Cour d'appel, 08 juin 2022. 20/13266

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 6 ARRET DU 08 JUIN 2022 (n° ,12 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/13266 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCLSU Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Novembre 2019 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 17/12262 APPELANTS Monsieur [Z] [D] né le 30 avril 1968 à CHEIAH (Liban), 70 rue des pyrénées 75020 Paris / France Madame [U] [M] épouse [D] née le 4 mars 1967 à BERROUAGHIA (Algérie), 70 rue des pyrénées 75020 Paris / France Représentés par Me Serge MONEY de la SELARL ORMILLIEN MONEY, avocat au barreau de PARIS, toque : E0188 INTIMEES FONDS COMMUN DE TITRISATION 'HUGO CREANCES III' Ayant pour société de gestion la société EQUITIS GESTION SAS, société par actions simplifiée dont le siège social est situé 6, place de la République Dominicaine, 75017 PARIS, immatriculée sous le numéro B 431 252 121 RCS PARIS, représenté par son recouvreur la société MCS ET ASSOCIES, Société par actions simplifiée à associé unique, immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 334 537 206, ayant son siège social à PARIS (75020) ' 256 Bis Rue des Pyrénées, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, Venant aux droits de la BRED BANQUE POPULAIRE, en vertu d'un bordereau de cession de créances Représentée par Me Johanna GUILHEM de l'ASSOCIATION ASSOCIATION LASNIER-BEROSE et GUILHEM, avocat au barreau de PARIS, toque : R239 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : M.Marc BAILLY, Président de chambre Madame Florence BUTIN, Conseillère Madame Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère Greffier, lors des débats : Madame Anaïs DECEBAL ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par M.Marc BAILLY, Président de chambre et par Anaïs DECEBAL, Greffière, présente lors de la mise à disposition. * * * FAITS PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES Par déclaration reçue au greffe de la cour le 21 septembre 2020 monsieur [Z] [D] et madame [U] [M] épouse [D] ont interjeté appel du jugement rendu le 12 novembre 2019 par le tribunal de grande instance de Paris qui les a condamnés, en leur qualité de cautions solidaires de la société ABJ au titre d'un prêt consenti à cette dernière le 23 avril 2009 par la BRED BANQUE POPULAIRE, à payer au FCT HUGO CREANCES III représenté par sa société de gestion la société GTI ASSET MANAGEMENT, la somme de 58 214,07 euros avec intérêts au taux contractuel de 5,95 % majoré de 3 points, à compter du 12 juillet 2017, outre la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. A l'issue de la procédure d'appel clôturée le 15 février 2022 les moyens et prétentions des parties s'exposent de la manière suivante. Par uniques conclusions communiquées par voie électronique le 13 novembre 2020 les appelants demandent à la cour, 'Vu les articles L. 332-1, L. 331-2, L. 343-4 du code de la consommation (anciens articles L. 341-4), Vu les articles L. 214-172 et L. 313-22 du code monétaire et financier, Vu l'article 1343-5 du code civil (ancien article 1244-1), Vu les articles 2314, 1353, 1134, 1217 du code civil (ancien article 1147), Vu les articles 32 et 122 du code de procédure civile, Vu l'article 700 du code de procédure civile, Vu les pièces versées aux débats,' de bien vouloir : ' Recevoir l'intégralité des moyens et prétentions de monsieur et madame [D] ; Infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris en date du 12 novembre 2019 en toutes ses dispositions ; Déclarer irrecevable l'action du fonds commun de titrisation HUGO CREANCES III représenté par sa société de gestion à l'encontre de monsieur et madame [D] pour défaut de qualité à agir de la société de gestion représentant le fonds commun de titrisation HUGO CREANCES III ; À titre principal : Prononcer la déchéance de l'acte de cautionnement de monsieur [D] pour disproportion ; Prononcer la déchéance de l'acte de cautionnement de madame [D] pour disproportion ; Débouter le FCT de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; A titre subsidiaire : Prononcer la déchéance de l'acte de cautionnement de monsieur [D] sur le fondement de l'article 2314 du code civil ; Prononcer la déchéance de l'acte de cautionnement de madame [D] sur le fondement de l'article 2314 du code civil ; A titre très subsidiaire : Prononcer la nullité de l'acte de cautionnement de monsieur [D] pour non-respect du formalisme de l'acte de caution ; Prononcer la nullité de l'acte de cautionnement de madame [D] pour non-respect du formalisme de l'acte de caution ; A titre très très subsidiaire : Prononcer la nullité de l'acte de cautionnement de monsieur [D] pour absence d'information annuelle des cautions ; Prononcer la nullité de l'acte de cautionnement de madame [D] pour absence d'information annuelle des cautions ; A titre infiniment subsidiaire : Condamner le FCT à verser à monsieur et madame [D] une indemnité équivalente au montant total de la dette garantie, en raison des fautes et manquements à l'obligation de mise en garde de la banque à laquelle il vient au droit ; En tout état de cause : Infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris en date du 12 novembre 2019 en toutes ses dispositions ; Condamner le FCT à verser à monsieur [D] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner le FCT à verser à madame [D] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner le FCT aux entiers dépens ; A titre subsidiaire : Laisser à chaque partie la charge de ses propres frais et dépens en raison de leur situation économique. Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 24 janvier 2022 l'intimé ... le Fonds commun de titrisation 'HUGO CREANCES III' ayant pour société de gestion la société EQUITIS GESTION et représenté par son recouvreur la société MCS ET ASSOCIES, demande à la cour, 'Vu les articles 1103, 1104, 1153, 1344, 1231-6, 2288 et suivants du code civil, Vu les articles L. 214-181, L. 214-183, L. 214-172 du code monétaire et financier,' de bien vouloir : 'Dire et juger recevable l'action du FCT HUGO CREANCES III ayant pour société de gestion la société EQUITIS GESTION, représenté par son recouvreur, la société MCS ET ASSOCIES, venant aux droits de la BRED BANQUE POPULAIRE, à l'encontre de monsieur [Z] [D] et de madame [U] [M] épouse [D] ; Confirmer le jugement en ce qu'il est entré en voie de condamnation à l'encontre de monsieur et madame [D] en qualité de cautions solidaires de la société ABJ SARL; Sur le quantum, Condamner solidairement monsieur [Z] [D] et madame [U] [M] épouse [D] à payer au FCT HUGO CREANCES III ayant pour société de gestion la société EQUITIS GESTION, représenté par son recouvreur, la société MCS ET ASSOCIES, la somme de 43 754,43 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 15 octobre 2014, ainsi que la somme de 1 478,28 euros au titre de l'indemnité contractuelle; Confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts, conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; Débouter monsieur et madame [D] de toutes leurs demandes, fins, moyens et conclusions ; Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement monsieur et madame [D] à payer au FCT HUGO CREANCES III la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en première instance ; Y ajoutant, Condamner solidairement monsieur et madame [D] à payer au FCT HUGO CREANCES III, ayant pour société de gestion la société EQUITIS GESTION, représenté par son recouvreur, la société MCS ET ASSOCIES, la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour d'appel ; Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement monsieur et madame [D] aux dépens de première instance ; Y ajoutant, Condamner monsieur et madame [D] aux entiers dépens d'appel, en application de l'article 696 du code de procédure civile.' Par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions précitées. MOTIFS DE LA DECISION Sur la recevabilité de l'action du fonds commun de tritrisation Le tribunal a considéré que l'action engagée à l'encontre de monsieur et madame [D] était recevable en ce que le créancier pouvait poursuivre en paiement la caution sans avoir à prouver qu'il avait été admis sur l'état des créances. En appel, sans aucunement développer sur ce précédent point, monsieur et madame [D], se référant à l'article L. 214-172 du code monétaire et financier dorénavant disent démontrer que la société de gestion du fonds de titrisation n'était en tout état de cause pas recevable à agir : il est de jurisprudence constante que seul le cédant de la créance peut exercer l'action en justice en recouvrement, et que, faute pour la société de gestion du fonds commun de titrisation d'y avoir été expressément autorisée, cette dernière est irrecevable à agir en justice. Le cédant doit indiquer expressément dans son bordereau de cession de créances que la société de gestion du fonds commun de titrisation peut aussi être chargée du recouvrement des créances cédées, et à défaut, la société de gestion du fonds commun de titrisation pourra reprendre son droit de recouvrer judiciairement les créances que si elle a adressé au débiteur une lettre afin de l'informer qu'elle a été désignée comme entité chargée d'en assurer le recouvrement. Or, en l'espèce le borderau de cession de créance ne prévoit pas que la société de gestion du fonds commun de titrisation a été expressément autorisée à procéder au recouvrement de la créance et aucun courrier n'a été adressé à monsieur et madame [D] mentionnant que la société de gestion avait été désignée comme entité chargée d'assurer le recouvrement. Dans ces circonstances la société de gestion du FCT est irrecevable à agir. Il est donc demandé à la cour de prononcer l'irrecevabilité de l'action dirigée à l'encontre de monsieur et madame [D] , et ainsi d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions. L'intimé répond que le fonds commun de titrisation HUGO CREANCES III constitué à l'initiative de la société de gestion GTI ASSET MANAGEMENT conformément aux dispositions de l'article L. 214 -181 du code monétaire et financier a eu cette dernière pour société de gestion jusqu'au 30 juin 2020. Conformément aux dispositions de l'article L. 214-183 du même code, la société de gestion représente le fonds à l'égard des tiers et dans toute action en justice. Ainsi le fonds commun de titrisation HUGO CREANCES III représenté par sa société de gestion était par conséquent parfaitement recevable à agir en paiement à l'encontre de monsieur et madame [D]. La 'jurisprudence constante' que ceux-ci invoquent n'a plus cours, du fait des évolutions du droit postérieurement. Effectivement, il résultait des dispositions combinées des articles L. 214-172 et L. 214-180 du code monétaire et financier, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n°2013-676 du 25 juillet 2013 applicable jusqu'au 3 janvier 2018, que si, ne jouissant pas de la personnalité morale, un fonds commun de titrisation est à l'égard des tiers et dans toute action en justice représenté par sa société de gestion, il appartient à celui qui lui transfère des créances par bordereau, ou à l'entité qui en était chargée au moment du transfert, de continuer à assurer le recouvrement de ces créances et, pour ce faire, d'exercer les actions en justice nécessaires, la possibilité offerte aux parties de confier tout ou partie de ce recouvrement à une autre entité désignée à cet effet supposant que le débiteur soit informé de cette modification par lettre simple. Néanmoins, l'article L.214-172 du code monétaire et financier qui disposait que : 'Lorsque des créances sont transférées à l'organisme, leur recouvrement continue d'être assuré par le cédant ou par l'entité qui en était chargée avant leur transfert, dans des conditions définies par une convention passée avec la société de gestion de l'organisme. Toutefois, tout ou partie du recouvrement peut être confié à une autre entité désignée à cet effet, dès lors que le débiteur en est informé par lettre simple. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux créances qui ont la forme d'instruments financiers.' a été modifié : - par l'ordonnance n°2017-1432 du 4 octobre 2017 entrée en vigueur le 3 janvier 2018 en ce sens que son alinéa 2 a précisé que :'Toutefois, tout ou partie du recouvrement de ces créances peut être assuré directement par la société de gestion ou confié par elle, par voie de convention, à une autre entité désignée à cet effet. Chaque débiteur est informé de ce changement.' - puis par la loi dite Pacte n°2019-486 du 22 mai 2019 entrée en vigueur le 24 mai 2019 pour être rédigée dans les termes suivants : 'Lorsque des créances, autres que des instruments financiers, sont transférées à l'organisme de financement, leur recouvrement continue d'être assuré par le cédant ou par l'entité qui en était chargée avant leur transfert dans des conditions définies soit par une convention passée avec la société de gestion de l'organisme, soit par l'acte dont résultent les créances transférées lorsque l'organisme devient partie à cet acte du fait du transfert desdites créances. Toutefois, à tout moment, tout ou partie du recouvrement de ces créances peut être assuré directement par la société de gestion en tant que représentant légal de l'organisme ou peut être confié par elle, par voie de convention, à une autre entité désignée à cet effet. La société de gestion, en tant que représentant légal de l'organisme, peut également recouvrer directement toute créance résultant d'un prêt consenti par lui ou en confier, à tout moment, tout ou partie du recouvrement par voie de convention à une autre entité désignée à cet effet. En cas de changement de toute entité chargée du recouvrement en application des premier et deuxième alinéas, chaque débiteur concerné est informé de ce changement par tout moyen, y compris par acte judiciaire ou extrajudiciaire. De la même manière, la société de gestion peut confier par voie de convention à toute entité désignée à cet effet la gestion et le recouvrement de tout élément d'actif autre que les créances et les prêts mentionnés aux mêmes premier et deuxième alinéas ou s'en charger directement. Les créances qui constituent des instruments financiers sont gérées et recouvrées conformément aux règles applicables aux instruments financiers concernés. Par dérogation au premier alinéa de l'article L. 214-183, dans tous les cas où tout ou partie de la gestion ou du recouvrement de tout élément d'actif n'est pas effectué directement par la société de gestion mais par une entité tierce en application du présent article, cette entité peut représenter directement l'organisme dans toutes les actions en justice liées à la gestion et au recouvrement de l'actif, y compris toute déclaration de créance et toute mesure d'exécution, sans qu'il soit besoin qu'elle obtienne un mandat spécial à cet effet ni qu'elle mentionne la société de gestion dans les actes. La société de gestion, en sa qualité de représentant légal de l'organisme, conserve la faculté d'agir au nom et pour le compte de l'organisme, en demande ou en défense, au titre de ces actions ou d'accomplir tout acte ou de signer tout document avec tout tiers, y compris les débiteurs ou les emprunteurs, en relation avec la gestion ou le recouvrement sans qu'il soit nécessaire de résilier ou de dénoncer au préalable le mandat de gestion ou de recouvrement ou d'en informer quelque tiers que ce soit. Les dispositions du présent code et du code des procédures civiles d'exécution relatives au recouvrement amiable pour compte d'autrui ainsi que, les cas échéant, celles qui sont relatives aux services de paiement, ne sont pas applicables. Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise les modalités d'application du présent article.' Il résulte donc de l'entrée en vigueur de ces différentes modifications législatives qu'à compter du 3 janvier 2018, la société de gestion GTI ASSET MANAGEMENT du FCT HUGO CREANCES III s'est vue reconnaître la qualité légale pour assurer, y compris par la voie d'une action en justice, tout ou partie du recouvrement des créances qui lui avaient été transférées, ici par la société BRED BANQUE POPULAIRE, et que, depuis le 24 mai 2019, la société de gestion de ce FCT peut confier cette action à une autre entité ou 'recouvreur' sous réserve d'informer chaque débiteur concerné de ce changement par tout moyen, y compris par acte judiciaire ou extrajudiciaire. En l'espèce, la société EQUITIS GESTION, société de gestion du FCT HUGO CREANCES III depuis le 30 juin 2020 en lieu et place de la société GTI ASSET MANAGEMENT, a confié à la société MCS ET ASSOCIES en application de l'article L. 214-172 alinéa 6 du code monétaire et financier, le suivi et le recouvrement des créances cédées au FCT HUGO CREANCES III, et monsieur et madame [D] en ont été informés, par courriers du 8 juillet 2020. Ainsi force est donc de constater qu'en cours d'instance et avant que la cour ne statue, la fin de non recevoir soulevée par les cautions a disparu suite à l'entrée en vigueur, le 3 janvier 2018 de l'ordonnance du 4 octobre 2017 donnant qualité légale à la société de gestion GTI ASSET MANAGEMENT de poursuivre le recouvrement en justice de la créance cédée et que, suite à l'entrée en vigueur le 24 mai 2019 de la loi Pacte du 22 mai 2019, la nouvelle société de gestion du FCT Hugo créances III a pu valablement confier ce recouvrement et la représentation du FCT en justice, à cette fin, à la société MCS ET ASSOCIÉS, le 30 juin 2020. La fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir du FCT HUGO CRÉANCES III représenté par son recouvreur, la société MCS ET ASSOCIÉS, et dont la société de gestion est la société EQUITIS GESTION, est donc rejetée. Sur la disproportion En droit (selon les dispositions de l'article L. 341-4 devenu L. 332-1 du code de la consommation) un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était lors de sa conclusion manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution au moment où celle-ci est appelée ne lui permette de faire face à son obligation. L'endettement s'apprécie donc, en premier lieu, au jour de l'engagement de caution, soit en l'espèce, au 30 juillet 2008, date du cautionnement solidaire de monsieur et madame [D] en garantie du prêt d'un montant de 118 000 euros qui sera consenti le 23 avril 2009 à la société ABJ par la société BRED BANQUE POPULAIRE. Ce cautionnement a été donné à hauteur de la somme de 141 000 euros chacun couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard, pour la durée de 108 mois. Il est de principe que la charge de la preuve de la disproportion incombe alors à la caution et non pas à la banque, et l'absence de fiche patrimoniale de renseignements établie à l'initiative de la banque ne dispense pas pour autant la caution de rapporter cette preuve. Monsieur et madame [D] ne produisent pas la moindre pièce propre à justifier de leur situation financière à la date de la signature de leur engagement de caution. Monsieur et madame [D] échouant à rapporter la preuve de la disproportion manifeste qu'ils invoquent, la société FCT HUGO CREANCES III venant aux droits de la société BRED BANQUE POPULAIRE peut donc se prévaloir du cautionnement donné au profit de cette dernière en garantie du contrat de prêt qu'elle a consenti à la société ABJ le 23 avril 2009. Sur la déchéance des cautionnements sur le fondement de l'article 2314 du code civil Monsieur et madame [D] font valoir qu'aux termes de l'acte de prêt, la société BRED BANQUE POPULAIRE a recueilli à titre de garantie, outre leurs engagements de caution, un engagement de blocage en compte courant d'associés, un engagement d'apport en compte courant d'associés, et un nantissement sur le fonds de commerce de la société ABJ SARL. La banque n'a jamais mis en oeuvre ces garanties, qu'elle a négligées, à leur préjudice, et en conséquence, il est demandé à la cour de constater la déchéance des engagements de caution, en application des dispositions de l'article 2314 du code civil aux termes duquel : 'La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution'. Les parties s'accordent à dire que l'application de l'article 2314 du code civil nécessite la preuve de la perte d'un droit préférentiel, du fait du créancier, et d'un préjudice causé à la caution. L'intimé estime que monsieur et madame [D] ne rapportent aucunement la preuve ni de la perte d'un droit préférentiel, ni du fait du créancier, ni du préjudice qu'ils auraient subi. En ce qui concerne l'apport en compte courant d'associés, ils ne justifient pas que cet apport aurait été effectué, ni que le blocage auquel ils se sont engagés serait intervenu. En ce qui concerne le nantissement, ils reprochent à la BRED de ne pas avoir inscrit ce privilège, et dans le même temps, de ne pas avoir réalisé le bien nanti. Monsieur et madame [D] ne démontrent pas quel préjudice ils auraient subi et n'établissent pas que la réalisation des garanties aurait permis au créancier d'être désintéressé. Force est de constater que monsieur et madame [D] procèdent par voie d'affirmation de principes et ne font aucunement la démonstration concrète de ce que les conditions résultant de l'article 2314 seraient réunies. Leur demande de déchéance ne saurait être accueillie. Sur la nullité pour non-respect du formalisme de l'acte de caution Monsieur et madame [D] font valoir que les actes de cautionnement que le fonds verse aux débats sont illisibles et ne permettent pas de vérifier que les mentions de l'article L. 331-2 du code de la consommation ont bien été apposées. En conséquence ils demandent à la cour d'annuler les cautionnements en l'absence du respect du formalisme desdits actes. Les articles L. 341-2 et L. 341-3 [devenus à droit constant L. 331-1 et L. 331-2, L. 341-2 et L. 343-2] du code de la consommation imposent des règles de formalisme particulières. L'article L. 331-1 dispose : 'Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : ' En me portant caution de X.................... dans la limite de la somme de ........................ couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités, ou intérêts de retard et pour la durée de ................., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X ............... n'y satisfait pas lui-même'. En vertu de l'article L. 331-2, 'Lorsque que le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : 'En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X.................., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuivre préalablement X ................'. Par application des articles L. 341-2 et L. 343-2 du code de la consommation, les formalités ainsi définies sont prévues à peine de nullité. Le fonds produit de nouvelles copies des engagements de caution de monsieur et madame [D] - pièces n° 21 et 22 - permettant de constater leur conformité aux dispositions impératives du code de la consommation. Aucune nullité n'est encourue, ce moyen ne peut qu'être écarté. Sur la nullité de l'acte de cautionnement pour absence d'information annuelle des cautions Monsieur et madame [D] soutiennent ne pas avoir reçu l'information annuelle à caution qui leur est due, pour en conclure que 'Le contrat de cautionnement dont tente de se prévaloir le FCT venant aux droits de la BRED n'a donc pas été exécuté par cette dernière. Le FCT ne peut donc s'en prévaloir' et demander à la cour infirmant le jugement entrepris, de 'prononcer la nullité des actes de cautionnement de monsieur et madame [D].' Tout en rappelant le texte applicable en cas de défaut d'information annuelle à caution monsieur et madame [D] sollicitent une sanction de nullité qui n'est pas celle prévue, exclusivement, par la loi. En effet, l'article L. 313-22 du code monétaire et financier dispose que :'Les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. Le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette.' Le FCT admet sa carence à démontrer l'envoi des lettres d'information et se disant fondé à solliciter la condamnation de monsieur et madame [D] au paiement des sommes dues en principal, assorties des intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure qui leur a été adressée, recalcule donc le montant de sa demande et sollicite la condamnation de monsieur et madame [D] à lui payer la somme de 43 754,43 euros restant due en principal à la date de déchéance du terme du prêt, outre intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure qui leur a été adressée le 15 octobre 2014 ainsi que l'indemnité contractuelle de résiliation, d'un montant de 1 478,28 euros. Il sera fait droit à cette demande ' sauf en ce qui concerne le point de départ du cours des intérêts qui doit être fixé à la date de la mise en demeure adressée aux cautions. Le jugement déféré est par conséquent infirmé en ce qui concerne le quantum de la condamnation prononcée à l'encontre de monsieur et madame [D]. Sur le manquement de la banque à son obligation de mise en garde Monsieur et madame [D], qui développent abondamment sur leur qualité de caution profane, demandent à la cour de condamner le fonds commun de titrisation à leur verser une indemnité équivalente au montant total de la dette garantie, en raison des fautes et manquements à l'obligation de mise en garde de la banque à laquelle il vient aux droits. La banque soutient qu'au contraire monsieur et madame [D] avaient la qualité de caution avertie de sorte que la banque n'était tenue d'aucune obligation de mise en garde envers eux. L'obligation de mise en garde que la banque doit à une caution profane recouvre le devoir de se renseigner sur la capacité financière de la caution, et le devoir d'accorder un crédit adapté aux facultés contributives de l'emprunteur. En tout état de cause, en l'absence de disproportion de l'engagement de caution la banque n'était tenue d'aucune obligation de mise en garde particulière à l'égard de la caution, fût-elle profane, sur un risque d'endettement personnel excessif. Par ailleurs, il n'est nullement démontré que l'opération financée était vouée à l'échec dès son lancement. Il est au contraire établi que le prêt a été remboursé pendant près de cinq ans par la société ABJ. En outre, la procédure de liquidation judiciaire de la société ABJ a été ouverte par jugement du tribunal de commerce de Paris le 16 avril 2015, soit quasiment sept années après le cautionnement querellé. Ainsi, monsieur et madame [D] ne font aucune démonstration de ce que le crédit octroyé à la société ABJ était excessif, ce qui est la condition sine qua non et préalable de la mise en oeuvre de la responsabilité du banquier. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce que monsieur et madame [D] ont été déboutés de leur demande indemnitaire pour manquement de la banque à son devoir de mise en garde, monsieur et madame [D] pas mieux qu'en première instance ne faisant la démonstration de leurs allégations. Sur les dépens et les frais irrépétibles Monsieur et madame [D] qui échouent en leur appel, supporteront la charge des dépens et ne peuvent prétendre à aucune somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. En revanche pour des raisons tenant à l'équité il y a lieu de faire droit à la demande de l'intimé formulée sur ce même fondement pour la somme réclamée, de 4 000 euros. PAR CES MOTIFS La cour, statuant dans les limites de l'appel, CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf concernant le quantum de la condamnation ; Y ajoutant, DÉBOUTE monsieur [Z] [D] et madame [U] [M] épouse [D] de leurs demandes formées à hauteur d'appel - tenant à la disproportion manifeste de leurs engagements de caution, à la perte par le créancier d'un droit préférentiel, à la nullité des actes de cautionnement pour non respect du formalisme ; Et statuant nouveau du chef infirmé, CONDAMNE solidairement monsieur [Z] [D] et madame [U] [M] épouse [D] à payer au FCT HUGO CREANCES III ayant pour société de gestion la société EQUITIS GESTION, représenté par son recouvreur, la société MCS ET ASSOCIES, la somme de 43 754,43 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 12 juillet 2017, date de la mise en demeure ainsi que la somme de 1 478,28 euros au titre de l'indemnité contractuelle ; Y ajoutant encore, CONDAMNE monsieur [Z] [D] et madame [U] [M] épouse [D] à payer à la société FONDS COMMUN DE TITRISATION HUGO CREANCES III représentée par sa société de gestion, la société EQUTIS GESTION représentée par son recouvreur la société MCS ET la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à raison des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; DÉBOUTE monsieur [Z] [D] et madame [U] [M] épouse [D] de leur propre demande formulée sur ce même fondement ; CONDAMNE monsieur [Z] [D] et madame [U] [M] épouse [D] aux entiers dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT