Cour d'appel, 06 décembre 2022. 21/03101

PhD/ND Numéro 22/4278 COUR D'APPEL DE PAU 2ème CH - Section 1 ARRET DU 06/12/2022 Dossier : N° RG 21/03101 - N° Portalis DBVV-V-B7F-H7OR Nature affaire : Appel sur une décision relative à la désignation, au remplacement ou à la mission d'un expert, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur Affaire : S.A.R.L. BOULANGERIE PATISSERIE ABERT PERE ET FILS C/ S.E.L.A.S. EGIDE S.E.L.A.R.L. SELARL EKIP' Grosse délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 06 décembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 11 Octobre 2022, devant : Monsieur Philippe DARRACQ, magistrat chargé du rapport, assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l'appel des causes, Philippe DARRACQ, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Marc MAGNON et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller Madame Joëlle GUIROY, Conseillère qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.R.L. BOULANGERIE PATISSERIE ABERT PERE ET FILS immatriculée au RCS de Pau sous le n° 097 281 182, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège 4 Rue Maréchal Joffre 64000 PAU Représentée par Me Vincent LIGNEY de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU INTIMEES : S.E.L.A.S. EGIDE es-qualité sise [Adresse 2], établissement secondaire de la SELAS EGIDE, immatriculée au RCS de Toulouse sous le n° 522 287 689, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège Représentée par Me Jean Michel GALLARDO, avocat au barreau de PAU S.E.L.A.R.L. EKIP' immatriculée au RCS de Bordeaux sous le n° 453 211 393, dont le siège social est situé [Adresse 1], prise en la personne de Maître [B] [G], prise en son établissement secondaire de [Localité 4] situé [Adresse 3], agissant en qualité de Liquidateur judiciaire de la SARL BOULANGERIE PATISSERIE ABERT PÈRE ET FILS, fonctions à elle conférées par Ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Pau du 20 juillet 2016 Représentée par Me Camille ESTRADE, avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 07 SEPTEMBRE 2021 rendue par le PRESIDENT DU TC DE PAU FAITS - PROCEDURE - PRETENTIONS et MOYENS DES PARTIES Par jugement du 2 septembre 2014, le tribunal de commerce de Pau a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la SARL Boulangerie pâtisserie Abert père et fils, convertie en liquidation judiciaire le 28 avril 2015, la selarl [N] et associés étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement du 30 septembre 2014, le même tribunal a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la société Compagnie boulangère, bailleresse des locaux d'exploitation de la société précitée, convertie en liquidation judiciaire le 28 avril 2015, la selarl [N] et associés étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire. Mme [R], gérante des deux sociétés, a relevé appel des jugements de liquidation judiciaire. Par deux arrêts du 9 mars 2016, la cour d'appel de Pau a annulé chacun des jugements de liquidation judiciaire et prononcé la liquidation judiciaire de chaque société en désignant la selarl [N] et associés en qualité de liquidateur judiciaire, renvoyant l'affaire devant le tribunal pour la désignation du juge-commissaire et la fixation d'une date de clôture de la liquidation judiciaire. La selarl [N] et associés a fait part au juge-commissaire désigné dans le jugement annulé qu'elle se trouvait en situation de conflits d'intérêt entre les deux débiteurs. Par requête du 22 juin 2016, ce juge-commissaire a saisi le président du tribunal de commerce de Pau d'une demande de remplacement de la selarl [N] par la selarl Ekip' en qualité de liquidateur judiciaire de la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils, sur le fondement de l'article L. 621-7 alinéa 6 du code de commerce. Par ordonnance du 20 juillet 2016, le président du tribunal de commerce a ordonné le remplacement de la selarl [N] et associés par la selarl [B] [G], ensuite devenue la selarl Ekip', en qualité de liquidateur judiciaire de la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils. La société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils a relevé appel de cette ordonnance pour excès de pouvoir, motif pris de l'irrégularité de la saisine du président du tribunal de commerce par un juge-commissaire, sans qualité, dont la désignation avait été annulée. Par arrêt du 13 avril 2021, la cour d'appel de Pau a déclaré la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils irrecevable en son appel, faute de caractériser un excès de pouvoir. Suivant exploit du 20 juillet 2021, la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils a fait assigner en référé la selas Egide, venant aux droits de la selarl [N] et associés, ès qualités et la selarl Ekip' ès qualités, par devant le président du tribunal de commerce de Pau en rétractation de l'ordonnance du 20 juillet 2016 pour excès de pouvoir fondé sur le même moyen tiré de l'irrégularité de la saisine du président du tribunal de commerce de Pau. Par « ordonnance de référé » du 7 septembre 2021, le président du tribunal de commerce de Pau a : - déclaré irrecevable la fin de non-recevoir tirée du défaut de constitution de la selas Egide ès qualités - déclaré la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils irrecevable en sa demande de rétractation de l'ordonnance du 20 juillet 2016, - condamné la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils à payer à la selas Egide ès qualités et à la selarl Ekip' ès qualités une somme de 2.000 euros chacune sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - débouté la selas Egide ès qualités et la selarl Ekip' ès qualités du surplus de leurs demandes - dit que les dépens passeront en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils. Par déclaration faite au greffe de la cour le 16 septembre 2021, la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils a relevé appel de cette ordonnance. Suivant avis notifié aux parties le 21 mars 2022, le ministère public a conclu à l'irrecevabilité de l'appel, et, subsidiairement, à la confirmation de l'ordonnance entreprise. La procédure a été clôturée par ordonnance du 13 avril 2022. *** Vu les dernières conclusions notifiées le 18 janvier 2022 par la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils qui a demandé à la cour, au visa des articles 490, 496 et 497 du code de procédure civile, L. 621-7 alinéa 6 du code de commerce, 122 et 114 du code de procédure civile, de : - déclarer recevable son appel et rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de son appel - réformer l'ordonnance entreprise - déclarer recevable sa demande en rétractation de l'ordonnance présidentielle du 20 juillet 2016 pour excès de pouvoir - prononcer la nullité de la requête présentée le 22 juin 2016 par un juge-commissaire dépourvue de qualité à cet effet - rétracter l'ordonnance du 20 juillet 2016 en ce qu'elle a désigné la selarl Ekip' ès qualités en qualité de liquidateur judiciaire en remplacement de la selas Egide ès qualités - condamner in solidum la selas Egide ès qualités et la selarl Ekip' ès qualités à lui payer une somme de 6.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure. * Vu les dernières conclusions notifiées le 18 janvier 2022 par la selas Egide ès qualités qui a demandé à la cour, au visa des articles L. 661-6, L. 621-7 et R. 621-17 du code de commerce, de : A titre principal : - dire que l'appelant n'a pas qualité - dire et juger qu'il n'y a pas d'excès de pouvoir - déclarer l'appel irrecevable. A titre subsidiaire : -confirmer l'ordonnance entreprise. A titre infiniment subsidiaire, en cas de réformation de l'ordonnance retenant une fin de non-recevoir : - rejeter la demande d'annulation de l'ordonnance - dire et juger que le conflit d'intérêts est établi et qu'il justifiait la désignation de la selarl Ekip' ès qualités - débouter la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils de ses demandes. Dans tous les cas, ajoutant aux condamnations prononcées en première instance, condamner l'appelante à lui payer une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. * Vu les dernières conclusions notifiées le 2 février 2022 par la selarl Ekip' ès qualités qui a demandé à la cour, au visa des articles L. 661-6-1, 1° et L. 661-7 alinéa 1er et L. 621-7 du code de commerce, 31 et 122 du code de procédure civile, de : - déclarer irrecevable et injustifié l'appel de la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils. A titre principal : - dire et juger que la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils n'a pas qualité pour agir - dire et juger qu'il n'y a pas excès de pouvoir - en conséquence, déclarer l'appel irrecevable. A titre subsidiaire : - confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a déclaré irrecevable la demande de rétractation de l'ordonnance du 20 juillet 2016 - déclarer irrecevable l'action engagée par la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils. A titre infiniment subsidiaire : - déclarer la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils mal fondée en ses demandes - débouter la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils de ses demandes. MOTIFS En application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Il n'y a donc pas lieu d'examiner la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité des conclusions de la selas Egide ès qualités soulevée mais non reprise dans le dispositif des conclusions de la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils. 1 - sur la recevabilité de l'appel En liminaire, la cour rappelle que le recours en rétractation d'une ordonnance sur requête rendue en application des articles 493 et suivants du code de procédure civile, relève de la compétence du juge qui l'a rendue, statuant en référé mais avec les seules attributions juridictionnelles du juge des requêtes et non du juge des référés. En l'espèce, c'est donc improprement que l'appelant désigne à l'envie le premier juge comme « le juge des référés ». En l'état, il faut postuler que la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils a bien saisi le président du tribunal de commerce, sur le fondement des articles 493 et suivants du code de procédure civile, d'un recours en rétractation-nullité, pour excès de pouvoir, contre son ordonnance du 20 juillet 2016 sur saisine du juge-commissaire du 22 juin 2016. En application de l'article 490 du code de procédure civile, cette ordonnance de référé statuant sur un recours en rétractation est susceptible de faire l'objet d'un appel dont la recevabilité est indépendante de la question de l'existence du recours en rétractation comme de celle de la fermeture de toute voie de recours au profit du débiteur contre une décision statuant sur le remplacement du liquidateur judiciaire, ces questions touchant le fond de l'appel contre l'ordonnance déférée. Par conséquent, les fins de non-recevoir de l'appel soulevées par les intimées, pour fermeture de tout recours contre l'ordonnance ayant remplacé le liquidateur judiciaire, confondant la recevabilité et le bien fondé de l'appel, seront rejetées. 2 - sur la recevabilité de la demande de rétractation L'article R. 662-1 du code de commerce dispose que les règles du code de procédure civile sont applicables dans les matières régies par le livre VI de la partie législative du code de commerce, à moins qu'il n'en soit disposé autrement par le présent livre. L'article L. 661-6, 1° du code de commerce dispose que ne sont susceptibles que d'un appel de la part du ministère public les jugements ou ordonnances relatifs à la nomination ou au remplacement de l'administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan, du liquidateur, des contrôleurs, du ou des experts. En outre, la procédure de remplacement des organes de la procédure collective est régie par les dispositions spéciales de l'article L. 621-7 du code de commerce, en matière de sauvegarde et de redressement judiciaire, et de l'article L. 641-1-1 en matière de liquidation judiciaire. Selon l'article L. 641-1-1 alinéa 4 du code de commerce, lorsque le liquidateur demande son remplacement, le président du tribunal, saisi à cette fin par le juge-commissaire, est compétent pour y procéder. Il statue par ordonnance. En application de l'ensemble des textes précités, exclusifs des dispositions de l'article 496 du code de procédure civile, l'ordonnance présidentielle de remplacement du liquidateur judiciaire ne peut faire l'objet d'aucun recours par le débiteur, seule la voie de l'appel étant ouverte au ministère public. Et, en cas d'excès de pouvoir du président du tribunal, le débiteur est seulement recevable à former un appel-nullité contre l'ordonnance présidentielle et non un recours-nullité en rétractation. En l'espèce, nonobstant le visa erroné du texte applicable, l'ordonnance présidentielle a statué sur le remplacement du liquidateur judiciaire conformément aux dispositions de l'article L. 641-1-1 du code de commerce. Par conséquent, la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils n'est pas recevable à exercer un recours en rétractation-nullité contre l'ordonnance présidentielle du 20 juillet 2016. C'est donc à bon droit que le premier juge a déclaré la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils irrecevable en sa demande de rétractation. L'ordonnance entreprise sera confirmée de ce chef. La selarl Ekip' ès qualités n'a pas demandé la confirmation de l'ordonnance ayant condamné la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils à lui payer les frais irrépétibles de première instance ni sollicité une quelconque indemnité de ce chef à hauteur d'appel. En tout état de cause, il y a lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise sur les frais irrépétibles et de débouter, à hauteur d'appel, la selas Egide ès qualités de ses demandes de ce chef. PAR CES MOTIFS la cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, REJETTE les fins de non-recevoir tirées de l'irrecevabilité de l'appel de la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils, CONFIRME l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a déclaré irrecevable le recours en rétractation-nullité formé contre l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Pau rendue le 20 juillet 2016 ayant désigné la selarl Ekip' en qualité de liquidateur judiciaire de la société Boulangerie pâtisserie Abert père et fils en remplacement de la selarl [N] et associés, devenue la selas Egide et employé les dépens en frais de liquidation judiciaire, DIT que les dépens d'appel seront employés en frais de liquidation judiciaire, INFIRME l'ordonnance entreprise sur les frais irrépétibles, et statuant à nouveau, CONSTATE que la selarl Ekip' ès qualités n'a saisi la cour d'aucune prétention sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, DEBOUTE la selas Egide ès qualités de ses demandes de ce chef. Le présent arrêt a été signé par Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile. La Greffière La Présidente