Cour d'appel, 04 février 2026. 25/00481

Arrêt n° du 4/02/2026 N° RG 25/00481 IF/FJ Formule exécutoire le : à : COUR D'APPEL DE REIMS CHAMBRE SOCIALE Arrêt du 4 février 2026 APPELANTE : d'un jugement rendu le 26 février 2025 par le Conseil de Prud'hommes de REIMS, section Encadrement (n° F 23/00544) S.A.R.L. [6] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Makani KOUROUMA, avocat au barreau de PARIS INTIMÉ : Monsieur [E] [D] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par la SELARL GP AVOCATS ASSOCIES, avocats au barreau de REIMS DÉBATS : En audience publique, en application des dispositions de l'article 914-5 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 décembre 2025, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle FALEUR, conseiller, chargé du rapport, qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré ; elle a été mise en délibéré au 4 février 2026. COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré : Monsieur François MÉLIN, président Madame Marie-Laure BERTHELOT, conseiller Madame Isabelle FALEUR, conseiller GREFFIER lors des débats : Monsieur Francis JOLLY, greffier ARRÊT : Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur François MÉLIN, président, et Monsieur Francis JOLLY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. * * * * * Faits et procédure : Par contrat à durée indéterminée du 11 avril 2016, Monsieur [E] [D] a été embauché par la société [6] à compter du 1er septembre 2016, en qualité de responsable technique et commercial d'échafaudage, statut cadre coefficient C 30, dans le cadre d'un forfait annuel de 218 jours de travail moyennant une rémunération forfaitaire brute annuelle payée sur 12 mois d'un montant de 60'000 euros, outre un intéressement semestriel brut correspondant à 6 % de la marge brute prenant effet après le dépassement des 1'200'000 euros HT de chiffre d'affaire annuel sur la société [6] ou établissements rattachés (rachat ou créations d'autres sociétés). Le contrat précisait qu'il était régi par les dispositions de la convention collective des tracteurs - location de matériel du bâtiment. Le contrat de travail précisait les fonctions de Monsieur [E] [D] : prendre en charge le portefeuille clients existant, développer le portefeuille clients bâtiment et industrie, gérer le planning, gérer l'établissement des études techniques et des plans, participer aux achats et aux locations de matériel auprès des fournisseurs, gérer les actions commerciales telles que mailing et publicité. Par courrier du 4 août 2022, la société [6] en la personne de Monsieur [H] [T], gérant, a notifié à Monsieur [E] [D] un avertissement pour comportement irrespectueux envers la direction et manquements à son contrat de travail, lui reprochant d'être régulièrement injoignable pour ses collègues et clients, d'être parti en congé le 12 juillet 2022 en laissant un planning vide pour les mois de juillet et août sans avoir averti la direction, de ne pas suivre ses plannings, provoquant des pénalités, de ne pas faire de devis et de ne pas exiger d'acompte lors des ventes ou des montages, engendrant des impayés, d'avoir été absent de son poste de travail le 2 août 2022 sans justification. Il lui était notifié que dorénavant il lui serait demandé d'effectuer chaque semaine un compte rendu de son travail (suivi clients, commandes, devis faits et validés, rentabilité des chantiers) et que concernant les primes au-delà de 1'200'000 euros, seuls les chantiers et les ventes suivis dans leur intégralité par ses soins pourraient être pris en compte. Monsieur [E] [D] a été placé en arrêt de travail le 8 septembre 2022. Par courrier du 10 septembre 2022, la société [6] a sollicité la restitution de l'ordinateur portable et du téléphone mobile avec les codes d'accès, les divers plans nécessaires à la réalisation des chantiers et les numéros de téléphone des clients, précisant que le matériel lui serait à nouveau remis lors de sa reprise du travail. Par courrier du 20 septembre 2022, Monsieur [E] [D] a répondu aux griefs formulés par la société [6] dans son courrier d'avertissement du 4 août 2022, déplorant une surcharge de travail et un désengagement de l'employeur dans plusieurs domaines, entraînant de ce fait une baisse de qualité sur les chantiers et une exposition des salariés et clients à des risques de chute. Constatant une modification des conditions d'exécution de son contrat de travail qui entraînerait à nouveau une surcharge de travail et une modification substantielle du contrat en modifiant unilatéralement les modalités de calcul de sa prime trimestrielle sur les chantiers et sur les ventes, il a proposé d'engager des pourparlers en vue de la mise en place d'une rupture conventionnelle. Par courrier recommandé du 17 octobre 2022, Monsieur [E] [D] a avisé l'employeur qu'il avait constaté, sur son bulletin de paie du mois de septembre 2022, l'absence de règlement de sa part variable d'un montant de 9 108,44 euros bruts pour la période du 1er avril 2022 au 7 septembre 2022 ainsi que l'absence de complément de salaire en violation des dispositions de la convention collective nationale métropolitaine des entreprises de la maintenance, distribution et location de matériel agricole, de travaux publics, de bâtiment, de manutention, de motoculture de plaisance et activités connexes (telle que mentionnée sur son bulletin de salaire) Par courrier recommandé du 4 novembre 2022, l'employeur a répondu à Monsieur [E] [D] qu'il convenait qu'il transmette d'une part tous les documents et calculs justifiant sa demande de règlement d'une somme de 9 108,44 euros bruts à titre de rémunération variable, d'autre part tous ses justificatifs d'indemnités journalières de sécurité sociale afin de pouvoir calculer ses indemnités de prévoyance et d'effectuer le maintien de salaire. Par courrier recommandé du 17 novembre 2022, Monsieur [E] [D] a démissionné de son poste déplorant une dégradation de ses conditions de travail depuis plusieurs mois, l'absence de réponse à son courrier très circonstancié du 20 septembre 2022, le non-paiement de son salaire pendant la période de suspension pour maladie en violation des dispositions conventionnelles, précisant que la rupture des relations contractuelles prendrait fin à l'issue d'un préavis de trois mois au regard de la convention collective que l'entreprise avait choisi d'appliquer et qui ne correspondait pourtant pas à son activité, et ajoutant qu'il regrettait de devoir en arriver à cette extrémité qui avait pour cause ces nombreux manquements. L'arrêt maladie de Monsieur [E] [D] a été renouvelé jusqu'à la fin du préavis. Par courrier reçu au greffe le 3 novembre 2023, Monsieur [E] [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Reims aux fins de voir requalifier sa démission en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de voir juger que la convention de forfait était privée d'effet et d'obtenir la condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes à titre de dommages et intérêts et de rappel de salaire. Par jugement du 26 février 2025, le conseil de prud'hommes de Reims a : - dit et jugé que la rupture du contrat de travail initiée par Monsieur [E] [D] en date du 17 novembre 2022 devait être considérée comme une démission ; - dit et jugé que la convention de forfait jours était privée d'effet ; - condamné la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] les sommes suivantes : au titre des heures supplémentaires sur l'année 2019 . 2 068,59 euros au titre des heures supplémentaires à 25 % outre 10 % au titre des congés payés afférents, . 2 857,23 euros au titre des heures supplémentaires à 50 %, outre 10 % au titre des congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires sur l'année 2020 . 14'599,91 euros au titre des heures majorées à 25 % outre 10 % de congés payés afférents, . 20'528,64 euros au titre des heures majorées à 50 %, outre 10 % de congés payés afférents, . 345,45 euros au titre des heures majorées à 100 %, outre 10 % de congés payés afférents . 28'998,99 euros au titre du repos compensateur outre 10 % de congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires sur l'année 2021 . 15'516,55 euros au titre des heures majorées à 25 % outre 10 % de congés payés afférents, . 22'026,30 euros au titre des heures majorées à 50 % outre 10 % de congés payés afférents, . 31'337,52 euros au titre du repos compensateur outre 10 % de congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires sur l'année 2022 . 6 205,76 euros au titre des heures majorées à 25 % outre 10 % de congés payés afférents, . 11'488,93 euros au titre des heures majorées à 50 % outre 10 % de congés payés afférents, . 9 627,20 euros au titre du repos compensateur outre 10 % de congés payés afférents, - ordonné la régularisation de ces sommes auprès des organismes sociaux ; - débouté Monsieur [E] [D] de sa demande de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale du temps de travail hebdomadaire ; - condamné la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] la somme de 100 euros à titre symbolique de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale du temps de travail ; - débouté Monsieur [E] [D] de sa demande de 47'700 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; - condamné la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] la somme de 207,61 euros au titre d'un congé payé défalqué indûment du bulletin de paie d'août 2022 ; - condamné la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] la somme de 17'936,75 euros au titre de sa rémunération variable outre 10 % de congés payés afférents ; - débouté Monsieur [E] [D] de sa demande de 4 484,37 euros au titre de la prime de vacances prévue dans la convention collective du bâtiment (cadres) ; - condamné la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l'instance ; - condamné la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] les intérêts de droit au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes jusqu'au règlement des condamnations ; - ordonné à la société [6] de régulariser les bulletins de paie, le certificat de travail, l'attestation pôle emploi conformément au jugement, sous astreinte de 30 euros par jour pour l'ensemble des documents à compter de trois mois après la notification du jugement, le conseil se réservant la possibilité de liquider l'astreinte ; - dit que les dépens seraient partagés ; - ordonné l'exécution provisoire du jugement en application des articles R 1454-28 du code du travail et 515 du code de procédure civile ; - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; La société [6] a formé appel le 3 avril 2025. Prétentions et moyens des parties : Aux termes de ses conclusions notifiées par RPVA le 18 décembre 2025, auxquelles en application de l'article 455 du code de procédure civile il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, la société [6] demande à la cour : D'INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Reims en ce qu'il a : - dit que le licenciement de Monsieur [E] [D] reposait sur une cause réelle et sérieuse (faute simple) et l'a condamnée à lui payer les sommes suivantes : au titre des heures supplémentaires sur l'année 2019 . 2 068,59 euros au titre des heures supplémentaires à 25 % outre 10 % au titre des congés payés afférents, . 2 857,23 euros au titre des heures supplémentaires à 50 %, outre 10 % au titre des congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires sur l'année 2020 . 14'599,91 euros au titre des heures majorées à 25 % outre 10 % de congés payés afférents, . 20'528,64 euros au titre des heures majorées à 50 %, outre 10 % de congés payés afférents, . 345,45 euros au titre des heures majorées à 100 %, outre 10 % de congés payés afférents, . 28'998,99 euros au titre du repos compensateur outre 10 % de congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires sur l'année 2021 . 15'516,55 euros au titre des heures majorées à 25 % outre 10 % de congés payés afférents, . 22'026,30 euros au titre des heures majorées à 50 % outre 10 % de congés payés afférents, . 31'337,52 euros au titre du repos compensateur outre 10 % de congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires sur l'année 2022 . 6 205,76 euros au titre des heures majorées à 25 % outre 10 % de congés payés afférents, . 11'488,93 euros au titre des heures majorées à 50 % outre 10 % de congés payés afférents, . 9 627,20 euros au titre du repos compensateur outre 10 % de congés payés afférents, - ordonné la régularisation de ces sommes auprès des organismes sociaux ; - l'a condamnée à payer à Monsieur [E] [D] les sommes suivantes : . 100 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale du temps de travail, . 207,61 euros au titre d'un congé payé défalqué indûment du bulletin de paie d'août 2022, . 17'936,75 euros au titre de sa rémunération variable outre 10 % de congés payés afférents, . 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l'instance ; - l'a condamnée à payer à Monsieur [E] [D] les intérêts de droit au taux légal à compter de la saisine du conseil jusqu'au règlement des sommes ; - lui a ordonné de régulariser les bulletins de paie, le certificat de travail et l'attestation pôle emploi conformément au jugement sous astreinte de 30 euros par jour pour l'ensemble des documents à compter de trois mois après la notification du jugement, le conseil se réservant la possibilité de liquider l'astreinte ; - a dit que les dépens seraient partagés ; - a ordonné l'exécution provisoire du jugement en application des articles R 1454-28 du code du travail 515 du code de procédure civile - l'a déboutée de ses demandes plus amples ou contraires ; DE CONFIRMER le jugement pour le reste ; Statuant de nouveau, DE JUGER que la convention collective applicable est celle de la location et location- bail de machines et équipements pour la construction (7732Z) ; DE DÉBOUTER Monsieur [E] [D] de ses demandes de paiement de la partie variable de la rémunération et de la prime de vacances ; DE JUGER que Monsieur [E] [D] ne rapporte pas la preuve de la réalisation des heures supplémentaires et de la réalité des heures supplémentaires effectuées ; DE DÉBOUTER Monsieur [E] [D] de l'intégralité de ses demandes ; DE CONDAMNER Monsieur [E] [D] à lui payer une somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Aux termes de ses conclusions notifiées par RPVA le 1er août 2025, auxquelles en application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, Monsieur [E] [D] demande à la cour : DE JUGER la société [6] recevable et mal fondée en son appel ; DE LE JUGER recevable et bien fondé en son appel incident ; D'INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il l'a débouté de sa demande de requalification de la démission en prise d'acte aux torts de l'employeur ; DE REQUALIFIER la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de la société [6] en invoquant un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; D'INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'application de la convention collective du bâtiment ; Si la cour fait application de la convention collective du bâtiment et confirme la condamnation de l'employeur à lui payer sa rémunération variable, DE CONDAMNER la société [6] à lui payer les sommes suivantes : . 22'650,79 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 10 % de congés payés afférents, . 14'645,31 euros d'indemnité de licenciement, . 72'867 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Si la cour fait application de la convention collective du bâtiment et infirme la condamnation de l'employeur à lui payer sa rémunération variable, DE CONDAMNER la société [6] à lui payer les sommes suivantes : . 20'373,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 10 % de congés payés afférents, . 13'173,01 euros d'indemnité de licenciement, . 54'330 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; A titre subsidiaire, si la cour confirme l'application de la convention collective du matériel agricole et la condamnation de l'employeur à lui payer sa rémunération variable, DE CONDAMNER la société [6] à lui payer les sommes suivantes : . 22'650,79 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 10 % de congés payés afférents, . 12'204,43 euros d'indemnité de licenciement, . 72'867 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; A titre subsidiaire si la cour confirme l'application de la convention collective du matériel agricole et infirme la condamnation de l'employeur à lui payer sa rémunération variable, DE CONDAMNER la société [6] à lui payer les sommes suivantes : . 20'373,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 10 % de congés payés afférents, . 10'977,50 euros d'indemnité de licenciement, . 54'330 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Si par impossible la cour d'appel entendait se saisir du chef de jugement concernant la privation d'effet de la convention de forfait en jours qui n'a pas été frappé d'appel par la société [6], DE CONFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a jugé que la convention de forfait était privée d'effet dans la mesure où il n'a jamais bénéficié d'entretien individuel pendant l'exécution de son contrat de travail ; DE CONFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a : - condamné la société [6] à lui payer les sommes suivantes : au titre des heures supplémentaires sur l'année 2019 . 2 068,59 euros au titre des heures supplémentaires à 25 % outre 10 % au titre des congés payés afférents, . 2 857,23 euros au titre des heures supplémentaires à 50 %, outre 10 % au titre des congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires sur l'année 2020 . 14'599,91 euros au titre des heures majorées à 25 % outre 10 % de congés payés afférents, . 20'528,64 euros au titre des heures majorées à 50 %, outre 10 % de congés payés afférents, . 345,45 euros au titre des heures majorées à 100 %, outre 10 % de congés payés afférents, . 28'998,99 euros au titre du repos compensateur outre 10 % de congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires sur l'année 2021 . 15'516,55 euros au titre des heures majorées à 25 % outre 10 % de congés payés afférents, . 22'026,30 euros au titre des heures majorées à 50 % outre 10 % de congés payés afférents, . 31'337,52 euros au titre du repos compensateur outre 10 % de congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires sur l'année 2022 . 6 205,76 euros au titre des heures majorées à 25 % outre 10 % de congés payés afférents, . 11'488,93 euros au titre des heures majorées à 50 % outre 10 % de congés payés afférents, . 9 627,20 euros au titre du repos compensateur outre 10 % de congés payés afférents, - ordonné la régularisation de ces sommes auprès des organismes sociaux DE CONFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a constaté le dépassement de la durée maximale du travail ; DE CONDAMNER la société [6] à lui payer la somme de 28'200 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale du temps de travail ; DE CONDAMNER la société [6] à lui régler la somme de 47'700 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; DE CONFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Reims en ce qu'il a condamné la société [6] à lui régler la somme de 207,61 euros correspondant à un congé payé défalqué et non pris ; Vu le montant de la rémunération variable de 9 108,44 euros et le règlement partiel opéré par la société [6] sur le solde de tout compte en février 2023 à hauteur de 7371,60 euros, DE CONFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Reims en ce qu'il a condamné la société [6] à lui régler la somme de 1 736,75 euros, outre les congés payés afférents, correspondant à la différence entre le montant des commissions dues et le montant réglé ; D'INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il l'a débouté de sa demande de prime de vacances prévue à la convention collective du bâtiment à hauteur de 4 484,37 euros ; DE CONFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Reims en ce qu'il a condamné la société [6] aux intérêts de droit au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes jusqu'au règlement des condamnations ; Statuant à nouveau, DE CONDAMNER la société [6] à la capitalisation des intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ; DE CONFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a condamné la société [6] à la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau, DE CONDAMNER la société [6] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de l'appel, en plus de la condamnation de première instance ; DE CONDAMNER la société [6] aux entiers dépens de l'instance ; Motifs : I) L'exécution du contrat de travail Sur la convention collective applicable Le conseil de prud'hommes a retenu dans sa motivation que l'activité majoritaire de la société [6] était la pose et la location d'échafaudage, code APE 7732 Z et il a jugé que la convention collective nationale métropolitaine des entreprises de maintenance, distribution et location de matériel agricole, de travaux publics, de bâtiment, de manutention, de motoculture de plaisance et activités connexes, dite [11], du 23 avril 2012 correspondait bien à l'activité principale de la société employeur. Monsieur [E] [D] fait valoir que la convention collective applicable est celle du bâtiment dès lors que l'activité principale de la société consiste en la pose et en la location d'échafaudages. La société [6], qui affirme également que son activité majoritaire est la pose et la location d'échafaudages, demande à la cour, dans le dispositif de ses conclusions, de juger que la convention collective applicable est celle de la location, bail de machines et équipements pour la construction (7732Z). Dans les motifs de ses conclusions elle fait valoir que la convention collective qui correspond au code APE 7732Z est la convention collective nationale métropolitaine des entreprises de maintenance, distribution et location de matériel agricole, de travaux publics, de bâtiment, de manutention, de motoculture de plaisance et activités connexes dite [11] du 23 avril 2012. Selon l'article L 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. Pour déterminer la convention collective applicable, les juges du fond doivent rechercher quelle est la nature de l'activité principale de l'entreprise et vérifier que cette activité entre dans le champ d'application de la convention collective invoquée (Cour de cassation, chambre sociale, 27 Mars 2024 ' n° 22-15.519) En l'espèce les parties s'accordent sur l'activité principale de la société qui est la pose et la location d'échafaudages. Le code NAF/APE qui correspond à cette activité est le code 4399B La convention collective nationale métropolitaine des Entreprises de la maintenance, distribution et location de matériels agricoles, de travaux publics, de bâtiment, de manutention, de motoculture de plaisance et activités connexes, dite [11], prévoit en son article 4 qu'elle concerne les salariés des entreprises dont l'activité économique réelle, exclusive ou principale, est : - le commerce, la location et/ou la réparation : . de tracteurs, machines, matériels, équipements, accessoires et pièces agricoles ; . de matériels, équipements, accessoires et pièces de travaux publics, de bâtiment et de manutention ; . de matériels, équipements, accessoires et pièces de motoculture de plaisance, de jardins et d'espaces verts ; - la maréchalerie ; - personnes morales constituées à la fin exclusive de contrôler ou gérer des entreprises relevant du champ professionnel de la CCN (sociétés holding, sociétés de portefeuille ou sociétés ad hoc de gestion administrative) Elle cite notamment le code [5] : location et location-bail de machines et équipements pour la construction. Or la société [6], outre l'activité de location, monte et démonte les échafaudages, son personnel intervient sur les chantiers et réalise une prestation technique de sorte que c'est à raison que Monsieur [E] [D] soutient que la convention collective applicable est celle du bâtiment. Il convient en conséquence de statuer sur les demandes de Monsieur [E] [D] en appliquant la convention collective du Bâtiment (Cadres) [8] dès lors qu'il a le statut de cadre. Sur la convention de forfait, le rappel d'heures supplémentaires et de contreparties en repos Le conseil de prud'hommes a jugé que la convention de forfait était privée d'effet et inopposable à Monsieur [E] [D] faute pour l'employeur d'avoir organisé des entretiens individuels. Monsieur [E] [D] fait valoir à raison que la société [6] n'a pas interjeté appel de ce chef de jugement de sorte qu'il est définitif. Il revient en conséquence à la cour de statuer sur la demande au titre des heures supplémentaires et sur les contreparties en repos au regard des dispositions légales et des dispositions conventionnelles dont le salarié se prévaut, étant précisé que l'attestation [10] qu'il produit en pièce 17 mentionne 6 salariés et que la société [6] affirme elle-même dans ses conclusions qu'elle emploie moins de 11 salariés. Il y a donc lieu de faire application de l'accord national du 9 septembre 1998 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail dans les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962 c'est-à-dire occupant jusqu'à 10 salariés, étendu par arrêté ministériel du 30 octobre 1998, modifié par l'avenant n° 1 du 10 mai 2000 étendu par arrêté ministériel du 23 novembre 2000 et par l'avenant n° 2 du 17 décembre 2003 étendu par arrêté ministériel du 19 mai 2004, auquel renvoie expressément l'article 3.1 de la convention collective du bâtiment Cadres en ce qui concerne les règles relatives à la durée du travail. Cet accord prévoit quatre modalités différentes d'organisation du temps de travail avec des semaines de travail de 35h, 36h, 39 et 35h avec modulation. Monsieur [E] [D] n'a toutefois été soumis contractuellement à aucune de ces modalités. Toute heure effectuée au-delà de la 35ème heure de travail constitue une heure supplémentaire dès lors que la convention de forfait lui est inopposable. * les heures supplémentaires Monsieur [E] [D] expose qu'il a établi des tableaux récapitulatifs de ses heures de travail au cours des années 2019 à 2022 sur la base de ses déplacements quotidiens enregistrés par son téléphone portable dans google maps. Il précise qu'en vertu de la prescription triennale, il est fondé à solliciter un rappel de salaire à compter du 17 novembre 2019. Il affirme que le rapprochement de ses attributions et de la progression du chiffre d'affaire de la société depuis son embauche atteste de l'effectivité de son travail. La société [6] soutient que les tableaux récapitulatifs des heures de travail effectuées semblent être le copié-collé des extraits google maps, qu'aucun élément, tel que la production d'un agenda, ne permet de rattacher à l'activité du salarié. Elle souligne que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles et que les décomptes de Monsieur [E] [D] sont invérifiables et intègrent les temps de trajet domicile-travail, de pause et de restauration. Elle affirme que le salarié s'est organisé pour que le travail prétendument réalisé soit invérifiable, à postériori en restituant son matériel professionnel (téléphone et ordinateur portable) vide de tout contenu. La société [6] soutient enfin que dans le cadre de son activité de responsable technique, Monsieur [E] [D] se rendait sur les chantiers mais que la manutention ne lui incombait pas et que les heures réclamées ne correspondent pas à la réalité de son activité. Aux termes de l'article L 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L 8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de sa demande d'heures supplémentaires, Monsieur [E] [D] produit : - en pièce 41 : des relevés quotidiens de ses trajets enregistrés sur google maps entre le 15 mars 2019 et le 31 mai 2022 avec une cartographie de ses déplacements, les heures de départ et de retour à son domicile, d'arrivée et de départ au siège de l'entreprise, d'arrivée et de départ chez les clients, d'arrivée et de départ dans des lieux de restauration ou d'hébergement, - en pièce 42 : des tableaux des heures de travail quotidiennes, détaillées pour le matin et l'après-midi, du 15 mars 2019 au 31 mai 2022, mentionnant pour chaque semaine le nombre total d'heures de travail ; ces tableaux correspondent aux relevés google maps, - en pièce 43 : le calcul des sommes dues au titre des heures supplémentaires, semaine par semaine en appliquant les majorations. Un tel décompte est suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre et de produire ses propres éléments de décompte du temps de travail ce qu'il ne fait pas alors qu'il a la charge du contrôle du temps de travail, même dans le cadre d'une convention de forfait en jours dès lors qu'il est tenu de comptabiliser les jours travaillés et d'évaluer la charge de travail du salarié dans le cadre des entretiens annuels. La cour précise que contrairement à ce que soutient l'employeur, Monsieur [E] [D] a déduit de son temps de travail les temps de trajet entre son domicile et le siège de la société, ainsi que les pauses déjeuner. Faute pour l'employeur de produire le moindre élément quant aux heures de travail effectuées par Monsieur [E] [D], il sera fait droit à sa demande de rappel d'heures supplémentaires à l'exception de la période du 18 mars 2019 au 23 mars 2019, qu'il a fait figurer dans son calcul et qui est couverte par la prescription ainsi qu'il l'indique lui-même. Le jugement de première instance sera donc infirmé en ce qu'il a condamné la société [6] à lui payer, pour l'année 2019, la somme de 2 068,59 euros au titre des heures supplémentaires à 25 % et la somme de 2 857,23 euros au titre des heures supplémentaires à 50 % outre 10 % au titre des congés payés afférents. La société [6] est condamnée à payer à Monsieur [E] [D] au titre des heures supplémentaires de 2019 la somme de 1 723,83 au titre des heures supplémentaires à 25 % et la somme de 2 166,84 euros au titre des heures supplémentaires à 50 %, outre 10 % au titre des congés payés afférents. Le jugement de première instance est en revanche confirmé en ce qu'il a condamné la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] les sommes suivantes : - 14'599,91 euros au titre des heures majorées à 25 %, 20'528,64 euros au titre des heures majorées à 50 %, 345,45 euros au titre des heures majorées à 100 %, outre 10 % de congés payés afférents, pour l'année 2020, - 15'516,55 euros au titre des heures majorées à 25 %, 22'026,30 euros au titre des heures majorées à 50 %, outre 10 % de congés payés afférents, pour l'année 2021, - 6 205,76 euros au titre des heures majorées à 25 %, 11'488,93 euros au titre des heures majorées à 50 %, outre 10 % de congés payés afférents, pour l'année 2022. * les contreparties en repos Les heures supplémentaires accomplies au-delà d'un contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos au profit du salarié. Selon l'article D 3121-23 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité a le caractère de salaire. A défaut d'accord collectif, la contrepartie obligatoire en repos est égale à 50 % du temps effectué en heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés. L'accord national du 9 septembre 1998 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail dans les entreprises du bâtiment occupant jusqu'à 10 salariés susvisé prévoit que les entreprises peuvent utiliser, pendant l'année civile, un contingent d'heures supplémentaires sans avoir besoin de demander l'autorisation de l'inspecteur du travail dans la limite de 145 heures par salarié. Ce contingent est augmenté de 35 heures par an et par salarié pour les salariés dont l'horaire n'est pas annualisé. C'est donc à raison que Monsieur [E] [D] a procédé au calcul des contreparties en repos sur la base d'un contingent de 180 heures supplémentaires annuelles. Ses calculs sont toutefois erronés. En 2020, Monsieur [E] [D] a réalisé 735,74 heures supplémentaires soit 555,74 heures supplémentaires au-delà du contingent qu'il convient d'arrondir à 556 heures supplémentaires qui lui ouvrent droit à 278 heures de contrepartie en repos soit, au taux horaire qu'il applique lui-même dans ses calculs (34,48 euros bruts), une somme de 9 585,44 euros outre 958,54 euros de congés payés afférents En 2021, Monsieur [E] [D] a réalisé 785,97 heures supplémentaires soit 605,97 heures supplémentaires au-delà du contingent qu'il convient d'arrondir à 606 heures supplémentaires qui lui ouvrent droit à 303 heures de contrepartie en repos soit au taux horaire qu'il applique lui-même dans ses calculs (34,48 euros bruts) une somme de 10 447,44 euros outre 1044,74 euros de congés payés afférents. En 2022, Monsieur [E] [D] a réalisé 366 heures supplémentaires soit 186 heures supplémentaires au-delà du contingent qui lui ouvrent droit à 93 heures de contrepartie en repos soit au taux horaire qu'il applique lui-même dans ses calculs (34,48 euros bruts) une somme de 3 206,64 euros outre 320,66 euros de congés payés afférents. Le jugement de première instance sera donc infirmé en ce qu'il a condamné la société [6] à lui payer, au titre des contreparties en repos, les sommes de 28'998,99 euros outre 10 % de congés payés afférents pour 2020, 31'337,52 euros outre 10 % de congés payés afférents pour 2021 et 9 627,20 euros outre 10 % de congés payés afférents. Le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a ordonné à la société [6] de régulariser les sommes dues au titre des heures supplémentaires et des contreparties en repos auprès des organismes sociaux, la cour précisant que ces organismes sont l'URSSAF et [7]. Sur le dépassement de la durée maximale de travail hebdomadaire et la demande de dommages et intérêts afférente La société [6] sollicite l'infirmation du jugement de première instance en ce qu'il a alloué à Monsieur [E] [D] la somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale de travail, étant souligné que, de manière contradictoire, le premier juge a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale du temps de travail hebdomadaire. En application de l'article 562 du code de procédure civile qui dispose que l'appel défère à la cour la connaissance des chefs du dispositif de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la cour est saisie de ces deux chefs de dispositif. La société [6] fait valoir que Monsieur [E] [D] ne rapporte la preuve ni d'une faute de sa part ni d'un préjudice. Monsieur [E] [D], qui demande à la cour de confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a constaté le dépassement de la durée maximale de travail, sollicite la somme de 28 200 euros de dommages et intérêts en raison de la violation régulière des durées de travail quotidiennes et hebdomadaires. L'article L 3121-18 du code du travail dispose que la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf : 1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ; 2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ; 3° Dans les cas prévus à l'article L 3121-19. L'article L. 3121-19 prévoit qu'une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail effectif, en cas d'activité accrue ou pour des motifs liés à l'organisation de l'entreprise, à condition que ce dépassement n'ait pas pour effet de porter cette durée à plus de douze heures. L'article L 3121-20 du code du travail prévoit que la durée du travail hebdomadaire ne peut pas dépasser 48 heures. Selon la convention collective applicable, la durée maximale de travail quotidien est de 10 heures avec une augmentation de deux heures sous certaines conditions, et la durée maximale de travail hebdomadaire est de 48 heures. La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. Un dépassement de la durée maximale de travail relève d'une violation par l'employeur de son obligation en matière de santé et de sécurité au travail. Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à réparation ainsi que l'a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 14 décembre 2022 numéro 21- 21.411. En l'espèce, les tableaux des heures de travail produits par le salarié démontrent qu'il a régulièrement travaillé au-delà des limites quotidiennes et hebdomadaires de travail. L'employeur n'apporte pas la preuve du respect des durées maximales de travail. Le jugement de première instance sera donc infirmé tant en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales de travail qu'en ce qu'il a limité à 100 euros la somme allouée au titre des dommages et intérêts. La fréquence de ces dépassements justifie la condamnation de la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] une somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts. Sur le rappel de salaire au titre d'un jour de congé indûment défalqué Monsieur [E] [D] soutient que l'employeur ne lui a pas rémunéré la journée du 5 août 2022 alors qu'il était pourtant au travail ce jour-là. La société [6] ne répond pas sur ce point. Monsieur [E] [D] procède par affirmation et ne justifie pas que l'employeur l'a considéré en congés payés ou en absence injustifiée le 5 août 2022. Il sera donc débouté de sa demande par infirmation du jugement de première instance. Il ne produit pas son bulletin de salaire du mois d'août 2022. Sur le rappel de salaire au titre de la rémunération variable La cour relève que le premier juge a commis une erreur matérielle dans le dispositif du jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à Monsieur [E] [D] une somme de 17'936,75 euros au titre de sa rémunération variable outre 10 % de congés payés afférents alors que, dans les motifs du jugement, la somme a été fixée à 1 736,75 euros outre 10 % de congés payés afférents, comme sollicité par le salarié qui, en appel, demande confirmation du paiement de la somme de 1 736,75 euros. La société [6] soutient que la somme dont Monsieur [E] [D] réclame paiement ne lui est pas due et que le salarié n'a pas justifié des documents et calculs sur lesquels il s'est basé pour calculer cette somme alors que cela lui a été demandé par courrier du 4 novembre 2022. Monsieur [E] [D] répond que la rémunération variable est prévue par l'article 4 de son contrat de travail, qu'il a sollicité à plusieurs reprises le versement de cette rémunération variable dès le 17 octobre 2022 pour un montant de 9 108,44 euros bruts se rapportant à la période du 1er avril au 7 septembre 2022. Il explique qu'il communiquait au service comptable ou au gérant un document établi sous forme de tableau qui générait le versement de ses commissions et que c'est l'employeur qui détient les informations nécessaires au calcul de sa rémunération. Il précise que lors de l'établissement du solde de tout compte, la société [6] lui a payé une somme de 7 371,60 euros sans explication de sorte qu'il sollicite la différence soit la somme de 1 736,75 euros outre 10 % de congés payés afférents. L'article 4 contrat de travail de Monsieur [E] [D] prévoit qu'il bénéficiera d'un intéressement semestriel brut correspondant à 6 % de la marge brute, cet intéressement prenant effet après le dépassement des 1'200'000 euros HT de chiffre d'affaire annuel sur la société [6] ou établissements rattachés (rachat ou créations d'autres sociétés). La société [6] a fait établir un procès-verbal de constat par un commissaire de justice qui mentionne que l'ordinateur et le téléphone portable restitués par Monsieur [E] [D] sont vides de tout fichier. Toutefois ce constat a été établi plusieurs jours après la restitution du matériel par le salarié et aucun élément ne permet d'établir qui, du salarié ou de l'employeur, a effacé tous les fichiers. La Cour de cassation a jugé que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire (chambre sociale 7 février 2024 n° 22-12.110). Or l'employeur, tenu à l'établissement d'une comptabilité, ne peut ignorer le chiffre d'affaire généré au cours de l'année 2022 et plus précisément entre le mois d'avril et le mois d'août 2022, seuls éléments à déterminer pour calculer la rémunération variable de Monsieur [E] [D]. La société [6] ne démontre pas avoir rempli le salarié de ses droits au titre de la rémunération variable de sorte que le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a l'a condamnée à payer à Monsieur [E] [D] la somme de 1 736,75 euros outre 10 % de congés payés afférents au titre de la rémunération variable. Sur la prime de vacances Le premier juge a débouté Monsieur [E] [D] de sa demande de paiement de la somme de 4 484,37 euros au titre de la prime de vacances. La société [6] fait valoir que la prime de vacances n'existe pas dans la convention collective qu'elle a appliquée à la relation contractuelle. Monsieur [E] [D] demande à la cour d'infirmer le jugement de première instance en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre de la prime de vacances mais il ne forme aucune prétention à ce titre et aucune demande de paiement dans le dispositif de ses conclusions. La demande d'infirmation de tel ou tel chef du jugement ne suffit pas à émettre une prétention sur le fond de la demande qui a été tranchée par ce chef de jugement. En l'absence d'une demande de condamnation au titre de la prime de vacances, la cour n'en est pas saisie et ne peut que prononcer la confirmation du jugement. Sur la demande d'indemnité de travail dissimulé Le premier juge a débouté Monsieur [E] [D] de sa demande d'indemnité de travail dissimulé. Monsieur [E] [D] sollicite dans le dispositif de ses conclusions, 'au titre de l'appel incident', la condamnation de la société [6] à lui payer la somme de 47'000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé. Monsieur [E] [D] ne sollicite pas expressément 'l'infirmation' du rejet de sa demande par le premier juge mais il précise qu'il forme 'appel incident' concernant cette disposition de sorte que la cour considère qu'elle en est saisie. Le salarié soutient que le travail dissimulé est caractérisé dans la mesure où le délit de dissimulation d'emploi salarié s'applique au forfait jours sans convention individuelle dès lors que l'existence d'heures supplémentaires est avérée, que le caractère non intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié ne peut se déduire de l'absence de contestation par le salarié du non-paiement des heures supplémentaires et que le défaut de déclaration aux organismes de recouvrement des cotisations sociales justifie la condamnation de l'employeur à ce titre. La société [6] répond que Monsieur [E] [D] ne caractérise pas l'élément intentionnel du travail dissimulé. Il résulte de l'article L 8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il résulte de l'article L 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. Le fait que la convention de forfait soit à posteriori jugée comme privée d'effet, ouvrant droit à un rappel d'heures supplémentaires, ne caractérise pas une intention de la part de l'employeur de dissimuler le travail effectivement réalisé par son salarié. Le jugement de première instance sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [E] [D] de sa demande à ce titre. II) La rupture du contrat de travail Sur la demande de qualification de la démission en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse Aux termes de ses courriers du 20 septembre 2022, 17 octobre 2022, 4 novembre 2022, de son courrier de démission du 17 novembre 2022, et de ses conclusions d'appel, Monsieur [E] [D] reproche à la société [6] : - une surcharge de travail en raison de l'absence de remplacement de Monsieur [S] qui avait été embauché fin 2017 pour le seconder, - un désengagement de la direction dans plusieurs domaines (application des consignes de sécurité sur les chantiers, respect des délais promis aux clients, respect des plans et des critères de qualité de la pose définis par lui-même et par les partenaires, respect des circuits de valorisation des déchets, maintien de leur manutentionnaire sur leur parc matériel) entraînant une baisse de qualité sur les chantiers et une exposition des salariés et clients à des risques de chute, - une modification des conditions d'exécution de son contrat de travail entraînant à nouveau une surcharge de travail en lui imposant désormais des compte-rendus de son travail et le suivi des chantiers, ce qui n'entre pas dans ses attributions contractuelles, - une modification substantielle du contrat en modifiant unilatéralement les modalités de calcul de sa prime trimestrielle sur les chantiers et sur les ventes, - l'absence de règlement de sa part variable d'un montant de 9 108,44 euros bruts pour la période du 1er avril 2022 au 7 septembre 2022, - l'absence de complément de salaire pendant son arrêt maladie en violation des dispositions de la convention collective. La société [6] répond que Monsieur [E] [D] envisageait son départ dès le 20 septembre 2022 dès lors qu'il sollicitait une rupture conventionnelle, qu'il avait préparé son départ de la société en vidant les matériels mis à sa disposition de tous leurs fichiers ainsi que cela a été constaté par commissaire de justice, qu'il n'établit pas les griefs qu'il lui reproche et que ces griefs sont 'construits de toutes pièces' à partir de la réponse à l'avertissement qui lui a été notifié. Elle conteste avoir modifié unilatéralement les conditions de travail de Monsieur [E] [D] et les conditions de sa rémunération variable. * sur la qualification de la rupture du contrat de travail La cour relève que c'est par erreur matérielle que la société [6] demande dans le dispositif de ses conclusions d'infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur [E] [D] reposait sur une cause réelle et sérieuse (faute simple). La démission ne se présume pas et elle ne peut résulter que d'une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié de mettre un terme à la relation de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui, si les manquements invoqués sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou le cas échéant nul. C'est au salarié, qui reproche des manquements à l'employeur, de démontrer les griefs qu'il invoque et le doute profite à l'employeur. Ces manquements doivent empêcher la poursuite du contrat de travail. En l'espèce la démission avec réserves que Monsieur [E] [D] a adressée à son l'employeur par courrier du 17 novembre 2022 s'analyse en une prise d'acte. Il appartient à Monsieur [E] [D] de démontrer les manquements fautifs de son employeur. En ce qui concerne le désengagement de la direction dans plusieurs domaines (application des consignes de sécurité sur les chantiers, respect des délais promis aux clients, respect des plans et des critères de qualité de la pose définis par lui-même et par les partenaires, respect des circuits de valorisation des déchets, maintien de leur manutentionnaire sur leur parc matériel) entraînant une baisse de qualité sur les chantiers et une exposition des salariés et clients à des risques de chute, c'est à juste titre que le premier juge a relevé que les photographies que Monsieur [E] [D] produit aux débats pour démontrer l'absence d'équipements de protection des salariés de l'entreprise, de sécurité des échafaudages ou sur le stockage inadéquat des déchets ne sont pas probantes en ce qu'elle ne permettent pas de déterminer si elles concernent bien la société [6] ou la seconde société dirigée par le même gérant. La cour relève en outre qu'elles sont insuffisamment datées et circonstanciées et très parcellaires. Ce grief n'est pas établi En ce qui concerne la surcharge de travail par le non remplacement de Monsieur [S] qui avait été embauché fin 2017 pour le seconder, Monsieur [E] [D] procède par affirmation et ne produit aucun élément démontrant que ce salarié avait été embauché pour alléger sa propre charge de travail ou le seconder. En revanche Monsieur [E] [D] apporte la preuve d'une modification des conditions d'exécution de son contrat de travail et d'une modification de sa rémunération par l'employeur en lui imposant, au terme du courrier d'avertissement, des compte-rendus de son travail et le suivi des chantiers, ce qui n'entre pas dans ses attributions, et en décidant que seuls les chantiers et ventes suivis par lui dans leur intégralité déclencheraient le paiement de la rémunération variable. En effet, dans le courrier d'avertissement que la société [6] a adressé au salarié le 4 août 2022, l'employeur écrit : « ceux-ci se plaignent trop souvent de ne pas arriver à vous joindre, au même titre d'ailleurs que vos collègues salariés pour l'accompagnement technique sur les chantiers, qui fait partie de votre mission définie par votre contrat de travail », (...) « afin d'améliorer notre efficacité au niveau clientèle, il vous sera demandé à partir d'aujourd'hui d'effectuer, et cela chaque semaine, un compte rendu de votre travail c'est-à-dire suivi clients, commandes, devis faits et validés ainsi que vos rentabilités de vos chantiers. Je vous rappelle par ailleurs qu'en ce qui concerne vos primes, au-delà de 1'200'000 euros seuls les chantiers et les ventes suivis dans leur intégralité par vous-même pourront être pris en compte ». Or le contrat de travail de Monsieur [E] [D] ne mentionne pas le suivi technique des chantiers mais seulement des tâches commerciales, la gestion du planning et l'établissement des études techniques et des plans. Par ailleurs, le contrat de travail prévoit que la rémunération variable est déclenchée après le dépassement de 1'200'000 euros HT de chiffre d'affaire annuel sur la société ou les établissements rattachés sans qu'il soit imposé au salarié de suivre l'intégralité des chantiers pour bénéficier de ces primes. Ce grief est donc établi. Il est établi par les développements qui précèdent que la société [6] n'a pas payé à Monsieur [E] [D] l'intégralité de sa rémunération variable due au titre des mois d'avril à août 2022. En ce qui concerne le maintien de salaire, il est établi par l'attestation pôle emploi produite aux débats par le salarié en pièce 17 que l'employeur n'a pas maintenu le salaire dès lors que les sommes suivantes lui ont été versées : . 1 295 euros pour le mois de septembre 2022, . 168 euros pour le mois de novembre 2022, . 168 euros pour le mois de décembre 2022. La somme de 33'739 euros a certes été versée au salarié au titre du mois de janvier 2023 mais jusqu'à la date de prise d'acte de la rupture du contrat de travail, à laquelle il convient de se placer pour évaluer les manquements de l'employeur, Monsieur [E] [D] n'a pas perçu le maintien de salaire auquel il avait droit, que ce soit en application de l'article 5.3 de la convention collective du bâtiment (cadres) dont la cour a jugé qu'elle lui était applicable, ou en application de la convention collective nationale métropolitaine des Entreprises de la maintenance, distribution et location de matériels agricoles, de travaux publics, de bâtiment, de manutention, de motoculture de plaisance et activités connexes dont l'employeur considérait qu'elle était applicable et qui prévoit, pour les salariés ayant au moins un an d'ancienneté, 100 % du salaire net durant 180 jours sur une période de 12 mois consécutifs puis 80 % du salaire net jusqu'au 1 095e jour d'arrêt, sous déduction des IJ de la sécurité sociale ou de la [9]. Compte tenu des règles légales et conventionnelles concernant le maintien de salaire, l'employeur était en mesure, au vu du salaire de Monsieur [E] [D], de calculer les sommes qui lui seraient versées par la sécurité sociale au titre des indemnités journalières et de calculer en conséquence le complément de salaire à lui verser. La société [6] a donc commis une faute en s'abstenant de maintenir le salaire de Monsieur [E] [D]. L'absence de versement de la rémunération variable, l'absence de maintien de salaire, la modification du contrat de travail de Monsieur [E] [D] notamment en ce qui concerne sa rémunération variable constituent des fautes de l'employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La prise d'acte de Monsieur [E] [D] doit donc produire les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. Le jugement de première instance est infirmé sur ce point. * sur les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail Le décompte des prestations de prévoyance [4] versées à la société [6] au titre de la prévoyance santé, que l'employeur produit en pièces 1 à 4 démontrent que Monsieur [E] [D] a été en arrêt maladie pendant tout le préavis. Toutefois, la cour rappelle qu'en cas de prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'employeur est condamné à verser au salarié l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents même s'il a été en arrêt maladie pendant le préavis. En application des dispositions légales et conventionnelles applicables (convention collective du bâtiment Cadres, d'une ancienneté de 6 ans et 2 mois à la date de la rupture du contrat de travail, d'un salaire mensuel brut de référence calculé à 7 550,26 euros, et de l'effectif de l'entreprise inférieur à 11 salariés, Monsieur [E] [D] a droit à : - une indemnité compensatrice de préavis de trois mois, soit la somme de 22 650,79 euros outre 2 265,07 euros de congés payés afférents, - une indemnité de licenciement de 3/10e par année d'ancienneté soit la somme de 14 645,31 euros, - des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse compris entre 1,5 mois et 7 mois de salaire qu'il y a lieu de fixer à la somme de 11 350 euros dans la mesure où il a signé un contrat à durée déterminée à temps partiel le 1er avril 2023 en qualité de chef de projet échafaudage jusqu'au 30 octobre 2023 et où il ne justifie pas de sa situation professionnelle postérieure. III) Les autres demandes La cour juge, par infirmation du jugement de première instance, que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société [6] de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes, soit le 9 novembre 2023 et à compter du présent arrêt pour les sommes à caractère indemnitaire. Par ailleurs, la capitalisation des intérêts dus pour une année entière est ordonnée. Il y a lieu de confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a ordonné à la société [6] de régulariser les bulletins de paie, le certificat de travail et l'attestation pôle emploi, devenue [7], mais de l'infirmer en ce qu'il a assorti cette disposition d'une astreinte La société [6] est condamnée à remettre à Monsieur [E] [D] un bulletin de paie rectificatif, un certificat de travail et une attestation [7] rectifiés conformément au présent arrêt. La cour rappelle que les condamnations sont prononcées sous déduction des cotisations sociales et salariales applicables. Le jugement de première instance est confirmé en ce qu'il a condamné la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles et mis les dépens à la charge de la société [6]. Il est infirmé en ce qu'il a simultanément jugé que les dépens seraient partagés. La société [6] qui succombe en appel est condamnée à payer à Monsieur [E] [D] la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles en appel, déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux dépens de la procédure d'appel. Par ces motifs : La cour, statuant publiquement, contradictoirement, par jugement contradictoire, CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Reims en date du 26 février 2025 en ce qu'il a : - condamné la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] les sommes suivantes : . 14'599,91 + 20'528,64 euros + 345,45 euros outre 10 % de congés payés afférents, soit la somme totale de 35 474 euros bruts outre 3 547,40 euros bruts de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires de 2020, . 15'516,55 euros + 22'026,30 outre 10 % de congés payés afférents, soit la somme totale de 37 542,85 euros bruts outre 3 754,28 euros bruts de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires de 2021, . 6205,76 euros +11'488,93 euros outre 10 % de congés payés afférents, soit la somme totale de 17 694,69 euros bruts outre 1 769,46 euros bruts de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires de 2022, . 1 736,75 euros bruts outre 173,67 euros bruts de rappel de salaire sur rémunération variable et congés payés afférents, - ordonné la régularisation des sommes dues au titre des heures supplémentaires et des contreparties en repos auprès des organismes sociaux ; - débouté Monsieur [E] [D] de sa demande d'indemnité de travail dissimulé ; - débouté Monsieur [E] [D] de sa demande de prime de vacances à hauteur de 4 484,37 euros ; - ordonné à la société [6] de remettre à Monsieur [E] [D] ses documents de fin de contrat rectifiés ; - condamné la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles ; - débouté la société [6] de sa demande au titre des frais irrépétibles ; - condamné la société [6] aux dépens de première instance ; L'INFIRME pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant, JUGE que la convention collective du bâtiment (cadres) est applicable à la relation contractuelle ; CONDAMNE la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] les sommes suivantes : . 1 723,83 euros + 2 166,84 euros outre congés payés afférents soit la somme totale de 3 890,67 euros bruts outre 389,06 euros bruts de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires de 2019, . 9 585,44 euros bruts outre 958,54 euros bruts de contreparties en repos pour l'année 2020, . 10'447,44 euros bruts outre 1044,74 euros bruts de contreparties en repos pour l'année 2021, . 3 206,64 euros bruts outre 320,66 euros bruts de contreparties en repos pour l'année 2022 ; PRÉCISE que la société [6] devra procéder à la régularisation des condamnations prononcées au titre des heures supplémentaires et des contreparties en repos auprès de l'URSSAF et de [7] ; CONDAMNE la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] la somme de 1 000 euros de dommages et intérêts au titre du dépassement des durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires ; DÉBOUTE Monsieur [E] [D] de sa demande de rappel de salaire à hauteur de 207,61 euros correspondant à un jour de congés payés ; JUGE que la démission de Monsieur [E] [D] s'analyse en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] les sommes suivantes : . 22 650,79 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis outre 2 265,07 euros bruts de congés payés afférents, . 14 645 euros bruts d'indemnité de licenciement, . 11 350 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ORDONNE à la société [6] de remettre à Monsieur [E] [D] un bulletin de salaire rectificatif, un certificat de travail et une attestation France travail rectifiés conformément à la présente décision ; DIT n'y avoir lieu à assortir d'une astreinte la remise des documents de fin de contrat ; DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société [6] de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes, soit le 9 novembre 2023 et à compter du présent arrêt pour les sommes à caractère indemnitaire ; ORDONNE la capitalisation des intérêts dûs pour une année entière ; RAPPELLE que les condamnations sont prononcées sous déduction des cotisations sociales et salariales applicables ; CONDAMNE la société [6] à payer à Monsieur [E] [D] la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles en appel ; DÉBOUTE la société [6] de sa demande au titre des frais irrépétibles en appel ; CONDAMNE la société [6] aux dépens de la procédure d'appel ; LE GREFFIER LE PRÉSIDENT