'août alors que la salariée est en congés) ; - un extrait des conclusions de première instance de l'appelante (page 38 et 39) indiquant : 'De plus, contrairement à la charte d'utilisation des véhicule, il est d'usage dans l'entreprise que les salariés utilisent cette carte également pour des besoins personnels, notamment en faisant le plein pendant leur congé, week-end en mettant de l'essence le vendredi soir avant 20 et le lundi matin à partir de 8h. Pièce 25 Cette pratique est parfaitement connue de la Direction qui la tolérait jusqu'à présent et ce même pendant les congés payés des vendeurs. Ce n'est qu'en février 2018 que la Direction a fait savoir aux vendeurs au cours d'une réunion des ventes qu'il fallait éviter l'utilisation de la carte essence le vendredi soir et le lundi matin... mais ne l'a pas interdit !'; - quatre attestations de responsables ou directeurs de concessions (M. [Y], M. [Z], M. [U], M. [F]) et une attestation d'une chargée d'affaire, Mme [N] qui confirment l'usage exclusivement professionnel de la carte carburant et l'interdiction de son usage durant les vacances, week-ends et jours fériés. Mme [S] rétorque, s'agissant de l'utilisation de la carte carburant entre juin et juillet 2017, que l'achat de carburant gazole n'était pas destiné au véhicule de sa fille qui n'était pas alors titulaire du permis de conduire et n'avait pas de véhicule. Elle explique ensuite l'achat de deux types de carburant hors période de vacances par la nécessité de récupérer des véhicules sur d'autres sites pour assurer des essais avec les clients. Or, elle précise qu'il pouvait être nécessaire d'alimenter les véhicules d'essai en carburant. Elle indique, concernant le mois d'août 2017, avoir laissé la carte carburant dans son bureau et ne pas être à l'origine des utilisations. Elle ajoute que la carte a été utilisée avant 7 heures du matin dans une station service se trouvant à 15 minutes de son domicile et de la concession, ce qui selon elle ne correspond pas à ses habitudes. Elle évoque enfin un acharnement de l'employeur à son encontre et une volonté de se débarrasser d'elle. Elle dit se demander si les relevés des autres vendeurs ont été examinés, si des justificatifs leur ont été réclamés et s'ils ont fait l'objet d'une mesure de licenciement. La salariée communique les pièces suivantes : - une attestation de M. [O] qui indique sans préciser de date avoir 'accompagné Mme [S] sur la concession de [Localité 5] pour récupérer un 3008 EAT6 pour effectuer des essais. Nous prenions alors son véhicule pour y aller afin qu'elle puisse mettre du diesel, je la suivais avec la 3008 EAT6 dans lequel nous mettions de l'essence' ; il ajoute qu'ils avaient des quotas et qu'en tant que vendeurs société, ils avait beaucoup d'essais et n'avaient pas de compte à rendre sur leur consommation ; - une carte grise d'un véhicule Peugeot 108 immatriculée le 29 mai 2017 mentionnant pour l'adresse du titulaire de la carte grise : '[S] [D]' puis son adresse et comme carburant 'ES' (essence) ; - une photographie d'un étui ouvert avec la carte carburant n° [XXXXXXXXXX03] et un papier avec le code mentionnant le code. En l'état de ces éléments, le grief lié à l'utilisation par Mme [S] de la carte carburant professionnelle à des fins personnelles est établi. Il est relevé le caractère non circonstancié de l'attestation de M. [O] (aucune date mentionnée) ainsi que les lieux et horaires auxquels ont été procédés les achats de carburant. Seize achats de carburant ont lieu dans la même station-service à [Localité 5] (station Leclerc d'[Localité 6]) située à environ 15 minutes du domicile de la salariée avec la carte qui lui a été attribuée. Par ailleurs, les achats ont ensuite été effectués à plusieurs reprises en dehors des horaires d'ouverture (ou très proches de la fermeture) de la concession automobile (6h55, 6h58, 6h53, 7h56, 18h45, 18h48, 20h19) ce qui rend peu crédibles les explications de Mme [S], qui fait état en première instance d'un usage ou tolérance généralisée dans l'entreprise (dont elle ne justifie pas) permettant aux salariés d'utiliser la carte carburant pour des besoins personnels. Il résulte de l'examen ci-dessus que seuls deux des faits énoncés dans la lettre de licenciement, comme relevant de l'insuffisance professionnelle sont caractérisés et que ceux-ci sont insuffisants à caractériser une insuffisance professionnelle de Mme [S] pour justifier la rupture de son contrat de travail. Par contre, le grief relevant d'une faute disciplinaire est établi. Il constitue par le caractère répété de l'utilisation de la carte carburant à des fins non professionnelles une faute grave justifiant la rupture immédiate du contrat de travail. En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'une faute grave et débouté Mme [S] de ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, d'une indemnité de licenciement et d'une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire : Il résulte de l'article 1231-1 du code civil, même lorsqu'il est justifié par une faute grave du salarié, le licenciement peut causer à celui-ci, en raison des circonstances vexatoires qui l'ont accompagné, un préjudice dont il est fondé à demander réparation. Il incombe au salarié de rapporter la preuve d'une faute de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement et celle d'un préjudice qui en est résulté pour lui. Mme [S], à qui incombe la charge de la preuve, ne justifie pas de circonstances vexatoires ayant accompagné la rupture de son contrat de travail. S'agissant des faits reprochés, il est relevé que l'utilisation de la carte professionnelle pour un usage non professionnel a été retenue et que l'état alcoolique récurrent de la salariée décrit pour expliquer une insuffisance professionnelle et des erreurs répétées est attesté par quatre témoignages. L'appelante est par conséquent déboutée de sa demande de dommages-intérêts de ce chef et qu'il convient de confirmer le jugement entrepris de ce chef. Sur les demandes accessoires : Vu la solution donnée au litige, il y a lieu d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens et débouté Mme [S] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Gemy Côte d'Azur est condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Mme [S] la somme de 2 000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Elle est déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement reposait sur une faute grave, débouté Mme [D] [S] de ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, d'une indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour licenciement vexatoire, STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE la société Gemy Côte d'Azur à payer à Mme [D] [S] les sommes suivantes : -  7 242,80 euros de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires, outre 724,28 euros au titre des congés payés afférents, - 758,47 euros à titre d'indemnité pour contrepartie obligatoire en repos non prise, - 31'949,76 euros d'indemnité pour travail dissimulé, - 300,00 euros de dommages et intérêts pour non respect des temps de repos et des durées maximales de travail, CONDAMNE la société Gemy Côte d'Azur aux dépens de première instance et d'appel, CONDAMNE la société Gemy Côte d'Azur à payer à Mme [D] [S] la somme de 2 000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, DEBOUTE .la société Gemy Côte d'Azur de sa demande au titre des frais irrépétibles. Le Greffier Le Président