Cour d'appel, 15 mars 2023. 20/02104

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 20/02104 - N° Portalis DBVX-V-B7E-M5UK [J] C/ S.A.S. BOUTIQUE 3 APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 27 Février 2020 RG : F 18/01735 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 15 MARS 2023 APPELANT : [O] [J] né le 31 Août 1967 à [Localité 3] [Adresse 2] [Localité 3] représenté par Me Sylvie VUILLAUME-COLAS de la SCP VUILLAUME-COLAS & MECHERI, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : Société BOUTIQUE 3 [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Valérie BOUSQUET de la SCP JAKUBOWICZ & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 16 Janvier 2023 Présidée par Nathalie ROCCI, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffier. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Joëlle DOAT, présidente - Nathalie ROCCI, conseiller - Anne BRUNNER, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 15 Mars 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Joëlle DOAT, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES La société Boutique 3 exploite un magasin d'habillement situé [Adresse 1]), sous l'enseigne « Jordan Malka ». La société Boutique 3a engagé M.[O] [J] suivant un contrat à durée indéterminée du 2 novembre 2015 en qualité de responsable de magasin, statut agent de maîtrise assimilé cadre, catégorie B. La relation de travail était régie par la convention collective nationale du commerce de détail de l'habillement et des articles textiles. Les parties convenaient d'un horaire de travail hebdomadaire de 44 heures et au dernier état de la relation contractuelle, M. [J] percevait un salaire mensuel brut total de 3.130,59 euros. Le 20 février 2018, M. [J] sollicitait une rupture conventionnelle de son contrat de travail. Le 5 mars 2018, les parties régularisaient le formulaire CERFA de rupture conventionnelle et la date de rupture du contrat de travail était fixée au 12 avril 2018. Le 11 juin 2018, M. [J] a saisi la juridiction prud'homale aux fins de condamnation de la société Boutique 3à lui payer les sommes suivantes: - rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires 26.729,84 € - congés payés afférents 2.672,98 € - complément d'indemnité conventionnelle 456,74 € - dommages et intérêts pour travail clandestin 24.300,00 € - dommages et intérêts pour violation des dispositions légales et conventionnelles 24.300,00 € - indemnité de l'article 700 du code de procédure civile 2.500,00 € Par jugement du 27 février 2020, le conseil de Prud'hommes de Lyon a débouté M. [J] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux entiers dépens. La cour est saisie de l'appel interjeté le 16 mars 2020 par M. [J]. Par conclusions notifiées le 15 avril 2020, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, M. [J] demande à la cour de: - réformer le jugement de première instance en toutes ses dispositions Statuant à nouveau - dire et juger qu'il a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été réglées au taux majoré - condamner la société Boutique 3 à lui verser la somme de 26 729,84 euros outre 2672,98 euros au titre des congés payés afférents - fixer la moyenne de ses salaires à 4 038,20 euros - dire et juger que l'employeur s'est rendu coupable de travail dissimulé - condamner la Société SAS Boutique à lui payer la somme de 24 300 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé - condamner la même à la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Par conclusions notifiées le 10 juillet 2020, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société Boutique 3 demande à la cour de: - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon en date du 27 février 2020 et de débouter en conséquence M. [J] de toutes ses demandes, - condamner M.[J] à lui payer la somme de 2.000 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner le même aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 décembre 2022. MOTIFS - Sur la demande au titre des heures supplémentaires: M. [J] expose que: - le magasin était ouvert selon les horaires suivants: * lundi de 14 heures à 19h30 * mardi au samedi de 10 heures à 19 h30 sans interruption, soit 53 heures par semaine, - il était le seul salarié affecté au magasin et il travaillait donc nécessairement 53 heures par semaine, - de nombreux clients et responsables de magasins voisins en attestent, - la réalité de ces horaires a été établie par un constat d'huissier, - il restait à la disposition permanente de l'employeur qui ne tolérait pas la moindre absence de son salarié dans la boutique, même pour satisfaire des besoins naturels. L'employeur oppose à son salarié que: - le décompte qu'il produit aux débats présente un caractère global et général lui ôtant tout caractère probant, - les attestations produites n'ont aucune force probante, - il ne faut pas confondre l'amplitude journalière de travail et la durée du travail déterminée au regard du temps de travail effectif réalisé, - en réalité, M. [J] prenait quotidiennement une pause de 2 heures qu'il fixait à sa convenance selon la fréquentation du magasin, au cours de l'après-midi, du mardi au vendredi, et d'une heure le samedi, jour de plus forte affluence de la clientèle; à cette occasion, il s'absentait régulièrement du magasin, laissant un écriteau sur la porte invitant la clientèle à prendre contact par téléphone, ce qui permettait alors au dirigeant de l'entreprise (tenant en personne une autre boutique à proximité) de venir ouvrir et servir la clientèle, - M. [J] a manifestement profité de sa présence au sein du magasin de la société Boutique 3 pour se livrer à une activité concurrente à proximité, puisqu'il a participé, dés le 27 avril 2018, soit 15 jours après la rupture du contrat de travail, à la création de la société « Les garçons à Foch » qui gère un magasin de même activité, situé [Adresse 4], et dont il est le responsable. **** Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. La cour observe que le calcul des heures supplémentaires qui résulte des écritures de M. [J] n'est pas détaillé, mais que la demande est suffisamment précise dés lors que le salarié soutient qu'il a effectué 53 heures de travail par semaine conformément aux horaires d'ouverture du magasin dont il était le responsable et l'unique salarié, étant précisé que le contrat de travail de M. [J] ne fixe pas la répartition des horaires de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, se limitant à préciser qu'il est soumis à un horaire de 44 heures par semaine ou 190, 66 heures par mois. L'employeur invoque l'absence de toute réclamation au cours de la relation contractuelle de la part d'un salarié qui pouvait se montrer revendicatif, mais cet élément ne laisse pas présumer que le salarié aurait renoncé à faire valoir ses droits, de sorte que ce moyen est inopérant. Il est par ailleurs fait grief à M. [J] de confondre l'amplitude journalière et le temps de travail en omettant notamment de décompter ses temps de pause. L'employeur verse aux débat les attestations d'une de ses vendeuses, Mme [H], d'un ancien stagiaire, M. [E], en stage dans la boutique tenue par M. [J] au cours du mois de mars 2018, ainsi que de clients réguliers, lesquels attestent que M. [J] prenait quotidiennement des temps de pause et qu'il était fréquent de trouver un mot collé à la porte indiquant de contacter la boutique Jordan Malka en cas d'urgence, avec le numéro de téléphone de l'employeur. Mais M. [J] produit des attestations exactement contraires, d'une cliente qui expose que l'ouverture de la boutique entre 12 H et 14H l'arrangeait compte tenu de ses horaires de travail ( Mme [U]),de plusieurs commerçants du quartier qui attestent que M. [J] travaillait sans interruption, qu'il n'avait aucune pause déjeuner et mangeait sur son lieu de travail sans micro-ondes et avec des toilettes à l'extérieur, de la voisine immédiate du magasin Mme [D], qui précise qu'elle habite au dessus du magasin, qu'ayant fait elle-même une carrière dans la vente de prêt à porter, elle trouvait les horaires de travail de M. [J] abusifs et qu'elle avait calculé que cela représentait 55 heures par semaine sans oublier les jours fériés et les dimanches de décembre. M. [J] produit également une attestation établie le 2 novembre 2018 par Mme [B] [G], psychologue, qui indique avoir reçu M. [J] dans le cadre d'une psychothérapie au cours de la période de janvier 2018 à juin 2018 et que ce dernier avait d'emblée expliqué l'asthénie dont il se plaignait par le fait qu'il travaillait du lundi au samedi, ce qui représentait plus de 50 heures par semaine. Elle indique également que M. [J] lui a expliqué 'les appels constants de son employeur à la boutique, au moment de l'ouverture, et fréquemment dans la journée (...) lorsqu'il doit aller aux toilettes il doit lui en faire part (...)' Le contrôle pointilleux exercé sur M. [J] par Jordan Malka est au demeurant confirmé par le procès-verbal que ce dernier a fait établir par un huissier pour constater la teneur des SMS échangés entre l'employeur et son salarié, dont il résulte par exemple que M. Malka interrogeait très régulièrement son salarié pour savoir où il se trouvait, notamment entre 12H et 14 heures ( ex: le 6/12/2017 à 12H40: Q: vous êtes où' R: j'étais au wc (...)/ le 27/12/2017 à 13h14 : M. Malka: Bonjour, j'ai besoin de vous vous n'êtes pas au magasin' R: Hello Jordan Je m'échappe quelques minutes achete/suis de retour/ Le 29/12/2017 à 13H: 'suis allé faire chauffé mon plat. Suis de retour'). La cour relève encore un SMS du 11 novembre 2015 à 12H52 de M. [J]: 'Je suis chez [S] avec des amis Je visionne la boutique J'ai pris le téléphone et mon portable Merci' qui illustre aussi les propos de Mme [D] sur le travail les jours fériés. Il résulte des éléments sus-visés que si M. [J] pouvait, ainsi qu'il l'écrit dans un de ses SMS, 's'échapper quelques minutes', il restait cependant à la disposition de M. Malka et sous son contrôle exigeant. Or, il résulte des dispositions des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail que les temps de repas et les temps de pause sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, ce qui résulte en l'espèce des éléments du débat. Ainsi, M. [J] qui était tenu de se tenir à la disposition de M. Malka du lundi de 14 heures à 19h30 et du mardi au samedi de 10 heures à 19 h30 sans interruption, conformément aux horaires de la boutique dont il était le responsable et le seul salarié, est fondé à réclamer des heures supplémentaires correspondant aux horaires d'ouverture du magasin. Ses bulletins de salaire mentionnent, conformément au contrat de travail, un horaire mensuel de 190, 67 heures ce qui représente 44 heures de travail par semaine. Ainsi, M. [J] a perçu chaque mois le paiement de 34,67 heures majorées à 25% et de 4,33 heures majorées à 50%. Il demande en conséquence un solde de 9 heures supplémentaires, après déduction des heures supplémentaires déjà réglées par l'employeur, contrairement à ce qui est soutenu par ce dernier. L'employeur reproche enfin à M. [J] de retenir un taux horaire de base unique alors que ce taux a évolué au cours de la relation contractuelle. Il en résulte que le calcul de 9 heures supplémentaires au taux majoré de 50% entre le 2 novembre 2015 et le 12 avril 2018, se décompose comme suit: * entre le 2 novembre 2015 et le 1er janvier 2016: 1 753, 28 euros (8,4 semaines x 9 h x 23,1915 euros); * entre le 1er janvier 2016 et le 31 décembre 2016: 10 371, 73 euros (52,1 semaines ( - 2,6 semaines de congés payés mentionnés du 1/08 au 21/08/2016) x 9h x 23, 2811 euros); *entre le 1er janvier 2017 et le 31 décembre 2017: 10 235, 25 euros (52 semaines (- 3,2 semaines de congés payés du 1/08 au 24/08/2017) x 9h x 23,3043 euros), * entre le 1er janvier 2018 et le 12 avril 2018: 2 999, 26 euros (14, 3 semaines x 9h x 23, 3043 euros), soit un total de: 25 359, 52 euros. La société Boutique 3 sera par conséquent condamnée à payer à M. [J] la somme de 25 359, 52 euros au titre des heures supplémentaires au delà des 44 heures par semaine déjà réglées par l'employeur , outre la somme de 2 535, 96 euros de congés payés afférents. Le jugement déféré qui a débouté M. [J] de sa demande sera infirmé en ce sens. - Sur le travail dissimulé: L'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli. Au terme de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. L'élément intentionnel n'étant pas caractérisé en l'espèce, M. [J] sera débouté de sa demande au titre du travail dissimulé et le jugement déféré sera confirmé sur ce point. - Sur les demandes accessoires: Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société Boutique 3. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [J] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, sur l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, CONDAMNE la société Boutique 3 à payer à M. [J] la somme de 25 359, 52 euros au titre des heures supplémentaires effectuées du 2 novembre 2015 au 12 avril 2018 au delà de 44 heures par semaine, outre la somme de 2 535,95 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents CONFIRME le jugement déféré pour le surplus, CONDAMNE la société Boutique 3 à payer à M. [J] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel, CONDAMNE la société Boutique 3 aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT