Cour d'appel, 28 février 2024. 20/03228

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 20/03228 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NAFN [X] C/ Société ERAS APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 28 Mai 2020 RG : F18/02052 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 28 FÉVRIER 2024 APPELANT : [K] [X] né le 04 Juin 1977 à [Localité 6] [Adresse 2] [Adresse 2] représenté par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Pascale REVEL de la SCP REVEL MAHUSSIER & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par Me Carine AMOURIQ, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : Société ERAS [Adresse 1] [Adresse 1] représentée par Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Olivier GELLER de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Décembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Catherine MAILHES, Présidente Anne BRUNNER, Conseillère Françoise CARRIER, Magistrate honoraire Assistées pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 28 Février 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTION DES PARTIES M. [K] [X] (le salarié) a été engagé le 3 janvier 2005 par la société Eras (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité d'ingénieur Développement Informatique, statut cadre. La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement. Elle applique la convention collective Syntec. M. [X] a été placé en arrêt de travail du 24 janvier 2018 au 3 avril 2018. Par courrier remis en mains propres le 3 avril 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable avant sanction disciplinaire éventuelle pouvant aller jusqu'au licenciement, fixé au 10 avril 2018 et a été dispensé d'activité, avec maintien de sa rémunération. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 avril 2018, la société Eras, mentionnant qu'il avait refusé de signer le courrier remis en mains propres a confirmé au salarié sa mise à pied à titre conservatoire. L'entretien a eu lieu le 10 avril 2018. Par courrier du 10 avril 2018, la société Eras a convoqué M. [X] à un nouvel entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 23 avril 2018 et a confirmé à M. [X] qu'il était mis à pied à titre conservatoire. Un entretien a eu lieu le 23 avril 2018. Par lettre du 26 avril 2018, la société a notifié au salarié son licenciement pour faute grave, lui reprochant d'avoir accédé à la messagerie personnelle des dirigeants de la société sans qu'aucune intervention technique ne le justifie, d'avoir accédé, sans aucune autorisation, à des documents et procédé à des téléchargements confidentiels, sans lien avec ses fonctions et missions, d'avoir, le 6 avril 2018, profité de la pause déjeuner, pour procéder à l'impression et à au transfert sur une messagerie non-professionnelle de dossiers « sensibles » sans lien avec sa fonction et son comportement du 6 avril 2018. Le 11 juillet 2018, M. [K] [X], contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir dire la clause de forfait nulle ou à tout le moins inopposable, dire que la société Eras a commis du travail dissimulé et voir condamner la société Eras au paiement des sommes de : 49 968,65 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 4 996,86 euros de congés payés afférents ; 17 672,16 euros à titre d'indemnités compensatrices de repos compensateur ; 39 664,50 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; 15 000 euros nets de dommages et intérêts pour application d'une convention de forfait illicite ; 19 832,25 euros à titre d'indemnités compensatrice de préavis, outre 1 983,22 euros de congés payés afférents ; 2 684,65 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 286,46 euros de congés payés afférents ; 8 263,45 euros à titre d'indemnité de licenciement ; 92 000 euros nets à titre de dommage et intérêt pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article 24 de la Charte Sociale Européenne et de l'article 10 de l'OIT et subsidiairement sur la base du barème Macron maximum, la somme de 76 023,62 euros nets à titre de dommages et intérêts outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte, au paiement des intérêts au taux légal. La société Eras a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception. La société Eras s'est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 2 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 28 mai 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon a : dit que le licenciement pour faute grave est requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse dit que la convention de forfait jour est inopposable au salarié ; condamné la société Eras Ingénierie à payer à M. [X] les sommes suivantes : 3 384,64 euros à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire ; 338,46 euros pour congés payés afférents ; 28 830,21 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 18 832,25 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; 1 983,22 euros pour congés payés afférents ; 1 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile rappelé que les condamnations au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, du salaire et de l'indemnité conventionnelle de licenciement sont assortis de plein droit de l'exécution provisoire selon les dispositions de l'article R. 1454-28 du Code du Travail, fixé pour l'application de ce texte la moyenne des salaires la somme de 5 077 euros ; condamné la société Eras Ingénierie aux dépens. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 24 juin 2020, M. [K] [X] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 3 juin 2020, aux fins d'infirmation en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, au titre du repos compensateur, du travail dissimulé, de l'application d'une convention de forfait illicite et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 17 mars 2021, M. [X] demande à la cour de confirmer le jugement et de dire que la clause de forfait est nulle ou à tout le moins inopposable, et que le licenciement ne repose pas sur une faute grave, de l'infirmer et de : dire que la mise à pied du 6 avril 2018 est une mise à pied disciplinaire et en prononcer la nullité ; dire que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, dire que la société Eras a commis du travail dissimulé, dire qu'il a accompli des heures supplémentaires non rémunérées, condamner la société Eras à lui payer : 49 968,65 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 4 996,86 euros de congés payés afférents ; 17 672,16 euros à titre d'indemnités compensatrices de repos compensateur ; 39 664,50 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; 15 000 euros nets de dommages et intérêts pour application d'une convention de forfait illicite ; 19 832,25 euros à titre d'indemnités compensatrice de préavis, outre 1983,22 euros de congés payés afférents ; 2 876,96 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 287,69 euros de congés payés afférent ; 507,70 euros de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire abusive ; Subsidiairement 3 384,66 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 338,46 euros pour congés payés afférents ; 28 830,21 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 92 000 euros nets à titre de dommage et intérêt pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article 24 de la Charte Sociale Européenne et de l'article 10 de l'OIT et subsidiairement sur la base du barème Macron maximum, la somme de 76 023,62 euros nets à titre de dommages et intérêts ; condamner la société Eras lui payer une indemnité de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. A titre subsidiaire, il demande la confirmation du jugement de première instance. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 31 octobre 2023, la société Eras, ayant fait appel incident demande à la cour de : déclarer irrecevable comme nouvelle, la demande de qualification de la mise à pied à titre conservatoire en mise à pied à titre disciplinaire au visa des articles 564 et 565 ; confirmer le jugement entrepris en ce que M. [X] a été débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de sa demande de rappel de salaire à titre d'indemnités compensatrices de repos compensateurs, de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé, de sa demande de dommages-intérêts pour application d'une convention de forfait illicite et de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, infirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave de M. [X] en licenciement pour cause réelle et sérieuse et jugé que la convention de forfait-jour de M. [X] lui est inopposable, fait droit à la demande de rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire, pour un montant de 3 384, 64 euros, outre congés payés afférents, alloué la somme de 28 830,21 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, alloué la somme de 19 832, 25 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés afférents, alloué la somme de 1 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, retenir la prescription des demandes relatives à la convention de forfait et subsidiairement la prescription du rappel de salaire pour heures supplémentaires ; juger que la mise à pied ayant assorti la convocation à entretien, l'a été à titre conservatoire et non disciplinaire ; constater l'absence d'épuisement du pouvoir disciplinaire en toute hypothèse ; débouter M. [X] de l'ensemble de ses demandes ; ordonner la répétition des sommes versées dans le cadre de l'exécution provisoire. à titre subsidiaire : confirmer le jugement ; à titre infiniment subsidiaire : ordonner la compensation avec toute créance salariale de la somme de 4 582,04 euros au regard des jours de réduction du temps de travail servis ; retenir l'allocation de dommages et intérêts, par application du barème Macron, selon le plancher et sous forme brute de cotisations et charges ; à titre reconventionnel, condamner M. [K] [X] lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamner M. [K] [X] aux entiers dépens de l'instance. La clôture des débats a été ordonnée le 23 novembre 2021. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION, Sur l'exécution du contrat de travail Sur la convention de forfait M. [X] soutient que : il a été soumis, en application d'un accord collectif, à compter d'un avenant du 3 février 2014, à une convention de forfait, dont il est fondé à contester la validité puisque sa demande de rappel d'heures supplémentaires n'est pas prescrite ; l'accord collectif prévoit plusieurs mesures pour que cette convention soit valable (un contrôle du nombre de jours travaillés, un entretien individuel, une analyse semestrielle du suivi des jours travaillés, la signature d'un avenant rappelant au salarié les règles en matière de repos légaux) ; la société n'est pas en mesure de démontrer que toutes ces conditions sont réunies ; la convention de forfait est nulle ou, à tout le moins, non opposable. La société Eras oppose la prescription en soutenant que : M. [X] a conclu une convention de forfait-jours le 1er janvier 2014, de sorte qu'il avait, dès cette date, connaissance des faits lui permettant d'exercer son action et que ce n'est que le 10 juillet 2018, hors du délai biennal de prescription relatif à l'exécution de la convention de forfait, qu'il en a contesté la validité, son action est irrecevable ; si l'action en nullité ou inopposabilité de la convention de forfait est jugée recevable, l'action en règlement des salaires ne saurait excéder la période du 10 juillet 2015. Sur la validité de la convention de forfait, elle objecte que : l'accord d'entreprise du 20 janvier 2014 prévoit la possibilité de conclure un forfait en jours sur la base de 216 jours par année civile ainsi que les modalités (préconisation de deux jours de repos hebdomadaire consécutifs, contrôle du nombre de jours travaillés, suivi régulier de l'organisation et la charge de travail, tenue d'un entretien annuel individuel, et adaptation du forfait en cas de contraintes familiales ou de santé) ; la convention de forfait conclue par M. [X], qui se réfère aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur dans l'entreprise, est parfaitement valable et opposable ; le salarié, cadre, bénéficie de la position 3.1 de la classification conventionnelle et peut être soumis à une convention de forfait ; les jours travaillés et non travaillés étaient suivis via les relevés d'activité remplis par les soins de M. [X], qui n'a jamais sollicité son supérieur hiérarchique quant à des difficultés particulières, alors qu'il a bénéficié d'entretien spécifique « forfait jour », notamment les 7 mars 2016 et 8 février 2017 et d'entretiens annuels d'évaluation ; la rémunération de M. [X] tenait compte des sujétions auxquelles il était soumis puisqu'il a bénéficié d'une majoration de 46,18% du salaire conventionnel. *** La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, l'action en paiement d'un rappel de salaire fondée sur l'invalidité d'une convention de forfait en jours est soumise à la prescription triennale prévue par l'article L. 3245-1 du code du travail. Le régime de la demande d'invalidité de la convention de forfait en jours suit donc celui de la demande principale de rappel de salaire. L'employeur ne peut donc utilement invoquer, sur le fondement de l'article L. 1471-1 du code du travail, que le salarié n'est pas recevable à agir à l'expiration d'un délai de deux ans suivant la conclusion de la convention de forfait en jours. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Et il appartient au juge de le vérifier, même d'office. En l'espèce, l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement du temps de travail en date du 20 janvier 2014 prévoit que : le forfait jour s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés, l'employeur étant tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n'a pas renoncé. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur ; un entretien individuel annuel relatif à l'organisation et la charge de travail, l'amplitude des journées d'activité, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale, la rémunération ; lors de cet entretien, le supérieur hiérarchique et le salarié devront avoir copie des documents de contrôle des 12 derniers mois et, le cas échéant, du compte-rendu de l'entretien précédent ; dans le souci de prévenir les effets d'une charge de travail trop importante sur la santé, il est proposé de mettre en place un dispositif de veille et d'alerte ; s'il apparaît que la charge de travail et l'organisation du salarié révèlent une situation anormale, l'employeur recevra le salarié en forfait jours concerné en entretien, sans attendre l'entretien annuel. Ces stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. La convention de forfait n'est pas nulle. L'employeur verse aux débats les relevés d'activité pour les années 2016 et 2017, qui font apparaître pour chaque semaine de chaque mois de l'année, les journées ou demi-journées de travail, de congés ou de RTT. Chaque page de relevé fait apparaître un mois. En dessous du tableau, il est inscrit pour chaque semaine, le nom du salarié au-dessus d'une date ainsi que celui du « vérificateur » et du « hiérarchique ». Ainsi chaque semaine, le supérieur hiérarchique a connaissance de la charge de travail du salarié, de jours de congés et de RTT pris. Le document de contrôle prévu par l'accord collectif a bien été établi par l'employeur. Ce dernier verse aussi l'entretien forfait jour réalisé le 7 mars 2016 et le 8 février 2017 par M. [O] [E]. Trois questions sont posées « Etes vous en mesure d'adapter votre journée de travail à votre charge de travail ' Le forfait jour vous permet-il de concilier votre vie professionnelle et votre vie de famille ' Avez-vous le sentiment de bénéficier de plus d'autonomie dans l'exercice de votre fonction ' ». En 2016 et en 2017, il a été répondu Oui à ces trois questions et la place sous la rubrique Commentaire final a été laissée vide. Sous cet espace, apparaissent les noms du responsable EAE (M. [E]), du salarié, du « hiérarchique » (M. [E]) et du rédacteur (Mme [B] [V]). En 2017, il est mentionné, sous chaque nom, une date qui n'est pas la même pour tous. Le salarié n'a pas signé sous son nom ni en 2016 ni en 2017, tout comme il n'a pas signé les comptes rendus d'entretien annuel d'évolution qu'il verse pourtant aux débats. L'absence de signature n'établit pas que l'entretien de forfait n'a pas eu lieu. L'employeur a donc respecté les dispositions de l'accord collectif sur la réduction du temps de travail et la convention de forfait est opposable au salarié. Le jugement sera infirmé. M. [X] ne peut donc faire de demande au titre des heures supplémentaires, de la contrepartie obligatoire en repos et du travail dissimulé. Le jugement sera confirmé par substitution de motif. Sur la rupture du contrat de travail Sur la demande de nullité de la mise à pied du 6 avril 2018 : Le salarié expose que cette prétention, qui s'inscrit dans le cadre de la contestation principale du bien-fondé de la rupture de son contrat de travail, n'est pas nouvelle au sens de l'article 565 du code de procédure civile. Il fait valoir que : l'entretien, fixé au 10 avril, auquel il a été convoqué, par courrier du 3 avril 2018, avec dispense d'activité rémunérée, avait pour objectif de lui demander de se positionner sur la modification de son poste ; le 6 avril, un entretien informel a eu lieu au sein de l'entreprise, à 14h30, à l'issue duquel lui a été notifié une mise à pied conservatoire, sans qu'aucune procédure disciplinaire ne soit engagée ; le 9 avril, une rencontre a été organisée dans un bar, pour le convaincre d'accepter la modification de son contrat de travail ou une transaction ; à l'issue de l'entretien du 10 avril, au cours duquel il a refusé la modification de son contrat de travail, il a été convoqué à un entretien et sa mise à pied a été « confirmée » ; la mise à pied du 6 avril 2018 était donc disciplinaire. La société Eras soulève l'irrecevabilité de cette demande au motif qu'elle est nouvelle en cause d'appel. Elle soutient que : le salarié a été convoqué initialement à un entretien préalable « avant sanction disciplinaire à une éventuelle mesure de licenciement », le 3 avril 2018 ; dans le cadre de cette procédure disciplinaire, et durant l'entièreté de la durée de celle-ci, il a fait l'objet d'une dispense d'activité à effet immédiat, à titre conservatoire ; le 6 avril 2018, toujours dans le cadre de la procédure disciplinaire, la mesure conservatoire a été confirmée sous la forme d'une mise à pied, privative de salaire durant toute la procédure disciplinaire ; en raison de la connaissance plus complète des faits, une nouvelle convocation à entretien a été adressée le 10 avril 2018, la mise à pied à titre conservatoire, étant à nouveau confirmée pendant toute la procédure disciplinaire ; aucune mise à pied disciplinaire n'a été notifiée. *** Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Aux termes de l'article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. La demande tendant à voir dire que la mise à pied du 6 avril 2018 est disciplinaire et à en voir prononcer la nullité n'a pas été formulée en première instance. Il ne s'agit pas d'un « argument » s'inscrivant dans la contestation principale du licenciement mais d'une prétention nouvelle, qui ne tend pas aux mêmes fins que les demandes soumises au premier juge. Cette demande sera déclarée irrecevable. Sur le licenciement M. [X] soutient que comme les griefs figurant dans la lettre de licenciement sont tous antérieurs à la mise à pied du 6 avril, le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse car il caractérise une double sanction. Il ajoute que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire par la mise à pied du 6 avril. Sur le premier grief, il soutient que : il réalisait des interventions de maintenance et pouvait accéder librement à l'administration des boîtes mails ; il lui était expressément demandé par la direction de surveiller les boites mail des salariés ; c'est à l'employeur de démontrer qu'il n'avait pas un « full » accès aux boîtes mails de l'entreprise. Sur le deuxième grief, il fait valoir que : la société Eras verse aux débats un rapport d'expertise du 7 juin 2018, soit plus de deux mois après la remise de son ordinateur, dont les pages 18, 19 et 23 sont illisibles et qui doit donc être écarté des débats ; les téléchargements sur le dossier Eiffel ont été faits à la demande de M. [E] (DAF) ainsi que ce dernier en atteste, dans le cadre de la préparation du dossier de cession de la société Eras ; il ne conteste pas avoir, dans le respect de la charte informatique, rassemblé des documents de travail sur le disque dur, afin de travailler dans le TGV ou lorsqu'il se trouvait chez un client. Sur le troisième grief, il souligne que : il est arrivé un peu en avance le 6 avril, alors qu'il n'était pas mis à pied mais en dispense d'activité ; il s'est mis à son poste de travail pour imprimer quelques documents dont ses bulletins de paie ; il lui est permis de détenir les documents nécessaires à l'exercice de ses droits de la défense. Sur le quatrième grief, il explique qu'il était déstabilisé par le contexte et ne comprenait pas l'insistance de son employeur pour lui modifier son contrat de travail et lui retirer ses outils ; que sa hiérarchie, M. [N] lui a alors arraché le matériel des mains. L'employeur fait valoir que M. [X] occupait, depuis le 1er janvier 2014, le poste de responsable des infrastructures et télécoms, selon le statut Cadre, position 3.1, coefficient 170 et qu'un engagement de confidentialité avait été conclu, concernant les informations confidentielles auxquelles ses fonctions donnaient ou pouvaient donner accès. Il objecte que : la prétendue libre administration des messageries ou l'autorisation d'accès aux dites messageries, à des fins de maintenance ou d'administration exclusivement, ne sont pas de nature exonératoire ; la seule récupération de données professionnelles confidentielles justifie la rupture ; le salarié s'est présenté à l'entreprise le 6 avril 2018, entre 12h et 14h30, lors de la pause déjeuner, pour procéder à l'impression et au transfert sur une messagerie non-professionnelle de dossiers sensibles, tels que les dossiers « [M] », « [T] », « [U] », étant rappelé que l'entretien, accepté par la direction, ne devait se dérouler que de 14h30 à 15h00, ce qui constitue une faute au regard de la charte informatique ; à la suite de l'entretien, il n'a pas déféré à l'injonction de quitter les locaux ; la tentative de reporter sur M. [N], Directeur des ressources humaines, l'imputabilité de l'altercation du 6 avril 2018 n'éclaire pas les débats quant au comportement de M. [X]. *** La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en 'uvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire. M. [X] exerçait les fonctions de responsable des infrastructures et télécom. Il a signé un engagement de confidentialité le 23 avril 2007 car il est titulaire d'un compte administrateur lui permettant d'accéder à d'autres répertoires que ceux auxquels sa fonction principale l'y autorise. Le salarié s'engage à garder strictement confidentielles toutes les informations toutes les informations qui pourraient être portées à leur connaissance du fait de la possibilité qui lui est donnée de naviguer dans les répertoires. Selon cet engagement « les informations confidentielles sont celles relatives au personnel de l'entreprise (contrat de travail, salaires, courriers etc), aux activités commerciales (devis, marge, chiffre d'affaires etc) ainsi qu'aux informations à caractère privé du personnel de l'entreprise (répertoires utilisateurs et données Outlook). Le salarié s'interdit notamment : De communiquer à quiconque (tiers extérieur ou collègue) les paramètres de son compte utilisateur. De faire bénéficier quiconque de son niveau de droits d'accès au système d'informations. De faire toute copie autre que celle nécessaire aux opérations de maintenance. De transmettre toute copie à quiconque. D'ouvrir les fichiers auxquels le salarié a accès si cela n'est pas nécessaire pour sa mission. D'accéder aux répertoires marqués « privé » dans les messageries ou dans le répertoire utilisateur. De tirer profit des informations portées à sa connaissance pour son propre intérêt comme la négociation de sa rémunération. D'utiliser les informations dans le but de nuire à l'entreprise. ». Aux termes de la charte informatique, l'utilisateur ne doit pas disposer de données concernant l'entreprise sur son disque local ou sur des supports amovibles, sauf circonstance exceptionnelle et de façon temporaire. Les données doivent être centralisées sur les serveurs de fichiers. La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée : « ['] 1) Il a été constaté que vous avez accédé à la messagerie professionnelle des personnes suivantes : - M. [Y] [W] (Président et membre du Directoire) - M. [C] [I] (Directeur général et membre du Directoire) - M. [O] [E] (Directeur administratif et financier et membre du Directoire) - M. [D] [N] (Directeur des ressources humaines et membre invité au Directoire) - M. [A] [F] (Directeur régional) Lesdits accès ont été effectués sans que vous soyez en mesure de nous en justifier la motivation, attendu qu'aucune intervention technique/maintenance ne le justifiait. L'employeur verse aux débats deux attestations, en date du 12 février 2018, de M. [S] [H], responsable des études informatiques, qui certifie : avoir constaté la « présence d'accès complet aux boites mails suivantes » pour [K] [X] '[N] [D]' [W] [Y], [F] [A] ' [I] [C], [E] [O] ; que ces accès permettent notamment de consulter et de modifier l'intégralité du contenu des boites (mails, rendez-vous et contacts) ; qu'il n'a pas pu être déterminé avec précision la date de l'ajout de ces accès mais que cette date est antérieure au 17 décembre 2017 ; qu'il n'a pas été possible de déterminer si [K] [X] a reçu une autorisation spéciale pour la création de ces accès ; avoir constaté des « tentatives d'accès avec succès » aux messageries suivantes : [Courriel 4] et [Courriel 3] ; qu'aucune autorisation n'a été accordée à [K] [X] pour la consultation de ces boîtes. Les deux attestations ne sont pas établies dans les formes prescrites aux articles 200 et suivant du code de procédure civile mais contiennent une capture d'écran illustrant le propos de M. [H]. Ce dernier a d'ailleurs rédigé une autre attestation, le 10 juillet 2019 (pièce n°20 de la société Eras), laquelle remplit les conditions des articles 200 et suivants du code de procédure civile et à laquelle est jointe la copie de la pièce d'identité. Les signatures apposées sur les trois attestations sont les mêmes. Sur la deuxième attestation, le journal des connexions fait apparaître un accès par « [X] [K] » le 23 janvier 2018, à 20h20, à la boîte de réception, le courrier pèle-mêle, les éléments supprimés et les éléments envoyés de [Courriel 4] et à 20h24, à la boîte de réception et les contacts de [Courriel 3]. Il n'est pas établi que le salarié a accédé aux boites mails de MM. [W], [I] et [F] mais seulement qu'il a créé des droits d'accès « full access », or, cela ne lui est pas reproché dans la lettre de licenciement. Il est établi que le salarié a accédé à la boîte mail de M. [N] et de M. [E], l'attestation faisant état de tentative d'accès « avec succès ». M. [X] objecte qu'il avait pour mission de surveiller les boites mail de ses collègues. Toutefois, une telle mission ne l'autoriserait pas à accéder à la boîte mail du dirigeant de l'entreprise ni du directeur administratif et financier, lesquels ne sont pas des collègues mais des supérieurs hiérarchiques. « 2) Vous avez accédé, sans aucune autorisation, à des documents et procédé à des téléchargements confidentiels, sans lien avec votre fonction et vos missions. Nous en citerons quelques-uns, les plus significatifs, à savoir : documents se rapportant au dossier EIFFEL (dossier confidentiel de rachat de la société ERAS) documents se rapportant au projet ERAS IT documents se rapportant au projet DMO (Direction des Moyens et Organisation) base de données des clients, des offres et des affaires Il est patent que vous ne disposiez d'aucune autorisation, d'aucune utilité tangible professionnelle d'accéder à des documents de ce type Il est irréfragable que votre attitude relève de la seule initiative à des fins personnelles sans lien avec vos attributions professionnelle. ». L'employeur verse aux débats un rapport d'expertise établi par [J] [L], expert en sécurité et en intrusion des systèmes d'information le 7 juin 2018. L'expert a examiné l'ordinateur qui lui avait été remis par la société Eras et l'a décrit et photographié. Il n'est pas contesté qu'il s'agit de l'ordinateur de M. [X]. L'expert a copié les dossiers Downloads et Destop dans leur intégralité sur le disque dur de travail ainsi que des extraits du dossier MyDocuments. Il a précisé que différents éléments ont été trouvés : le dossier [M] copié dans son intégralité depuis le répertoire MyDocuments ; Eras dossiers copiés dans leur intégralité depuis le répertoire Destop et MyDocuments ; Pro dossier copié dans son intégralité depuis le répertoire MyDocuments Les captures d'écran en page 20, 21 et 22 du rapport d'expertise illustrent le propos de l'expert. L'expert ajoute que le logiciel FTK confirme la présence de fichier nommés « Eiffel » et « Eiffel Draft Report-19 septembre 2017-WSP » et indique que des raccourcis ont été enregistrés sur l'ordinateur et qu'ils n'y sont plus présents. Il conclut que : il a été constaté des échanges d'information par mail entre [K] [X] et M. [E] DAF de la société Eras ; il a été constaté la présence dans l'ordinateur de M. [X] d'informations confidentielles concernant des dossiers auxquels le RSI n'est pas censé avoir accès ; il a été constaté la présence de 2 images ISO de distribution Linux utilisées dans le cas d'échange discret et/ou audit de sécurité. Il est donc susceptible d'imaginer l'utilisation d'une telle application pour des actes de malveillance. Il est ainsi établi que se trouvaient sur le disque dur de l'ordinateur de M. [X] des dossiers ne concernant pas sa mission, soit les dossiers [M] et Eras, ce en contradiction avec la charte informatique, qui lui imposait de ne pas disposer de données concernant l'entreprise sur son disque local ou sur des supports amovibles, sauf circonstance exceptionnelle et de façon temporaire. Si le salarié verse aux débats une attestation de M. [E], ex DAF de la société Eras, qui témoigne que « lors de la préparation de la cession (projet Eiffel) de la société Eras, j'ai été amené à consulter M. [X], lui demander des informations relevant de ses fonctions en vue de constituer le dossier de cession et l'informer de la vente comme tous les membres du comité opérationnel élargi dont il était membre. Dans ce cadre, je lui ai transmis des documents relatifs au projet Eiffel. », cela ne justifie pas la présence de données sur le disque dur de l'ordinateur. Le grief est établi. « 3) En date du 06 avril 2018, vous avez profité de la pause déjeuner, pour procéder à l'impression et à au transfert sur une messagerie non-professionnelle de dossiers « sensibles » sans lien avec votre fonction, concernant notamment les dossiers « [M] », « [T] », « [U] ». Vous avez, en outre, enfreint les dispositions convenues conjointement par écrit en date du 03 avril 2018, par lesquelles vous étiez dispensé d'activité professionnelle pour le compte de notre société (avec maintien de rémunération), ce dans le cadre d'une procédure disciplinaire à votre encontre. Force est de déplorer que vous vous êtes introduit illicitement dans les locaux de l'entreprise, ce sans autorisation préalable et que vous avez usité les moyens techniques de l'entreprise à des fins personnelles. Vous disposiez uniquement d'une autorisation de présence entre 14 heures 30 et 15 heures 00 pour un entretien demandé par vos soins en date du 05 avril 2018. Vous aviez d'ailleurs reçu de notre part une « invitation Outlook » afin de vous donner autorisation de présence en nos locaux sur la plage horaire précitée. Nous déplorons que vous ayez sciemment enfreint toutes les règles s'imposant en matière de confidentialité des données et d'accès aux données de l'entreprises (documents, dossiers, messageries, impressions documentaires...), ce à des fins sans lien avec votre fonction est les missions en découlant, ce à l'insu de la direction de l'entreprise. Ainsi, vous avez gravement manqué à vos obligations contractuelles, au respect de votre engagement de confidentialité signé en date du 23 avril 2017, du règlement intérieur et de la charte informatique en vigueur au sein de l'entreprise (charte informatique dont vous aviez parfaitement connaissance en en tant qu'initiateur et corédacteur). Un tel manque de probité et une telle déloyauté à l'égard de votre employeur ne sauraient être tolérés. ». Il est établi par les pièces n°24, n°25 et n°26 de M. [X] que, le 6 avril 2018, ce dernier a transféré sur une boîte mail « [Courriel 5] » des données provenant de sa boîte mail professionnelle, trois mail intitulés « cas [U] », « Cas [T] » et « dossier [M] », dont la lecture ne révèle toutefois pas que les données ainsi transférées seraient confidentielles. Il est constant que le salarié est venu sur le lieu de travail et a accédé à son ordinateur et à sa boîte mail, alors qu'il était dispensé d'activité. 4) Votre comportement en date du 06 avril 2018 - Notre entretien Quelques minutes après le début de notre entretien, vous m'avez montré une pochette fort volumineuse comportant de nombreux documents et vous m'avez signifié que « si les choses se passaient mal avec ERAS, vous aviez de quoi vous défendre » tout en mentionnant les noms de [M], [T], [U] ». Dans ce contexte, nous vous avons rétorqué que l'entretien était clos, attendu que votre attitude comminatoire rendait toute discussion impossible et nous vous avons enjoint de quitter les locaux de l'entreprise. - Votre présence illicite dans les locaux de l'entreprise Environ quinze minutes après le terme de notre entretien nous avons constaté en passant dans le couloir que vous aviez fait fi de notre injonction et de votre engagement (confère courrier du 03 avril 2018), puisque nous vous avons surpris à votre poste de travail usitant votre ordinateur portable et procédant, selon vos dires, à des impressions documentaires. - Votre refus d'obtempérer et votre attitude irrespectueuse voire menaçante Compte tenu des éléments précités, nous avons accédé à votre bureau vous demandant ce que vous faisiez. A l'écoute de votre réponse, nous vous avons, de nouveau, enjoint, de quitter les locaux et le laisser l'ordinateur portable professionnel sur le bureau. Vous avez refusé d'obtempérer et avez manifesté une agressivité et un manque de respect irréfragable à notre encontre. Compte tenu de votre attitude, nous avons été dans l'obligation de vous signifier que nous allions devoir quérir un huissier afin de de constat et d'appeler les forces de l'ordre. Il a fallu l'intervention de M. [S] [H] pour que acceptiez de vous conformer à vos obligations, à savoir quitter les locaux entrepreneuriaux et laisser l'ordinateur portable. Nous avons été dans l'obligation de vous signifier votre mise à pied à titre conservatoire. Les explications recueillies auprès de vous ne nous a permis de modifier notre appréciation des faits. Compte tenu de la gravité des faits précités, nous vous signifions par la présente votre licenciement pour faute grave. ». L'employeur ne verse aux débats aucune pièce pour établir l'attitude de M. [X] au cours de l'entretien du 6 avril 2018. S'agissant de l'attitude postérieure à l'entretien, dans l'attestation, en date du 10 juillet 2019, M. [H], responsable du service informatique témoigne que « lors de la journée du 6/04/2018, j'ai dû intervenir pour calmer une situation qui dégénérait. En effet, Monsieur [X] refusait de quitter les locaux sur demande expresse de Monsieur [N], en laissant son équipement. Après discussion, Monsieur [X] a bien quitté les locaux sans son équipement. ». M. [Z] témoigne pour sa part « avoir vu [K] [X] en bas de l'immeuble aux environs de 14h00. [K] [X] m'a fait part qu'il avait un entretien avec [D] [N]. Je suis remonté à mon bureau, j'ai vu [K] [X] rejoindre le sien, qui est situé à côté de mon bureau. Aux environs de 15h00, [K] [X] est venu récupérer ses affaires, quelques minutes après, j'atteste que [D] [N] est arrivé en hurlant dans le bureau de [K] [X]. J'étais au téléphone avec un fournisseur. [D] [N] criait tellement fort que j'ai dit au fournisseur que je le rappellerai ultérieurement tellement la situation était perturbante. ». Il ressort de la première de ces attestations que M. [X] après avoir refusé de le faire, a quitté les lieux en laissant son équipement. Il n'est pas établi une agressivité ou un manque de respect de la part du salarié à l'égard de M. [N]. Il est donc établi que le salarié, qui avait signé un engagement de confidentialité, a accédé brièvement à la boîte mail du dirigeant de la société et du DAF et a placé sur son disque dur des données de la société, en contradiction avec la charte informatique. Il s'est trouvé sur son lieu de travail alors qu'il était dispensé d'activité et n'a quitté les lieux qu'après discussion. Les deux premiers griefs constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail sans toutefois être d'une importance telle qu'elle rende impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Le jugement qui a retenu que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse, sera confirmé, par substitution de motifs. Le licenciement ne reposant pas sur une faute grave, le jugement sera confirmé, en ce qu'il a fait droit aux demandes de M. [X] au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire et congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents. Sur les autres demandes : Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées. La société Eras, qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens. Il est équitable de condamner la société Eras à payer à M. [X], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 1 800 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Dans la limite de la dévolution, DIT irrecevable la demande de nullité de la mise à pied du 6 avril 2018 ; INFIRME le jugement en ce qu'il a dit la convention de forfait inopposable au salarié ; Statuant à nouveau, DIT que la convention de forfait en jour est opposable au salarié ; CONFIRME le jugement pour le surplus ; Y ajoutant, CONDAMNE la société Eras aux dépens de l'appel ; CONDAMNE la société Eras à verser à M. [K] [X] la somme de 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE