Cour d'appel, 15 février 2024. 21/09794

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 5 ARRET DU 15 FEVRIER 2024 (n° 2024/ , 20 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/09794 et N° 22/00140 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEXKA Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Septembre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MEAUX - RG n° 20/00016 APPELANTE Madame [K] [P] [Adresse 2] [Localité 6] Représentée par Me Vasco JERONIMO, avocat au barreau de MELUN INTIMEE S.C.P. ANGEL HAZANE [L] ès qualités de mandataire liquidateur de la S.A.R.L. [Z] [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Jean-Charles NEGREVERGNE, avocat au barreau de MEAUX PARTIES INTERVENANTES S.C.P. ANGEL HAZANE [L] ès qualités de mandataire de la S.A.R.L. [Z] [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Jean-Charles NEGREVERGNE, avocat au barreau de MEAUX UNÉDIC DÉLÉGATION AGS - CGEA DE [Localité 7] [Adresse 1] [Localité 5] Représentée par Me Florence ROBERT DU GARDIER de la SELARL DUPUY & ASSOCIÉS, avocat au barreau de Paris, toque : P 61 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre Madame Séverine MOUSSY, Conseillère Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, et par Madame Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Mme [K] [P] a été engagée par la société [Z] exerçant une activité d'agence immobilière (ci-après la société) par contrat de travail à durée indéterminée à effet du 6 octobre 2015 en qualité de négociatrice immobilière salariée VRP, moyennant une rémunération de base de 1 530,93 euros brut, un treizième mois, une commission calculée en pourcentage du chiffre d'affaires hors taxe (le pourcentage étant fixé à 3% en cas d'entrée du mandat par le négociateur et vente par une autre personne, 4% en cas de vente par le négociateur et entrée du mandat par une autre personne et 8% en cas d'entrée du mandat et vente par le négociateur) et une prime mensuelle de 259,10 euros brut en cas d'entrée d'un minimum de 5 mandats par mois. Par avenant du 13 juillet 2016, le taux de commissionnement de Mme [P] a été porté à 6% brut sur les affaires vendues ou rentrées par elle. Par lettre du 27 juillet 2017, la société a indiqué accorder à Mme [P] une modification de son commissionnement sur ces affaires (la commission étant calculée selon un système de tranches allant de 6 à 18% brut), une augmentation de sa rémunération fixe à 2 420 euros brut et une prime exceptionnelle de 6 000 euros. Par lettre du 18 avril 2018 adressée à M. [R] [Z], Mme [P] s'est plainte de son ton et de son comportement à son égard. Par une nouvelle lettre du 30 mai 2018 adressée à M. [J] [Z], Mme [P] a réclamé le paiement de commissions de mars 2018 sur deux affaires, ses arriérés de salaire de juillet 2017 à juin 2018 et la prime exceptionnelle conformément à l'avenant du 27 juillet 2017, une prime de 500 euros correspondant à un challenge du 1er février 2018 et le même salaire qu'un de ses collègues. La société a répondu par lettre du 8 juin 2018. A compter du 3 juillet 2018, Mme [P] a été placée en arrêt maladie. Elle a répliqué à la société par lettre du 5 septembre 2018 puis lui a demandé, par lettre du 19 octobre suivant, de respecter ses engagements découlant de l'avenant du 27 juillet 2017. Par avis du 12 décembre 2018 émis à l'occasion de la visite de reprise, le médecin du travail a déclaré Mme [P] inapte définitivement à son poste ainsi qu'à tous les autres postes de l'entreprise, précisant que 'l'état du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'. Par lettre du 18 décembre 2018, la société a convoqué Mme [P] à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 3 janvier 2019 auquel elle ne s'est pas rendue, puis, par lettre du 16 janvier 2019, lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de la reclasser. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988. La société occupait à titre habituel moins de onze salariés. Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, Mme [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Meaux qui, par jugement du 16 septembre 2021 auquel la cour renvoie pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a : - fixé le salaire mensuel de Mme [P] à la somme de 9 992,91 euros ; - condamné la société à payer à Mme [P] les sommes suivantes : * 63 050 euros au titre de rappel de salaires sur taux contractuel, * 6 305 euros au titre des congés payés afférents, * 12 446,98 euros au titre de rappel de salaires sur taux contractuel, * 1244,70 euros au titre des congés payés afférents, * 6 000 euros en deniers ou quittance, au titre de rappel de salaires sur prime contractuelle, * 4 635,53 euros au titre de rappel de salaires sur 13ème mois, * 463,55 euros au titre des congés payés afférents, * 8 695,29 euros au titre de complément sur indemnité de licenciement, * 2 178 euros au titre de rappel de salaires pendant l'arrêt maladie, * 217,80 euros au titre des congés payés afférents, * 500 euros au titre de rappel de salaires sur prime challenge, * 11 031,38 euros au titre des congés payés au 31 décembre 2018 ; - dit que ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes ; - condamné la société à payer à Mme [P] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement ; - débouté Mme [P] du surplus de ses demandes ; - débouté la société de se demande reconventionnelle. Par déclaration transmise par voie électronique le 30 novembre 2021, Mme [P] a interjeté appel de ce jugement notifié par lettre du 18 novembre 2021. L'affaire a été enregistrée sous le numéro de RG 21/9794. Par déclaration transmise le 14 décembre 2021, la société a interjeté appel du même jugement. Cette affaire a été enregistrée sous le numéro de RG 22/140. Le tribunal de commerce de Meaux a, par jugement du 24 janvier 2022, ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société, nommant la SCP Angel Hazane [L] en la personne de Me [L] en qualité de liquidateur judiciaire, puis, selon jugement du 4 septembre 2023, a prononcé la clôture de cette procédure pour insuffisance d'actif, désignant la même SCP en qualité de mandataire avec pour mission de poursuivre les instances en cours. Par conclusions n°2 transmises par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) le 10 novembre 2023 dans les deux affaires auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [P] demande à la cour de : - joindre les procédures RG n°21/9794 et RG n°22/00140 ; - confirmer le jugement sur les chefs d'appel formés par la société le 14 décembre 2021 ; en conséquence - fixer le salaire de référence de Mme [P] à 9 992,91 euros par mois avec l'application de l'avenant du 27 juillet 2017, se composant d'un fixe de 2 420 euros/mois et de 7 572,91 euros/mois de commissionnement (90 875 euros de commissionnement pour l'année 2017/12 en application de l'avenant du 27 juillet 2017) ; - fixer la créance salariale de Mme [P] au passif de la liquidation judiciaire de la société aux sommes suivantes : * 63 050 euros au titre de rappel de salaires sur taux contractuel, * 6 305 euros au titre des congés payés afférents, * 12 446,98 euros au titre de rappel de salaire sur taux contractuel, * 1 244,70 euros au titre des congés payés afférents, * 6 000 euros en deniers ou quittance au titre du rappel de salaires sur prime contractuelle, * 4 635,53 euros au titre de rappel de salaire sur 13ème mois, * 463,55 euros au titre des congés payés afférents, * 8 695,29 euros au titre du complément sur indemnité de licenciement, * 2 178 euros au titre du rappel de salaire pendant l'arrêt-maladie, * 217,80 euros au titre des congés payés afférents, * 500 euros au titre de rappel de salaires sur prime challenge, * 11 031,38 euros au titre des congés payés au 31 décembre 2018, - infirmer pour le surplus ; statuant à nouveau - constater que Mme [P] a été victime d'agissements constitutifs d'harcèlement moral par son employeur à l'origine de l'avis d'inaptitude physique émis par la médecine du travail le 12 décembre 2018 ; en conséquence, - requalifier le licenciement Mme [P] du 16 janvier 2019 pour inaptitude en licenciement nul ; - fixer la créance de Mme [P] au passif de la société aux sommes suivantes : * 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul en raison du harcèlement moral subi, * 29 978,73 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 2 997,87 euros au titre des congés payés afférents au préavis, * 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - ordonner la garantie de l'AGS CGEA IDF des sommes allouées à l'exception des frais irrépétibles ; - dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du bureau de conciliation sur les demandes afférentes à des éléments du salaire (10 janvier 2020) et à compter de l'arrêt à intervenir sur les demandes indemnitaires ; - ordonner la délivrance du bulletin de salaire ainsi que les documents de fin de contrat rectifiés et conformes à l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du délai du mois suivant la notification ; - ordonner la capitalisation des intérêts en ce qu'ils seront dus depuis plus d'une année sur le fondement de l'article 1154 du code civil ; y ajoutant - fixer la créance de Mme [P] au passif de la société [Z] à la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société Angel Hazane [L] qualité de liquidateur judiciaire de la société [Z] aux entiers dépens. Par conclusions transmises par le RPVA le 16 novembre 2023 dans les deux affaires auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société Angel Hazane [L] qui intervient volontairement en qualité de mandataire de la société suivant l'article L. 643-9 du code de commerce, demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : * constaté que Mme [P] n'avait été victime d'aucun harcèlement moral au sein de la société [Z], * constaté que le licenciement pour inaptitude de Mme [P] était parfaitement valable et justifié, * débouté Mme [P] de sa demande de requalification de son licenciement pour inaptitude en licenciement nul et de sa demande de condamnation de la société à lui verser les sommes suivantes : 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 29 978,73 euros d'indemnité compensatrice de préavis, 2 997,87 euros de congés payés y afférents ; - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : * fixé le salaire mensuel de Mme [P] à la somme de 9 992,91 euros, * condamné la société à payer à Mme [P] les sommes suivantes : 63 050,00 euros au titre de rappel de salaires sur taux contractuel, 6 305,00 euros au titre des congés payés afférents, 12 446,98 euros au titre de rappel de salaires sur taux contractuel, 1 244,70 euros au titre des congés payés afférents, 6 000 euros en deniers ou quittance, au titre de rappel de salaires sur prime contractuelle, 4 635,53 euros au titre de rappel de salaire sur 13ème mois, 463,55 euros au titre des congés payés afférents, 8 695,29 euros au titre de complément sur indemnité de licenciement, 2 178 euros au titre de rappel de salaires pendant l'arrêt maladie, 217,80 euros au titre des congés payés afférents, 500 euros au titre de rappel de salaires sur prime challenge, 11 031,38 euros au titre des congés payés au 31 décembre 2018, * dit que ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Meaux, * condamné la société à payer à Mme [P] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * dit que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, * débouté la société de sa demande reconventionnelle ; et statuant à nouveau - limiter le rappel de salaire dû à Mme [P] à la somme de 9 224,98 euros au titre des commissions ; - constater que la somme de 5 000 euros a été versée en exécution de l'ordonnance du bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes de Meaux en date du 2 mars 2020 ; - fixer la créance de Mme [P] au passif de la liquidation judiciaire de la société à la somme restant due à hauteur de 4 224,98 euros ; - débouter Mme [P] du surplus de ses demandes, à savoir débouter Mme [P] de ses demandes relatives à la prime challenge de 500 euros nets, à la prime contractuelle de 6 000 euros en deniers ou quittances, de rappel de salaire fixe de mai 2017 à juin 2018, outre les congés payés afférents, au titre du rappel de prime de 13e mois, au titre du reliquat d'indemnité légale de licenciement et au titre de l'indemnité de congés payés ; à titre subsidiaire - limiter les créances de Mme [P] au passif de la liquidation judiciaire de la société à la somme de 6 595,40 euros au titre du rappel de salaire fixe de mai 2017 à juin 2018, outre 659,54 euros de congés payés y afférents, à celle de 1 983,67 euros au titre du reliquat d'indemnité légale de licenciement et à celle de 683,18 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés ; en tout état de cause - déclarer le jugement opposable aux AGS ; - condamner Mme [P] aux entiers dépens. Par conclusions transmises par le RPVA le 4 mai 2022 dans l'affaire enregistrée sous le numéro de RG 21/9794 et le 13 juin 2022 dans celle enregistrée sous le numéro de RG 22/140 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, l'AGS CGEA [Localité 7] demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [P] de sa demande de requalification en licenciement nul et des demandes afférentes ; - en tout état de cause, débouter Mme [P] de l'ensemble de ses demandes (RG 21/9794) ; - infirmer le jugement entrepris pour le surplus (RG 22/140) ; sur la garantie AGS, - juger que s'il y a lieu à fixation, la garantie de l'AGS ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale déduction faites des sommes d'ores-et-déjà avancées ; - juger que la garantie prévue suivant les dispositions de l'article L. 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens de l'article L. 3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l'employeur ou l'article 700 du code de procédure civile étant ainsi exclus de la garantie ; - juger que la garantie de l'AGS ne pourra excéder, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues, l'un des trois plafonds des cotisations maximum du régime d'assurance chômage conformément aux dispositions des articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail ; - juger que conformément aux dispositions de l'article L. 3253-20 du code du travail, la décision à intervenir ne sera opposable à l'AGS qu'à défaut de fond disponibles permettant le règlement des créanciers par la société dont il appartiendra au débiteur de faire la preuve ; - juger que l'éventuelle obligation pour l'AGS d'avancer les fonds ne pourra intervenir que sur présentation d'un relevé par les représentants des créanciers et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ; - statuer ce que de droit quant aux frais d'instance - dont les dépens - sans qu'ils puissent être mis à la charge de l'AGS. L'ordonnance de clôture est intervenue dans chacune des affaires le 17 novembre 2023. MOTIFS DE LA DECISION Sur la jonction des instances Conformément à l'article 367 du code de procédure civile et s'agissant de deux appels portant sur le même jugement, il est de l'intérêt d'une bonne justice de juger ensemble les deux instances dont la cour est saisie. Il convient d'en ordonner la jonction. Sur les rappels de salaire et les indemnités compensatrices de congés payés Sur l'avenant du 27 juillet 2017 La société Angel Hazane [L] ès qualités fait valoir que la rémunération du salarié et son mode de calcul ne peuvent être modifiés sans son accord et soutient qu'en l'espèce, Mme [P] n'a jamais durant l'année 2017 donné son accord au nouvel avenant, manifestant même le contraire, à savoir son absence totale d'acquiescement. Elle avance que c'est seulement dans sa lettre du 30 mai 2018 que Mme [P] a mentionné l'avenant proposé le 27 juillet 2017 et dans sa requête du 13 janvier 2020 qu'elle a produit ce document portant sa signature. Elle invoque que Mme [P] n'a pas répondu à la lettre de son employeur du 8 juin 2018 qui indiquait n'avoir eu aucun retour signé de sa part de l'avenant. Mme [P] réplique qu'elle produit l'avenant signé par elle et qu'elle en a réclamé l'application par courriers puis lors de sa saisine du conseil de prud'hommes. L'AGS soutient que Mme [P] n'a pas donné son accord au nouvel avenant. Aux termes de l'article 1103 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. En application de l'article 1353 du même code, il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver. En l'espèce, Mme [P] verse aux débats un document daté du 27 juillet 2017, dont l'objet indique 'avenant au contrat de travail de Melle [P]', ainsi rédigé : J'ai le plaisir de vous accorder à compter du mois d'août 2017, une modification du pourcentage de commissions brutes calculées sur le chiffre d'affaires hors TVA encaissé par l'agence sur les affaires vendues ou rentrées par Melle [P]. En cas d'affaire rentrée ou vendue par Melle [P], la commission sera calculée en une seule fois et selon un système de tranches : - De 0 à 50.000 €, 6 % brut, - De 50.000 à 150.000 €, 10 % brut, - De 150.000 à 250.000 €, 12 % brut, - Au-delà de 250.000 €, 18% brut Il est convenu qu'il sera accordé à Melle [P] une rétroactivité de cette modification de pourcentage sur le trimestre de mai à juillet 2017. Il est convenu également une augmentation de fixe mensuel actuellement de 1948,90 € pour passer à 2420 € brut Le rachat d'un nouveau portable courant le quatrième trimestre 2017 En fin, une prime exceptionnelle d'un montant de 6000 € sera accordée à Melle [P].'. La société Angel Hazane [L] ès qualités ne conteste pas que l'employeur a proposé cette modification de sa rémunération à Mme [P] et a signé le document à sa date d'émission. Celui-ci est également signé de Mme [P], sans indication de la date à laquelle cette dernière a apposé sa signature. La société Angel Hazane [L] ès qualités produit un courriel adressé le 26 août 2017 par Mme [P] à l'expert comptable de la société dans lequel elle liste les affaires signées au mois d'août correspondant aux commissions qui lui sont dues, précisant 'je me permets de vous demander d'appliquer les pourcentages de base, aucune négociation n'ayant été arrêtée avec mes responsables', M. [J] [Z] ayant confirmé à l'expert comptable par mail du 29 août suivant que 'Oui, on fait comme avant', et un autre courriel adressé le 28 septembre 2017 par Mme [P] au même destinataire portant sur les signatures et commissions du mois de septembre demandant à nouveau d'appliquer 'les pourcentages de base' pour le même motif. Cependant, aux termes de sa lettre du 30 mai 2018, Mme [P] a invoqué cet avenant et en a demandé l'application, manifestant ainsi de manière claire son consentement à la modification de sa rémunération accordée le 27 juillet 2017 par l'employeur, lequel ne prétend pas être revenu sur son accord ou qu'il serait devenu caduc dans l'intervalle. La société Angel Hazane [L] ès qualités produit aussi la lettre que la société a adressée le 8 juin 2018 en réponse à Mme [P] dans laquelle elle indique 'Tout aussi constants que vous dans l'évolution de la relation contractuelle, un avenant daté au 13 juillet 2017 signé par nous vous a été remis, sans aucun retour signé de votre part depuis bientôt une année, posture d'autant plus incompréhensible qu'il accorde un supplément d'avantages portant augmentation de votre rémunération fixe, une augmentation de votre pourcentage par tranche, une prime de 6.000 €uro ainsi que l'achat d'un nouveau mobile'. Contrairement à ce que soutient la société Angel Hazane [L] ès qualités, Mme [P] a répondu sur ce point à l'employeur en précisant dans sa lettre du 5 septembre suivant que 'vous m'annoncez ne jamais avoir reçu le retour de l'avenant signé le 27 juillet 2017 (et non le 13 juillet 2017 comme vous le mentionnez) ce qui est faux' et qu'après avoir demandé oralement à plusieurs reprises l'application de l'avenant, elle a réclamé son dû dans son courrier du 30 mai 2018. Et contrairement à ce que soutient aussi la société Angel Hazane [L] ès qualités, Mme [P] a de nouveau sollicité l'application de l'avenant dans sa lettre du 19 octobre 2018. En considération de l'ensemble de ces éléments, la cour retient qu'il y a eu rencontre des volontés sur les modalités de la rémunération de Mme [P] prévues dans l'avenant daté du 27 juillet 2017 de sorte qu'elle est bien fondée à en réclamer l'application. Sur l'application de l'avenant du 27 juillet 2017 - sur le rappel de salaire au titre des commissions et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents : La société Angel Hazane [L] ès qualités prétend que l'employeur est redevable, compte tenu des commissions déjà versées, de la somme de 8 294,99 euros au titre de 2017, de celle de 9 224,98 euros au titre de 2018 et que déduction faite de la condamnation prononcée par le bureau de conciliation et d'orientation, il reste dû à Mme [P] la somme de 4 224,98 euros. Cette dernière répond que le conseil de prud'hommes a justement fixé à la somme de 63 050 euros le rappel de salaire au titre des commissions de 2017 et 2018. * sur l'année 2017 : Selon les mentions figurant mois par mois sur les bulletins de paie de Mme [P] telles que portées par l'employeur, celle-ci a réalisé au total en 2017 un chiffre d'affaires de 624 583,34 euros sur lequel elle a perçu des commissions au taux de 6% conformément à l'avenant du 13 juillet 2016, soit un montant total payé de 37 475 euros, sur lequel la société Angel Hazane [L] ès qualités et Mme [P] s'accordent. De janvier à avril 2017 inclus, les commissions dues étaient de 6% en vertu de l'ancien avenant toujours applicable et Mme [P] a d'ores et déjà a été intégralement payée à hauteur de 5 325 euros. A partir de mai 2017, l'avenant du 27 juillet 2017 s'applique de manière rétroactive, étant rappelé qu'il prévoit 'une modification du pourcentage de commissions brutes calculées sur le chiffre d'affaires hors TVA encaissé par l'agence sur les affaires vendues ou rentrées par Melle [P]. En cas d'affaire rentrée ou vendue par Melle [P], la commission sera calculée en une seule fois et selon un système de tranches : - De 0 à 50.000 €, 6 % brut, - De 50.000 à 150.000 €, 10 % brut, - De 150.000 à 250.000 €, 12 % brut, - Au-delà de 250.000 €, 18% brut'. La cour observe que la société Angel Hazane [L] ès qualités et Mme [P] opèrent leur calcul de commissions de la même manière, soit annuellement, par tranches. Pour les tranches de 50 000 à 150 000 euros et de 150 000 à 250 000 euros, elles s'accordent sur les montants dus de respectivement 6 125 euros et 12 000 euros. En revanche, elles sont en désaccord sur celui dû pour la tranche au delà de 250 000 euros générant un taux de commission de 18%, la société Angel Hazane [L] ès qualités appliquant ce taux sur un chiffre d'affaires de 407 083,33 euros diminué de 250 000 euros en s'appuyant sur une lettre de l'expert comptable de la société du 26 novembre 2020 et des mandats qu'elle produit alors que Mme [P] tire la commission réclamée de l'application du taux de 18% à la différence entre le chiffre d'affaires de 624 583,34 euros résultant des bulletins de salaire et 250 000 euros. Les documents produits par le mandataire (dont la lettre de l'expert comptable qui n'explicite en rien la somme de 407 083,33 euros) sont insuffisants à contredire les données de chiffre d'affaires de Mme [P] indiquées par l'employeur lui-même sur les bulletins de paie. La cour retient que sur la base du chiffre d'affaires de 624 583,34 euros, la tranche supérieure à 250 000 euros génère des commissions à hauteur de 67 425 euros. Le solde de commissions dû pour l'année 2017 s'élève à 53 400 euros compte tenu de la somme déjà payée. * sur l'année 2018 : Selon les mentions figurant mois par mois sur les bulletins de paie de Mme [P] telles que portées par l'employeur, celle-ci a réalisé en 2018 un chiffre d'affaires de 244 166,66 euros sur lequel elle a perçu des commissions au taux de 6% conformément à l'avenant du 13 juillet 2016, soit un montant total payé de 14 650 euros, sur lequel la société Angel Hazane [L] ès qualités et Mme [P] s'accordent. Elles s'accordent aussi sur les commissions dues en application de l'avenant du 27 juillet 2017 pour les deux premières tranches mais sont en désaccord pour le surplus, la société Angel Hazane [L] appliquant le taux de 12% sur un chiffre d'affaires de 166 249,98 euros diminué de 150 000 euros en s'appuyant sur la même lettre de l'expert comptable de la société du 26 novembre 2020 et les mandats qu'elle produit. Mais ces documents (dont la lettre de l'expert comptable qui n'explicite en rien la somme de 166 249,98 euros) sont insuffisants à contredire les données de chiffre d'affaires de Mme [P] indiquées par l'employeur lui-même sur les bulletins de paie. Sur la base d'un chiffre d'affaires de 244 166,66 euros et d'un taux de 12%, la tranche de 150 000 à 250 000 euros génère des commissions à hauteur de 11 300 euros. Le solde de commissions dû pour 2018 s'élève à 9 650 euros compte tenu de la somme déjà payée. Au total, le rappel de salaire dû au titre des commissions est de 63 050 euros et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents est de 6 305 euros. Il n'y a pas lieu de déduire du montant du rappel de commissions la somme allouée à Mme [P] par le bureau de conciliation et d'orientation, la décision de ce bureau du 2 mars 2020 ordonnant le versement de provisions sur les salaires étant provisoire et n'ayant pas autorité de chose jugée au principal en application de l'article R. 1454-16 du code du travail. Il convient de fixer la créance de Mme [P] au passif de la liquidation judiciaire de la société [Z] aux sommes susvisées, le jugement étant infirmé en ce qu'il a condamné la société de ces chefs. - sur le rappel de salaire au titre du fixe et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents : La société Angel Hazane [L] ès qualités estime que le rappel de salaire ne s'élève qu'à 6 595,40 euros, prétendant que le salaire fixe de Mme [P] s'élevait avant à 1 948,90 euros incluant le salaire de base de 1 530,93 euros brut, l'indemnité de mandat de 259,10 euros, une prime de treizième mois et que le rappel de salaire doit être alloué en prenant en compte une somme de 471,10 euros par mois sur 14 mois, tandis que Mme [P] considère que le conseil de prud'hommes l'a justement fixé à 12 446,98 euros. Les parties s'accordent sur le nombre de mensualités à revaloriser, soit 14 (jusqu'au 30 juin 2018), mais sont en désaccord sur le reliquat par mois, la société Angel Hazane [L] ès qualités l'évaluant à 471,10 euros par mois en le calculant par rapport à 1 948,90 euros et Mme [P] l'évaluant à 889,07 euros en le calculant par rapport à son salaire de base de 1 530,93 euros. L'avenant daté du 27 juillet 2017 stipule : 'Il est convenu également une augmentation de fixe mensuel actuellement de 1948,90 € pour passer à 2420 € brut'. Il résulte des bulletins de paie de janvier 2017 à juin 2018 versés aux débats que durant cette période, dont celle précédant immédiatement l'établissement de l'avenant, Mme [P] a perçu chaque mois : - un salaire de base de 1 530,93 euros ; - ses commissions variables selon les mois (sauf en mars 2018 où elle n'a perçu aucune commission) ; - une prime de mandat de 259,10 euros ; - un treizième mois versé mensuellement qui variait selon les mois ; - une indemnité de transport de 158,87 euros. C'est à tort que Mme [P] calcule le reliquat qui lui est dû par la différence entre la somme de 2 420 euros et celle de 1 530,93 euros dès lors que d'une part, le 'fixe' ne se confond pas avec le salaire de base qui n'était pas le seul élément de sa rémunération et que d'autre part les parties ont entendu accorder à cette dernière une augmentation de 471,10 euros par mois par rapport à la somme fixe qu'elle percevait tous les mois avant l'établissement de l'avenant. En conséquence, il convient de fixer la créance de Mme [P] au titre du rappel de salaire dû de ce chef à la somme de 6 595,40 euros et au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents à celle de 659,54 euros, le jugement étant infirmé de ces chefs. - sur le rappel au titre de la prime exceptionnelle : Ni la société Angel Hazane [L] ès qualités, ni l'AGS ne développant de moyen à l'encontre du jugement qui a accordé à Mme [P] la somme de 6 000 euros à titre de prime conformément à l'avenant du 27 juillet 2017 qui la prévoyait, il convient de fixer la créance de Mme [P] au passif de la société à ce titre à la somme de 6 000 euros dont il n'est pas prouvé qu'elle ait été déjà payée, le jugement étant infirmé en ce qu'il a condamné la société de ce chef. - sur le rappel de salaire au titre du treizième mois et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents : La société Angel Hazane [L] ès qualités s'oppose à la demande au motif que la prime de treizième mois est incluse dans le salaire fixe de base. Mme [P] répond qu'elle aurait dû percevoir au titre du treizième mois la somme de 6 661,94 euros en 2017 et celle de 4 996,45 euros en 2018, soit un reliquat total de 4 635,53 euros compte tenu des sommes perçues outre 463,55 euros au titre des congés payés afférents. L'AGS conclut à l'infirmation de ce chef. Ainsi que le fait valoir Mme [P], le contrat de travail conclu par les parties prévoit un treizième mois représentant un 12ème de la rémunération brute, commissions incluses, de sorte que compte tenu de l'application du fixe de 2 420 euros à compter de mai 2017 et du solde de commissions dues à partir de ce mois, elle est fondée à réclamer un reliquat au titre du treizième mois. S'agissant de l'année 2017, à compter de mai 2017, la rémunération brute de Mme [P] commissions incluses s'est élevée à 9 992,91 euros par mois. Elle aurait donc dû percevoir au titre du treizième mois calculé prorata temporis la somme de 6 661,94 euros alors qu'elle a bénéficié à ce titre en 2017 de celle de 4 653,84 euros si bien que lui restent dues la somme de 2 008,10 euros et celle de 200,81 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents. S'agissant de l'année 2018, Mme [P], faisant valoir qu'elle n'a pu avoir connaissance de la suite des dossiers traités par elle du fait de son arrêt maladie, que la société [Z] n'a produit que trois mandats entrés grâce à elle, ce qui est impossible au regard de son chiffre d'affaires porté sur les bulletins de paie, et que les attestations de chiffres d'affaires et de résultats émis par le comptable sont surprenants et non étayés par les bilans complets, demande à ce que son salaire soit fixé au même montant que celui de 2017. La société Angel Hazane [L] ès qualités s'y oppose en calculant mois par mois le salaire de Mme [P] jusqu'en juin 2018. Le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail. Mme [P] justifie que le 13 mai 2020, son conseil a fait sommation à la société de lui communiquer la liste des mandats et ventes signés par elle en 2018 pour son compte et les pièces correspondant à la suite desdits dossiers après son arrêt maladie du 3 juillet 2018, énumérant plusieurs dizaines de noms de dossiers. Au titre des mandats conclus par Mme [P], la société Angel Hazane [L] ès qualités produit pour 2018 trois mandats. Elle produit en outre la lettre de l'expert comptable sur le calcul des commissions déjà évoquées ainsi qu'une synthèse des comptes annuels de la société et une attestation de l'expert comptable relatifs aux comptes de 2017 et de 2018. Les mandats versés aux débats ne sont pas représentatifs de l'activité de Mme [P] au regard de la rémunération qu'ils prévoient en comparaison du chiffre d'affaires mentionné sur les bulletins de paie et les documents émanant de l'expert comptable ne sont pas probants faute d'être étayés par des pièces comptables exhaustives. L'employeur n'a pas répondu de manière complète à la sommation de communiquer, ce qui ne permet pas de vérifier la justesse de la rémunération de Mme [P]. En conséquence, celle-ci est bien fondée à demander à la cour de prendre en compte pour les mois de 2018 qui ont précédé son arrêt maladie la même rémunération mensuelle qu'à partir de mai 2017. Elle aurait donc dû percevoir au titre du treizième mois calculé prorata temporis la somme de 4 996,45 euros alors qu'elle a bénéficié à ce titre de celle de 2 369,02 euros si bien que lui restent dues la somme de 2 627,43 euros et celle de 262,74 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents. Au total, la créance de Mme [P] au titre du reliquat de treizième mois doit être fixée à la somme de 4 635,53 euros et à celle de 463,55 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce qu'il a condamné la société de ces chefs. Sur le rappel de salaire au titre de la prime challenge La société Angel Hazane [L] ès qualités conclut au rejet de cette demande au motif que Mme [P] n'apporte aucun élément justifiant du principe et des conditions d'attribution de cette prime et de ce qu'elle remplit ces conditions ainsi que de son montant. Mme [P] répond que la société s'est engagée à verser une prime de 500 euros à titre de challenge au salarié qui 'rentre' le plus de mandats pendant trois mois. L'AGS conclut à l'infirmation de ce chef. Au soutien de cette demande, Mme [P] se fonde sur : - sa propre lettre du 30 mai 2018 dans laquelle elle indique qu''en date du 1er février 2018, la Direction (votre frère précisément) a lancé par écrit le 'Challenge Maillot à pois/Maillot de la combativité' stipulant à l'écrit 'A partir d'aujourd'hui, sur une période de trois mois, celui qui rentre le plus de mandats Exclusifs remporte le challenge et une prime de 500 euros Net' et qu'elle a remporté ce challenge, attendant son dû ; - la lettre du 8 juin 2018 de l'employeur qui répond 'Concernant le challenge, il s'agissait d'une simple évocation suite à l'exclusion à l'unanimité de notre agence le 1er février dernier de l'Amepi pour une durée de trois mois (...)'. Ces seuls éléments sont insuffisants, en l'absence notamment de production de l'écrit auquel Mme [P] fait référence dans sa lettre du 30 mai 2018, à prouver l'engagement de l'employeur à payer cette prime. Mme [P] doit être déboutée de ce chef, le jugement étant infirmé. Sur le maintien de salaire pendant l'arrêt maladie En application de l'article 24 de la convention collective dans sa version applicable et compte tenu de son ancienneté, Mme [P], qui a fait l'objet d'arrêts médicalement prescrits à partir du 3 juillet 2018, avait droit au maintien de sa rémunération sur la base de 90% du salaire brut mensuel contractuel pendant 30 jours. La société Angel Hazane [L] ès qualités ne justifiant pas que Mme [P] en ait bénéficié à la suite de son arrêt maladie qui a commencé le 3 juillet 2018, sa créance sera fixée à la somme de 2 178 euros au titre du maintien du salaire et à la somme de 218 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce qu'il a condamné la société de ces chefs. Sur le rappel au titre des congés payés La société Angel Hazane [L] ès qualités s'oppose à la demande au motif que l'indemnité de congés payés a été versée au mois le mois au prorata de 10% du salaire de base et des commissions. A titre subsidiaire, elle fait valoir que le bulletin de salaire de janvier 2019 indique qu'une indemnité de congés payés de 4 309,85 euros a été payée, que celle relative à ses commissions a toujours été versée mensuellement et qu'en cas d'application de l'avenant de juillet 2017, la créance de Mme [P] doit être limitée à 683,13 euros brut. Cette dernière répond que le bulletin de décembre 2018 mentionne 47,50 jours de congés non pris et sur la base d'un salaire mensuel de 9 992,21 euros ainsi que d'une somme déjà perçue de 4 790,72 euros, réclame la somme de 11 031,38 euros à titre de reliquat. L'AGS conclut à l'infirmation de ce chef. Le salarié dont le contrat est rompu avant qu'il ait bénéficié de la totalité du congé auquel il avait droit est fondé à réclamer une indemnité compensatrice des congés non pris qui est calculée de la même manière que l'indemnité de congés payés. En l'espèce, le bulletin de paie de décembre 2018 mentionne 30 jours de congés acquis et 17,5 en cours, soit au total 47,5 jours, que Mme [P] n'a pas pris avant la notification de son licenciement le 16 janvier 2019. L'indemnité compensatrice doit être calculée en considération du fixe de Mme [P] et des commissions étant relevé que l'allégation selon laquelle l'indemnité de congés payés relative aux commissions lui a toujours été versée mensuellement n'est étayée par aucun élément. Au regard de ce qui précède, la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité est de 9 992,91 euros. Mme [P] est dès lors en droit de se prévaloir d'une indemnité compensatrice de 15 822,10 euros dans les limites de sa demande et compte tenu de la somme de 4 790,72 euros qu'elle reconnaît avoir perçue, il est fait droit à sa réclamation à hauteur de 11 031,38 euros, sa créance à ce titre étant fixée à ladite somme et le jugement étant infirmé en ce qu'il a condamné la société de ce chef. Sur le licenciement et ses conséquences Sur le harcèlement moral et la nullité du licenciement Mme [P] prétend avoir subi des pressions répétées et des brimades qui ont compromis l'exécution de son contrat de travail et gravement porté atteinte à sa santé. Elle invoque ses lettres des 18 avril, 30 mai et 5 septembre 2018, la lettre de son employeur du 8 juin 2018 et un procès-verbal de constat du 21 janvier 2021 concernant des fichiers audio de réunion. Elle argue aussi de son dossier médical auprès de la médecine du travail et de divers éléments médicaux. Elle se prévaut du harcèlement moral qu'elle a ainsi subi et soutient que son inaptitude est liée aux agissements de harcèlement moral de son employeur, ce qui rend son licenciement nul. La société Angel Hazane [L] ès qualités conteste tout harcèlement moral et la nullité du licenciement, faisant valoir que l'hospitalisation de Mme [P] en juillet 2018 et ses arrêts pour les suites de l'intervention qu'elle a subie n'ont aucun lien avec son travail, qu'aucune origine professionnelle n'a été évoquée lors du constat d'inaptitude, que le licenciement fondé sur ce constat est justifié et que le seul élément avancé par Mme [P] au soutien de la nullité du licenciement et du harcèlement est l'avenant du 27 juillet 2017 auquel elle n'a pas donné son accord. L'AGS estime aussi que le licenciement est justifié au vu de l'avis du médecin du travail et relève que les allégations de Mme [P] relatives à des agissements de harcèlement moral reposent sur ses propres courriers et une transcription d'un enregistrement audio qui ne fait état d'aucun propos insultant, déplacé ou agressif, l'AGS considérant par ailleurs que la méthode consistant à enregistrer des collègues à leur insu est répréhensible et constitue un acte de harcèlement moral. Elle invoque également que Mme [P] n'a pas donné son accord au dernier avenant et que les médecins ne font que rapporter des faits non constatés par eux. Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte de ces dispositions et de celles de l'article L. 1154-1 du même code qu'en matière de harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail et, dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Au soutien de sa demande, Mme [P] se prévaut de : - sa lettre du 18 avril 2018 dans laquelle elle se plaint du changement d'attitude de son employeur à son égard, de son ton, des sobriquets et qualificatifs dont il l'affuble, de ses remarques sarcastiques, de son éviction de certaines affaires : ce document qui ne fait que relater les dires de Mme [P] n'est pas suffisamment probant ; - sa lettre du 30 mai 2018 dans laquelle elle réclame notamment ses arriérés de salaire en application de l'avenant du 27 juillet 2017 et le paiement de la prime exceptionnelle de 6 000 euros prévue par cet avenant, le courrier du 8 juin 2018 dans lequel son employeur indique ne pas avoir eu de retour signé de sa part de l'avenant et sa propre réponse du 5 septembre 2018 dans laquelle elle conteste l'absence de retour de l'avenant signé et précise qu'elle a demandé à plusieurs reprises oralement son application avant de le faire dans sa lettre du 30 mai 2018 : la cour a d'ores et déjà retenu l'existence d'un accord des parties sur les modalités de la rémunération de Mme [P] prévues dans l'avenant daté du 27 juillet 2017 et Mme [P] est dès lors fondée à se plaindre d'une dégradation de ses conditions de travail consécutivement à la non-application par l'employeur de cet avenant a minima après sa lettre du 30 mai 2018 par laquelle elle a clairement manifesté son accord sur l'avenant et sa demande en vue d'en obtenir le bénéfice ; - un procès-verbal de constat dressé le 21 janvier 2021 par un huissier de justice qui a procédé à l'écoute de fichiers audio correspondant à des réunions de travail des 19 et 22 juin 2018 et a constaté l'exactitude des propos reproduits sur la transcription dactylographiée qui lui a été soumise par Mme [P] : si le descriptif du ton ('agressif' par exemple) figurant en divers endroits sur le compte rendu est par nature subjectif comme le fait valoir l'AGS et si l'huissier n'a constaté que l'exactitude des propos retranscrits, il résulte néanmoins de cet enregistrement dont aucune des parties ne conteste la recevabilité que M. [J] [Z] a notamment dit à Mme [P] lors de la réunion du 19 juin 2018 : 'tu auras tout ce que tu, tout ce que tu effectivement on t'a dit, parce qu'on reste donc, axé sur les contrats.', 'Par contre il faudra rendre effectivement ce qui a été effectivement, ce qui a été volé', ce à quoi Mme [P] a répondu 'Ah bon j'ai volé des choses'' et M. [J] [Z] a répliqué 'parce que tu prétends que je t'ai volée', le même ayant dit quelques minutes plus tard à Mme [P] : 'regarde moi bien dans les yeux' (à deux reprises) puis 'si je te fusille du regard' : ce procès-verbal fait état d'accusations de vol portées par l'employeur contre Mme [P] et de propos de nature à l'intimider au cours d'une réunion de travail ; - son dossier médical auprès de la médecine du travail dont il ressort que : * le 11 avril 2017, Mme [P] a fait état d'une ambiance très dégradée avec son employeur, le médecin du travail ayant alors constaté qu'elle semblait émotionnellement fragilisée, * le 19 juin 2018, Mme [P] a fait part de sa lettre recommandée relative à l'avenant de juillet 2017, du fait que la situation au travail devenait insupportable, qu'elle avait subi des reproches violents le matin même, le médecin ayant relevé qu'elle semblait très affectée, en grande souffrance, * le 26 novembre 2018, le médecin du travail a constaté qu'elle était en arrêt de travail pour anxiété importante dans un contexte de difficultés professionnelles, que son médecin traitant préconisait une inaptitude comme solution et qu'elle avait vu à deux reprises la psychologue du travail, * le 12 décembre 2018, le médecin du travail a constaté son inaptitude définitive à son poste et à tous les autres postes de l'entreprise, l'état de santé de Mme [P] faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi, étant souligné que le médecin du travail a noté en commentaire : 'persistance des symptômes et aggravation des troubles du sommeil et de l'anxiété avec l'approchement de sa visite de reprise dixit. Dit ne se sentir pas capable de retourner dans l'entreprise' ; - un certificat de son médecin généraliste indiquant que Mme [P] a présenté un syndrome anxieux de l'été 2017 jusqu'au début de l'année 2019 ; - ses arrêts de travail prescrits par son médecin traitant les 3 et 6 juillet, 28 août, 25 septembre, 8 novembre et 13 décembre 2018 pour stress professionnel ou état anxieux. Les faits matériellement établis (non application par l'employeur des modalités de rémunération prévues dans l'avenant du 27 juillet 2017 en dépit de la demande faite expressément par Mme [P] dans sa lettre du 30 mai 2018 et accusations de vol ainsi que propos intimidants tenus par l'employeur lors d'une réunion du 19 juin suivant) auxquels s'ajoutent les documents médicaux précités, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la société Angel Hazane [L] ès qualités de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que la décision de l'employeur est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. S'agissant de la non-application de l'avenant, elle ne prouve pas l'absence d'accord donné par Mme [P] à cet avenant, la cour ayant au contraire d'ores et déjà retenu que cette dernière y a consenti. S'agissant des propos tenus lors de la réunion, elle ne s'explicite pas sur ce point et n'apporte aucun élément de nature à justifier de tels propos. S'agissant de la dégradation de l'état de santé, s'il résulte des pièces versées aux débats que Mme [P] a été hospitalisée et opérée par un chirurgien, le docteur [M], dans le courant du mois de juillet 2018 puis arrêtée pour les suites post-opératoires jusqu'au 7 août 2018, ces éléments n'excluent en rien l'anxiété en lien avec son travail constatée chez Mme [P] avant cette opération et qui a à nouveau motivé ses arrêts de travail au delà du 7 août 2018. L'employeur échouant à prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement, la cour retient que Mme [P] a subi des agissements de harcèlement moral. Il résulte des éléments médicaux que l'inaptitude est liée à la forte anxiété développée par Mme [P], laquelle est elle-même consécutive aux agissements de harcèlement moral. En application de l'article L. 1153-3 du même code, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. En conséquence, le licenciement de Mme [P] est nul, le jugement étant infirmé de ce chef. Sur les conséquences du licenciement nul - sur les dommages et intérêts pour licenciement nul Selon l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article parmi lesquelles la nullité afférente à des faits de harcèlement moral. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. En l'occurrence, compte tenu de l'âge de Mme [P] (née en 1975), de son ancienneté dans l'entreprise de 3 années, de ses salaires des six derniers mois précédant son arrêt de travail, de son aptitude à retrouver un emploi et des justificatifs sur sa situation au regard de l'emploi après son licenciement (indemnisée par Pôle emploi du 1er avril 2019 au 2 février 2021), il lui sera alloué la somme de 65 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, le jugement étant infirmé en ce qu'il a débouté Mme [P] de sa demande. - sur l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents Le licenciement étant nul, Mme [P] a droit à l'indemnité compensatrice de préavis. En vertu de l'article L. 1234-1 du code du travail et de l'article 32 de la convention collective, le préavis est de trois mois. L'indemnité compensatrice correspond aux salaires et avantages que la salariée aurait perçus si elle avait travaillé durant cette période. En conséquence, il convient de fixer la créance de Mme [P] à la somme de 29 978,73 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et à celle de 2 997,87 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce qu'il a débouté Mme [P] de ses demandes. - sur le complément d'indemnité de licenciement La société Angel Hazane [L] ès qualités s'oppose à la demande et à titre subsidiaire demande à la cour de limiter la créance de Mme [P] de ce chef à la somme de 1 983,67 euros compte tenu de la moyenne des douze derniers mois de salaire tels qu'elle les calcule. Mme [P] réclame la somme de 8 695,29 euros en prenant en compte une rémunération mensuelle de 9 992,91 euros et une ancienneté de 4 ans et 6 mois. En application des articles L. 1234-9 et R. 1234-1 et suivants du code du travail, Mme [P] a droit à une indemnité égale à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté étant rappelé que l'indemnité est calculée en fonction du nombre d'années de service et des mois de service complets accomplis au delà des années pleines et que la période de préavis est prise en compte pour le calcul de l'indemnité. La salariée ayant été licenciée à l'issue d'un arrêt maladie, doit être retenue selon la formule la plus avantageuse la rémunération qu'elle aurait dû percevoir si l'employeur n'avait pas manqué à ses obligations en la matière au cours des 12 ou 3 derniers mois précédant l'arrêt de travail. Compte tenu de l'ancienneté remontant au 6 octobre 2015, du licenciement prononcé par lettre du 16 janvier 2019, du préavis d'une durée de 3 mois et d'une rémunération de 9 992,91 euros, Mme [P] a droit à une indemnité de licenciement de 8 743,79 euros. Elle a déjà perçu à ce titre la somme de 2 546,73 euros de sorte que sa créance au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement doit être fixée à la somme de 6 197,06 euros. Sur les intérêts et la capitalisation En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil et L. 622-28 du code de commerce, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce et la capitalisation des intérêts est ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil mais le cours des intérêts est interrompu par la décision d'ouverture de la procédure collective intervenue le 24 janvier 2022. Sur la délivrance des documents Il est ordonné à la société Angel Hazane [L] ès qualités de délivrer à Mme [P] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt dans le mois de sa notification sans qu'il y ait lieu de fixer une astreinte. Sur la garantie de l'AGS L'AGS auquel le présent arrêt est opposable doit sa garantie dans les limites légales. Sur les dépens et les frais irrépétibles Partie perdante à titre principal, la société Angel Hazane [L] ès qualités sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Ordonne la jonction des instances enregistrées sous les numéros de RG 21/09794 et 22/00140 ; Infirme le jugement en toutes ses dispositions déférées à la cour ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et ajoutant : Dit que le licenciement de Mme [P] est nul ; Fixe les créances de Mme [P] à valoir au passif de la procédure collective de la société [Z] aux sommes suivantes : - 63 050 euros à titre de rappel de salaire sur les commissions et 6 305 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents ; - 6 595,40 euros à titre de rappel de salaire sur le fixe et 659,54 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents ; - 6 000 euros au titre de la prime exceptionnelle ; - 4 635,53 euros au titre du reliquat de treizième mois et 463,55 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents ; - 2 178 euros au titre du maintien du salaire et 218 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents ; - 11 031,38 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés non pris ; - 65 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul ; - 29 978,73 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 2 997,87 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents ; - 6 197,06 euros au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement ; Dit que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil mais rappelle que le cours des intérêts est interrompu par la décision d'ouverture de la procédure collective intervenue le 24 janvier 2022 ; Ordonne à la société Angel Hazane [L] en qualité de mandataire de la société [Z] de délivrer à Mme [P] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt dans le mois de sa notification ; Dit que l'UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF de [Localité 7] doit sa garantie dans les limites légales ; Condamne la société Angel Hazane [L] en qualité de mandataire de la société [Z] à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute les parties de toute autre demande ; Condamne la société Angel Hazane [L] en qualité de mandataire de la société [Z] aux dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE