Cour d'appel, 30 juin 2022. 22/06423

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 9 ARRET DU 30 JUIN 2022 (n° , 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/06423 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CFRSM Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Mars 2022 - Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2022012081 APPELANTE S.E.L.A.R.L. PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] N° SIRET : 832 487 474 [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Grégoire WEIGEL, avocat au barreau de PARIS, toque G.0766, avocat postulant et plaidant INTIMEE S.E.L.A.R.L. AXYME, en la personne de Me [M] [K] en qualité de liquidateur judiciaire de la SELARL PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Arnaud ROIRON de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0345, substitué par Me Diana LOUNANA, avocat postulant et plaidant COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 23 juin 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Sophie MOLLAT, Présidente Madame Isabelle ROHART, Conseillère Madame Déborah CORICON, Conseillère qui en ont délibéré GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats ARRET : - contradictoire - rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière . ********** La SELARL PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] exploite un fonds de commerce de pharmacie. Elle a été constituée en 2017 par M [G] [Z] puis, à la suite d'une adjudication judiciaire intervenue le 16 avril 2019, M [A] [B] a été déclaré adjudicataire de la totalité des parts. Une procédure pénale a été ouverte à l'encontre de la SELARL et de M [B] mis en examen pour des faits de fraude à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie consistant en la facturation fictive de tests antigéniques. Dans ce contexte, Monsieur [B] a été placé sous-contrôle judiciaire puis en détention provisoire du 30 décembre 2021 au 25 avril 2022 puis, depuis cette date, sous le régime du contrôle judiciaire. C'est ainsi que le ministère public a demandé, le 5 janvier 2022, la désignation d'un administrateur judiciaire provisoire pour effectuer les actes de gestion et d'administration de la société et que par ordonnance du 11 janvier 2022, la société AJRS, prise en la personne de Madame [P] [C] a été désignée administrateur provisoire. Le 3 mars 2022, Madame [P] [C] a, en sa qualité d'administrateur provisoire de la société PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1], déposé au greffe du tribunal de commerce de Paris une déclaration de cessation des paiements aux fins d'une ouverture de procédure de liquidation judiciaire. *** Par jugement du 10 mars 2022, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la SELARL PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1]. La SELARL AXYME prise en la personne de Monsieur [M] [K] a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée au 31 décembre 2021. Le Tribunal avait considéré que, le passif s'élevant à 18.400.236,43€ et l'actif s'élevant à 913.894,00€, la société PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] était manifestement dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible et se retrouve donc, de facto, en état de cessation des paiements. Le tribunal avait considéré également qu'un redressement ne pouvait être envisagé du fait de la procédure pénale à l'encontre du dirigeant, des actifs saisis dans le cadre de cette procédure pénale et du passif trop important. *** Par déclaration en date du 28 mars 2022 notifiée par RPVA, la société PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] a interjeté appel de ce jugement. *** Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 18 mars 2022, la SELARL PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] demande à la Cour de': - RECEVOIR la SELARL PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] en son appel'; - ANNULER le jugement du tribunal de commerce de Paris du 10 mars 2022, - INFIRMER le jugement déféré en ce qu'il a décidé l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire'; STATUANT A NOUVEAU, - PRONONCER, en application de l'article R.640-2 du code de commerce, l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire'; EN TOUTE HYPOTHESE, - CONDAMNER au paiement de la somme de 2000€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile'; *** Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 16 juin 2022, la SELARL AXYME demande à la Cour de': - RECEVOIR la SELARL AXYME, prise en la personne de Maître [M] [K], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1], en ses conclusions, ET LA DISANT BIEN FONDEE': IN LIMINE LITIS': - JUGER l'appel interjeté par Monsieur [B] pour le compte de la SELARL PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] irrecevable pour défaut de qualité à agir de Monsieur [B]'; AU FOND ET SUBSIDIAIREMENT': - CONFIRMER le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 10 mars 2022 en l'ensemble de ses dispositions. - DEBOUTER l'appelant de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE': Si par impossible le jugement du 30 mars 2022 était infirmé, CONDAMNER la société PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] à régler le droit fixe de LA SELARL AXYME, prise en la personne de Maître [M] [K], ès qualités, conformément à l'article R.663-18 du code de commerce, EN TOUTES HYPOTHESE, - DEBOUTER l'appelant de ses prétentions au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - JUGER que les frais et les dépens seront employés en frais de justice. SUR CE Sur l'irrecevabilité de l'appel interjeté' La SARL AXYME soutient que la nomination d'un administrateur provisoire ayant pour mission d'administrer et gérer entraîne le dessaisissement des organes sociaux ainsi que leur défaut de qualité pour exercer une voie de recours, les dirigeants ne pouvant en effet plus agir en justice au nom de la société. Elle ajoute que le placement sous contrôle judiciaire d'un dirigeant a, en vertu de l'article 138 12° du Code de procédure pénale, vocation à le dessaisir de ses fonctions lorsque l'infraction a été commise dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ces activités. Or, Monsieur [B] ayant été placé en contrôle judiciaire et ayant été interdit d'exercer la profession de pharmacien et de gérer toute entreprise commerciale ou morale, le liquidateur judiciaire soutient qu'il ne disposait plus, au moment où il a interjeté appel, de la qualité à agir pour se faire. Selon l'article 122 du Code de procédure civile : «'Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, le chose jugée.'» En l'espèce, si Me [C] a été désignée administrateur provisoire par décision du 11 janvier 2022, sa mission a pris fin par l'effet du dessaisissement au jour du jugement de liquidation judiciaire au profit du liquidateur judiciaire, M.[B] retrouvant alors l'exercice de ses droits propres et donc la possibilité d'interjeter appel. Par ailleurs, l'interdiction de diriger une officine de pharmacie prononcée par le juge d'instruction se limite à l'exercice de la profession de pharmacien et à la gestion à proprement parler et n'a pas pour effet de priver M.[B] de l'exercice de ses droits propres. Il s'ensuit que l'appel est recevable et le liquidateur judiciaire sera débouté de sa fin de non recevoir. Sur la nullité du jugement' La société PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] reproche à la cour de ne pas avoir convoqué M.[B] à comparaître à l'audience d'ouverture de la liquidation judiciaire afin de pouvoir donner des informations sur la société et fait valoir que la convocation aurait dans tous les cas dû être envoyée au Président du Conseil régional de l'ordre des pharmaciens. Cependant lors du jugement d'ouverture Maître [C], ès qualités d'administrateur provisoire, représentante légale de la société débitrice avait tous pouvoirs pour effectuer une déclaration de cessation des paiements et représenter la société débitrice, sans que l'absence du dirigeant ne constitue une cause de nullité. S'agissant de la convocation de l'ordre des pharmaciens, il résulte de l'article L621-1 du Code de commerce que lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire dont le titre est protégé, le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé, l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont, le cas échéant, il relève et la circulaire d'application du 16 novembre 2006 listant les professions concernées vise expressément les pharmaciens. Cette convocation de l'ordre professionnel revêt un caractère obligatoire en première instance, cette obligation étant impartie à peine de nullité. Il convient donc d'annuler le jugement, faute pour le tribunal d'avoir entendu l'ordre des pharmaciens. Toutefois, la cour, saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, peut, statuer sur l'ouverture de la procédure collective. Sur l'ouverture de la procédure collective . sur l'état de cessation des paiements La société PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] ne reconnaît l'existence d'un passif exigible que de 71.000€, mais ne fait pas état d'un actif disponible, de sorte qu'il y a lieu de constater qu'elle est en état de cessation des paiements. . sur les possibilités de redressement' La société débitrice indique que le chiffre d'affaires annuel de la société est de 438.000€, indique que M. [B] est prêt à injecter de l'argent permettant de réamorcer l'activité et à l'audience fait valoir qu'un tiers pourrait diriger cette pharmacie en ses lieux et place compte tenu de son interdiction d'exercer et demande à la cour de considérer son redressement comme tout à fait envisageable. Le gérant indique ne pas être l'auteur des faits reprochés mais avoir été la victime d'une société de distribution qui a monté une vaste escroquerie. La SARL AXYME répond qu'il ressort de la déclaration de cessation des paiements en date du 2 mars 2022 que: La société PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] est fermée depuis le mois de décembre 2021, date d'incarcération de son gérant. Les comptes bancaires de la société sont saisis ou bloqués La pharmacie ne peut ouvrir et fonctionner dans des conditions normales compte tenu de la procédure contre son gérant. En l'absence d'activité, le passif est irrémédiablement amené à augmenter. Pour toutes ces raisons, la SARL AXYME estime qu'il n'est pas possible de considérer le redressement de la société PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] comme étant possible. Il souligne que par ordonnance en date du 25 mai 2022 le juge-commissaire, a autorisé la cession du fonds de commerce de la société PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1], et que dans ces circonstances, il est incontestable qu'il n'existe aucune perspective possible de redressement de cette société. Selon l'article L640-1 du code de commerce: «'Il est institué une procédure de liquidation judiciaire à tout débiteur mentionné à l'article L.640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible.'» En l'espèce, compte tenu de la nullité du jugement ouvrant la procédure de liquidation judiciaire, l'ordonnance du juge-commissaire du 30 mai 2022 autorisant la cession du fonds de commerce pour un prix très modique de 240.000 € au bénéfice de M. [J] [Z] (qui semble être de la même famille que M. [G] [L], précédent propriétaire de la pharmacie que M. [B] a acquis par adjudication en avril 2019), sur requête du liquidateur judiciaire et sans que les parties aient été entendues ou appelées, contrairement aux dispositions de l'article R 632-37-2 du code de commerce, ainsi qu'il résulte des énonciations contenues dans l'ordonnance, est privée de tout effet et ne constitue donc pas un obstacle à l'ouverture d'un redressement judiciaire. Par ailleurs, pour s'opposer à l'ouverture du redressement judiciaire, le liquidateur judiciaire fait valoir que le fonds de commerce n'est plus exploité du fait de l'incarcération puis de l'interdiction de gérer du dirigeant. Cependant, ainsi que le demande l'appelant, une exploitation de cette pharmacie pourrait être effectuée par un autre pharmacien que M. [B], ce qui permettrait pendant la période d'observation de rechercher une issue soit par un plan de redressement par voie de continuation, soit par un plan de cession avec un fonds à nouveau en activité et pour un juste prix, étant précisé que compte tenu de la spécificité de cette activité, la fermeture temporaire d'une pharmacie n'entraîne pas la ruine du fonds. Par ailleurs, la nomination d'un administrateur judiciaire, avec une mission de représentation permettra de faire la lumière sur les responsabilités encourues pour la fraude invoquée et sur les sommes réellement dues par la société débitrice. Il y a lieu, en conséquence, d'ouvrir à l'égard de la société PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] une procédure de redressement judiciaire, de désigner la SELARL AXYME prise en la personne de Me [M] [K] en qualité de mandataire judiciaire, de désigner la SCP ABITBOL ET [N], prise en la personne de Me [T] [N] en qualité d'administrateur judiciaire, avec une mission de représenter la société et de fixer la date de cessation des paiements au 31 décembre 2021, figurant dans la déclaration de cessation des paiements. Sur les diligences du liquidateur judiciaire' La SARL AXYME demande à la cour, si elle était amenée à infirmer le jugement entrepris, de statuer sur le règlement du droit fixe du liquidateur Judiciaire en vertu de l'article R.663-18 du Code de commerce. Cependant, le jugement ayant été annulé, il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande. Sur les dépens et les frais hors dépens Les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective. Aucune considération d'équité ne commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Rejette la fin de non recevoir pour défaut de qualité, Prononce la nullité du jugement, Statuant au fond par l'effet dévolutif de l'appel, Ouvre à l'égard de la société PHARMACIENS D'OFFICINE DE [Adresse 1] une procédure de redressement judiciaire, Désigne la SELARL AXYME prise en la personne de Me [M] [K] en qualité de mandataire judiciaire, et la SCP ABITBOL ET [N], prise en la personne de Me [T] [N] en qualité d'administrateur judiciaire, avec pour mission de représenter la société, Fixe provisoirement la date de cessation des paiements au 31 décembre 2021, Déboute la SELARL AXYME de sa demande de paiement du droit fixe, Renvoie les parties devant le tribunal de commerce de Paris pour le suivi de la procédure et les désignations complémentaires, Ordonne l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective, Rejette les demandes en application de l'article 700 du code de procédure civile. La greffière La présidente