Cour d'appel, 02 mars 2023. 21/00260

OM/CH S.A. BOURGOGNES PIERRE GRUBER AEGERTER prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège C/ [S] [C] Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 02 MARS 2023 MINUTE N° N° RG 21/00260 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FV47 Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section Encadrement, décision attaquée en date du 08 Mars 2021, enregistrée sous le n° 20/00040 APPELANTE : S.A. BOURGOGNES PIERRE GRUBER AEGERTER prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège [Adresse 4] [Localité 2] représentée par Me Florent SOULARD de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON substitué par Me Marie RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON INTIMÉE : [S] [C] [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Morgane AUDARD de la SCP AUDARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, et Me Bernard PRUNET, avocat au barreau de MONTPELLIER COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 Janvier 2023 en audience publique devant la Cour composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Président, Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, qui en ont délibéré, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN, ARRÊT rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : Mme [C] (la salariée) a été engagée le 4 mars 2014 par contrat à durée indéterminée en qualité de directrice commerciale par une société absorbée par la suite par la société Bourgogne Pierre Gruber Aegerter (l'employeur). Elle a été licenciée le 12 décembre 2017 pour faute grave. Estimant ce licenciement infondé, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes qui, par jugement du 8 mars 2021, a dit ce licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné l'employeur au paiement de diverses sommes. L'employeur a interjeté appel le 8 avril 2021. Il conclut à l'infirmation du jugement, au rejet des demandes et sollicite le paiement de 4 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La salariée demande la nullité du licenciement, à titre subsidiaire, la confirmation du jugement sauf à obtenir le paiement des sommes de : - 154 446,50 euros de rappel d'heures supplémentaires, - 15 444,65 euros de congés payés afférents, - 36 762 euros d'indemnité pour travail dissimulé, - 6 127 euros de dommages et intérêts pour vice de procédure, - 61 277,50 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul ou, à titre subsidiaire, 24 508 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - les intérêts au taux légal, et réclame la délivrance sous astreinte de 150 euros par jour de retard, du certificat de travail, du solde de tout compte et de l'attestation destinée à Pôle emploi, ainsi que le bénéfice de l'exécution provisoire. Il sera renvoyé pour un plus ample exposé du litige aux conclusions des parties échangées par RPVA les 5 juillet et 4 août 2021. MOTIFS : Il sera noté, à titre liminaire, que l'employeur n'apporte aucune explication sur la demande de la salariée en paiement de la somme de 1 588 euros telle qu'accordée par les premiers juges au titre de la gratification annuelle 2017. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur les heures supplémentaires : 1°) L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre des heures supplémentaires, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le même régime probatoire se poursuit pour les heures supplémentaires accomplies après l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016 précitée. En l'espèce, l'employeur s'oppose à cette demande en rappelant que la salariée bénéficie d'une convention de forfait jours fixés à 214 jours de travail par an sur une période de mars à mars. La salariée conteste la validité de cette convention dès lors que l'article IV du contrat de travail ne renvoie à aucun accord collectif et que le suivi de la charge de travail n'a pas été effectué. Le forfait annuel en jours doit être prévu par un accord collectif de branche ou d'entreprise lequel doit définir les catégories de cadres concernés, fixer le nombre de jours travaillés, préciser les modalités de décompte de ces jours, les conditions de contrôle de son application et prévoir les modalités de suivi de l'organisation du travail, de l'amplitude des journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. Il en résulte qu'un dispositif de suivi régulier et de contrôle doit être mis en oeuvre. A défaut pour l'employeur de respecter ces clauses, la convention individuelle de forfait annuel en jours est privée d'effet. Il convient de relever que l'article IV du contrat de travail vise la convention collective applicable à savoir la convention collective nationale des vins, cidres, jus de fruit, spiritueux et liqueurs du 15 mars 2013 qui prévoit la possibilité de conclure des conventions de forfait en jours avec les cadres, dans son article IV.12, peu important que cette stipulation ne soit pas étendue. Cet article, § 2.1 stipule in fine que : "Ces forfaits pourront être établis : - soit sur la base d'une durée de travail effectif de 1 880 heures par an ; - soit sur la base de 214 jours par an (215 jours avec la journée de solidarité), étant précisé qu'il s'agit de plafonds susceptibles d'être réduits par accord d'entreprise ou accord individuel. Les salariés sous convention de forfait annuel bénéficieront chaque année d'un entretien avec leur supérieur hiérarchique au cours duquel il sera débattu de l'organisation de leur travail, de l'amplitude des journées d'activité et du temps de travail correspondant ainsi que des avantages pouvant être accordés en contrepartie de conditions particulières de travail (récupération, compensation financière, etc.). Cet entretien fera l'objet d'un constat écrit." Il en résulte que le moyen relatif à l'absence de renvoi à un accord collectif prévoyant cette possibilité d'aménagement du temps de travail est inopérant. En revanche, l'employeur ne démontre pas avoir mis en place des entretiens annuels spécifiques sur la charge de travail, les comptes rendus d'entretiens annuels 2016 et 2017 n'étant pas des entretiens spécifiques sur ce point et l'employeur ne peut valablement se retrancher derrière un refus de la part de la salariée de rendre compte de son activité. En conséquence, cette convention est sans effet à l'égard de la salariée. Sur les heures supplémentaires dont le paiement est réclamé, l'employeur se prévaut de la prescription de l'article L. 3245-1 du code du travail pour conclure que la demande de rappel de salaire est irrecevable pour la période antérieure au 12 décembre 2014. Ici, la salariée présente une demande pour les années 2014 à 2017 incluse, soit respectivement : 115,9 heures à 25 % et 141,55 heures à 50 %, 337,50 heures à 25 % et 638,90 heures à 50 %, 314,50 heures à 25 % et 633,50 heures à 50 %, 219 heures à 25 % et 338,25 heures à 50 %. L'article précité dispose que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat, ce qui s'applique à la demande en paiement de rappel d'heures supplémentaires. Ici, cette action n'est pas prescrite au regard de la date de saisine du conseil de prud'hommes, mais la demande est partiellement prescrite puisque la rupture du contrat de travail est intervenue le 12 décembre 2017. La demande portant sur la période antérieure au 12 décembre 2014 est donc irrecevable. Au fond, la salariée présente un tableau précis et par année (pièces n° 8 à 11). L'employeur relève que la salariée n'effectuait aucune pause, ne décomptait pas ses pauses déjeuner et se borne à déduire une amplitude journalière en se référant au premier et au dernier mails envoyés dans la journée. Par ailleurs, il est relevé certaines incohérences, pages 22 à 24 des conclusions. Au regard de ces éléments, de l'emploi occupé et de la charge de travail, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu un rappel de salaire évalué à 50 000 euros et 5 000 euros de congés payés afférents. 2°) En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, il incombe au salarié qui demande l'application des dispositions de l'article L. 8223-1 du même code, de démontrer que l'employeur s'est intentionnellement soustrait aux obligations rappelées à l'article L. 8221-5. Une telle démonstration n'est pas apportée par la salariée, alors qu'une convention de forfait jours avait été prévue et mise en oeuvre de bonne foi par les parties au contrat. La demande d'indemnité sera rejetée et le jugement confirmé sur ce point. Sur le licenciement : La salariée invoque la nullité du licenciement en raison d'un harcèlement moral et conteste la faute grave reprochée. 1°) En application des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de la loi. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements indiqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, la salariée indique que, début 2017, ses conditions de travail ont été modifiées, l'employeur exerçant des pressions et un harcèlement moral au motif de l'absence de réalisation d'objectifs non notifiés jusqu'alors, a supprimé le bureau qu'elle occupait au siège de la société pour le remplacer par un poste de travail partagé avec un autre commercial extérieur, a supprimé le poste de son assistante directe Mme [G] sans la remplacer, a omis de l'affilier au régime de prévoyance de l'organisme APICIL en qualité de cadre, a modifié de façon unilatérale son poste de travail en lui ôtant le secteur grand Paris, Ile de France, la Marne et l'Oise et en modifiant la liste des "gros clients" de façon à diminuer son chiffre d'affaires. La salariée a saisi le médecin du travail, le Dr [I], qui précise, le 4 octobre 2017, que la salariée est inapte à reprendre son poste et, dans la lettre adressée au médecin traitant, ajoute que la salariée présente des signes de souffrance et d'épuisement liés à son travail (pièce n° 3). Un arrêt de travail pour cause de maladie a été accordé le 5 octobre 2017 puis prolongé. Ces éléments, pris dans leur ensemble, font supposer l'existence d'un harcèlement moral. L'employeur conteste l'existence d'un tel harcèlement en rappelant que la salariée s'est plainte la première fois par lettre du 26 octobre 2017 (pièce n° 14) pendant son arrêt de travail et que le syndrome dépressif noté sur les arrêts de travail ne font pas état de la cause de celui-ci. Il est établi que la salariée a agréé les objectifs 2015 à hauteur de 1 150 000 euros (pièce n° 6) et a établi les objectifs 2016 à 1 350 000 puis 1 500 000 euros (pièces n° 7 et suivantes). Les attestations de Mmes [D], [Z] et [F] (pièces n° 2 à 4) permettent de retenir que la salariée disposait d'un bureau et collaborait avec les assistantes commerciales. Par ailleurs, Mme [G] a quitté la société absorbée fin 2016. De plus, le défaut d'affiliation au régime de prévoyance ne résulte pas d'une volonté avérée de l'employeur et l'erreur a été rectifiée en novembre 2017. L'employeur indique également que la salariée était la directrice commerciale de la société pour la France et le renforcement de l'équipe par le recrutement de M. [U] n'est pas établi. La lettre adressée à la salariée le 12 octobre 2017 ne traduit aucun harcèlement mais seulement un rappel de ses obligations contractuelles. Enfin, il sera relevé que la cause du syndrome dépressif même lié au travail selon le médecin du travail ne suffit pas à démontrer l'existence d'un harcèlement moral à l'origine de ce syndrome. La supposition retenue est donc renversée par des éléments objectifs qui permettent de rejeter la demande de nullité du licenciement et des dommages et intérêts réclamés à ce titre. 2°) Il appartient à l'employeur qui s'en prévaut à l'appui du licenciement de démontrer la faute grave alléguée. La salariée invoque la prescription en relevant qu'à la date d'engagement de la procédure de licenciement le 16 novembre 2017 et alors qu'elle bénéficiait d'un arrêt de travail pour cause de maladie depuis le 5 octobre 2017, aucun fait fautif de moins de deux mois n'est intervenu au regard des griefs énoncés dans la lettre de licenciement. L'employeur conteste cette analyse. L'article L. 1332-4 du code du travail dispose que : "Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales". Ce délai commence à courir dès lors que l'employeur a eu connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits. L'employeur peut prendre en compte des faits antérieurs de deux mois à la sanction, s'il s'agit de comportement se poursuivant dans ce délai. En l'espèce, les faits reprochés doivent être antérieurs de deux mois à compter du 5 octobre 2017, le contrat de travail étant suspendu pendant la période d'arrêt pour cause de maladie et alors que l'employeur n'invoque pas de faits survenus pendant cette période. De plus, l'employeur vise des griefs survenus le 11 septembre 2017, la non-réalisation de chiffres d'affaires sur la période du 1er janvier au 30 septembre 2017, l'absence à une réunion du 6 septembre 2017 soit la poursuite du comportement reproché, notamment à cette date. Il en résulte que la fin de non-recevoir liée à la prescription sera écartée pour les seuls griefs ainsi listés. Par ailleurs, la salariée rappelle que l'employeur n'a pas répondu à sa lettre du 15 décembre 2017 valant demande de précision en application de l'article L. 1235-2 du code du travail, de sorte que ce vice de motivation priverait le licenciement de cause réelle et sérieuse. Toutefois, le défaut de réponse de l'employeur ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de ce texte. En conséquence, ce moyen ne peut prospérer. La lettre de licenciement reproche à la salariée une opposition systématique avec la stratégie définie par l'employeur, une attitude de blocage, un refus d'échanger et de rendre compte ainsi qu'une attitude de défiance et de désengagement et une manifestation publique de son opposition. A cet effet, l'employeur se reporte à des mails (pièces n° 16, 17, 38) qui ne traduisent pas les griefs allégués mais un avis divergent. Par ailleurs, la lettre de licenciement ne reproche pas à la salariée d'exercer une activité concurrente ni de consacrer trop de temps à la gestion de sa société dénommée l'école internationale des vins. L'employeur ajoute que l'insuffisance de résultat ne constitue pas une faute grave mais que le fait de refuser de rendre compte caractérise une insubordination et une faute. Toutefois, l'employeur procède par affirmation et l'absence d'atteinte des objectifs ne peut constituer une faute grave en elle-même et alors qu'aucune faute n'est reprochée à la salariée quant à la gestion de ses objectifs, ni le fait de faire servir des vins de concurrents lors d'un repas d'affaire. De plus, l'employeur indique que la salariée a placé M. [K] sur un secteur géographique déjà confié à M. [W], un autre agent qui atteste en ce sens (pièce n° 31) et qu'elle a négligé de faire signer un contrat grand compte à un client depuis mai 2017 et en dépit de deux relances en août et octobre 2017. Sur le premier point, la salariée relève que ce grief date de fin 2014, début 2015 et ne peut fonder une sanction pour faute grave intervenue en 2017, ce qui est exact dès lors que ce fait n'est pas de même nature que les autres griefs retenus ni ne s'est renouvelé. Sur le second point, l'employeur se borne à renvoyer à des demandes et la salariée ne répond rien sur ce point. Toutefois, il ne peut à lui seul établir l'existence d'une faute grave ni d'une cause réelle et sérieuse de licenciement. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés afférents et l'indemnité de licenciement. Au regard d'une ancienneté de 4 années entières, d'un salaire mensuel moyen de 6 127,75 euros et du barème prévu à l'article L. 1235-3 du code du travail, le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera évalué à 24 000 euros, ce qui entraîne la confirmation du jugement. 3°) La salariée demande des dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement en relevant que la convocation à l'entretien préalable portait mention des lieux où se procurer la liste des conseillers des salariés de la mairie de son domicile et non du siège social de l'entreprise. Toutefois, l'article L. 1235-2 précité dispose que lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée...mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. En conséquence, si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, il ne peut y avoir paiement d'une telle indemnité. Au regard de la motivation qui précède, la demande de la salariée sera rejetée et le jugement confirmé. Sur les autres demandes : 1°) Les sommes accordées à la salariée produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter du prononcé du présent arrêt pour les sommes de nature indemnitaire. 2°) L'exécution provisoire étant sans intérêt devant la cour d'appel, cette demande sera rejetée. 3°) Il n'y a pas lieu à déterminer la moyenne des trois derniers mois de salaire, cette disposition n'ayant d'utilité que devant le conseil de prud'hommes pour déterminer le montant sur lequel porte l'exécution provisoire. 4°) L'employeur remettra à la salariée les documents demandés, sans astreinte laquelle ne se justifie pas faute de risque de refus ou de retard. 5°) Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'employeur et le condamne à payer à la salariée somme de 1 500 euros. L'employeur supportera les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS : La cour statuant publiquement, par décision contradictoire : - Confirme le jugement du 8 mars 2021 sauf sur le point de départ des intérêts dus ; Statuant à nouveau sur ce chef : - Dit que les sommes allouées à Mme [C] produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de la société Bourgogne Pierre Gruber Aegerter devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter du prononcé du présent arrêt pour les sommes de nature indemnitaire ; Y ajoutant : - Dit que la société Bourgogne Pierre Gruber Aegerter remettra à Mme [C], sans astreinte, les documents suivants : un certificat de travail, un solde de tout compte et l'attestation destinée à Pôle emploi conformes au présent arrêt ; - Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Bourgogne Pierre Gruber Aegerter et la condamne à payer à Mme [C] la somme de 1 500 euros ; - Rejette les autres demandes ; - Condamne la société Bourgogne Pierre Gruber Aegerter aux dépens d'appel. Le greffier Le président Frédérique FLORENTIN Olivier MANSION