Cour d'appel, 03 juin 2022. 19/15956

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 03 JUIN 2022 N° 2022/217 Rôle N° RG 19/15956 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFAVV [Z] [I] C/ Association FOYERS DELTA SUD Copie exécutoire délivrée le : 03 JUIN 2022 à : Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE Me Sophie ROBERT, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 19 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02566. APPELANTE Madame [Z] [I], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE Association FOYERS DELTA SUD, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Sophie ROBERT, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 03 Mars 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Mai 2022 et prorogé au 03 Juin 2022 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Juin 2022, Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Madame [Z] [I] a été engagée par l'association FOYERS DELTA SUD à compter du 3 août 2015 par contrat de travail à durée déterminée en qualité d'éducatrice spécialisée au sein du [3] à [Localité 5]. La relation s'est poursuivie à durée indéterminée. En février 2016, Madame [I] a été désignée secrétaire du CHSCT. Suite à des incidents survenus le 1er mars 2017, la décision de fermeture du foyer la Rose a été prise ainsi que la décison du déploiement du personnel sur les autres foyers de l'association. Madame [I] a été en arrêt de travail du 24 février 2017 au 12 mars 2017. Le 20 mars 2017, l'association FOYERS DELTA SUD a indiqué à Madame [I] sa nouvelle affectation et ses horaires au sein du foyer de [Localité 6]. Le 3 avril 2017, Madame [I] a été en arrêt de travail et ce jusqu'au 31 mai 2017. Le 19 mai 2017, l'association FOYERS DELTA SUD a proposé à Madame [I] une nouvelle affectation temporaire au sein du foyer de [Localité 4]. Le 1er juin 2017, Madame [I] a sollicité un délai de réflexion. Le 7 juillet 2017, l'association FOYERS DELTA SUD a adressé à Madame [I] un courrier lui demandant de se positionner sur sa nouvelle affectation. Madame [I] a été convoquée à un entretien préalable pour le 17 août 2017. Madame [I] a été convoquée en vue de la visite médicale de reprise le 8 septembre 2017. Le 6 septembre 2017, Madame [I] a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et par requête du 10 novembre 2017, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de voir juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul et de voir condamner l'employeur à lui payer des sommes au titre d'un travail dissimulé, d'une discrimination syndicale, d'un harcèlement moral, d'une violation du statut protecteur et de la rupture du contrat de travail. Par un jugement en date du 19 septembre 2019, la formation de départage du conseil de prud'hommes a : - déclaré le conseil de prud'hommes de Marseille incompétent pour les faits caractéristiques d'une entrave à la mission de Madame [I] en tant que membre du CHSCT, - dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail intervenue à l'initiative de Madame [I] le 6 septembre 2017 produit les effets d'une démission, - débouté en conséquence Madame [I] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires et salariales formées à l'encontre de l'association FOYERS DELTA SUD, - débouté l'association FOYERS DELTA SUD de sa demande reconventionnelle formée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis du fait de l'arrêt de travail de Madame [I] au moment de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, - dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Madame [I] aux entiers dépens de l'instance, - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Madame [I] a interjeté appel de ce jugement. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 14 janvier 2020, elle demande à la cour de : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 19 septembre 2019 et statuer à nouveau. A titre liminaire, - se déclarer compétente au titre des manquements de harcèlement et discrimination liés au mandat de la requérante. Sur le fond, - constater le non-respect délibéré des règles en matière de durée du travail et le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié. - constater l'existence de faits laissant présumer une discrimination liée au mandat de représentant du personnel ainsi que l'absence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination. - constater que les manquements évoqués sont suffisamment graves afin de considérer la prise d'acte comme un licenciement nul. En conséquence, - condamner l'association à lui payer la somme de 12.828 € au titre de l'indemnité pour discrimination liée au mandat. - condamner l'association à lui payer la somme de 12.828 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. - condamner l'association à lui payer la somme de 4.276 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 428 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés. - condamner l'association à lui payer la somme de 855 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement. - condamner l'association à lui payer la somme de 64.140 € au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur. - condamner l'association à lui payer la somme de 25.656 € au titre des dommages-intérêts pour licenciement nul. - condamner l'association à lui payer la somme de 3.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 13 avril 2020, l'association FOYERS DELTA SUD demande à la cour de : - confirmer le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Marseille du 19 septembre 2019 dans toutes ses dispositions. En conséquence, - dire et juger que le conseil de prud'hommes était bien incompétent au titre des demandes tendant à faire juger que des délits d'entrave auraient été commis et ce au profit du tribunal correctionnel. - dire et juger que les griefs évoqués par Madame [I] ne sont pas établis et ne sont pas suffisamment graves pour justifier une prise d'acte. - dire et juger en conséquence que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission. - débouter Madame [I] de l'ensemble de ses demandes. - condamner en conséquence Madame [I] à payer à l'association FOYERS DELTA SUD la somme de 4.276 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis. - dire et juger qu'aucune intention coupable de travail dissimulé n'est établie. - débouter en conséquence Madame [I] de sa demande d'indemnité forfaitaire à ce titre. - condamner Madame [I] à payer à l'association FOYERS DELTA SUD la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - la condamner aux entiers dépens. A titre subsidiaire, - dire et juger que Madame [I] ne justifie pas du préjudice allégué en ce qu'il excède le minimum prévu par l'article L.1235-3 du code de travail. - la débouter en conséquence de sa demande indemnitaire à hauteur de 10 mois de salaire. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'exception d'incompétence soulevée par l'association FOYERS DELTA SUD L'association FOYERS DELTA SUD fait valoir que Madame [I] évoque, à de multiples reprises dans ses conclusions, l'existence d'une entrave à l'exercice de ses fonctions représentatives du personnel et demande de juger qu'en l'état de ces prétendus délits, sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail serait justifiée. Or, le conseil de prud'hommes n'a pas compétence pour constater l'existence d'une entrave à l'exercice d'un mandat qui est une infraction relevée par l'inspecteur du travail et jugée par le tribunal correctionnel. C'est donc à bon droit que le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Marseille s'est déclaré incompétent « sur les faits portant atteinte à la mise en place et au bon fonctionnement de la mission de membre du comité d'hygiène et de sécurité et des conditions de travail de la salariée ». Madame [I] conclut que, dans le cadre de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, le juge prud'homal doit apprécier les manquements reprochés à l'employeur compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail et des exigences propres à l'exécution du mandat dont elle est investie et la référence faite au délit d'entrave constitue uniquement un argument venant confirmer qu'il s'agit d'atteintes répréhensibles à son contrat de travail au plan civil. Le salarié, dans le cadre d'une prise d'acte de la rupture du contrat de travail, peut invoquer les manquements de l'employeur tant à l'égard du contrat de travail que des exigences propres à son mandat de représentant du personnel. Dans ce cadre, le conseil de prud'hommes a compétence pour connaître des manquements invoqués par la salariée même si ceux-ci sont en lien avec le mandat de représentant du personnel et il appartient au conseil, au regard des prétentions de la salariée, notamment au titre d'une discrimination syndicale ou d'un harcèlement moral , de dire si les faits évoqués sont, ou non, retenus. Il convient donc de rejeter l'exception d'incompétence. Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue qui ne résultent pas uniquement de l'écrit par lequel il prend acte de la rupture et qui doivent constituer des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Dans sa lettre du 6 septembre 2017 et dans ses conclusions, Madame [I] invoque les manquements de l'employeur suivants : une discrimination liée à son mandat de représentante du personnel et un 'harcèlement discriminatoire'. Sur la discrimination Selon l'article L.1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français'. Selon l'article L1134-1 du code du travail, 'lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'. Madame [I] invoque une discrimination en raison de l'exercice de son mandat de représentation du personnel et en lien avec le déclenchement d'une procédure d'alerte auprès de l'inspecteur du travail, à compter du mois de janvier 2017. A ce titre, Madame [I] présente les éléments de faits suivants : - l'absence de convocation régulière aux réunions de la DUP et du CHSCT (convocations aléatoires, tardives, notamment celle du 10 mars 2017, après le droit d'alerte) et convocations par mails adressées aux instances elles-mêmes, et non individuellement, qui ne respectent pas les dispositions légales. - le report et l'annulation de réunions du CHSCT. - l'absence de consultation préalable du CHSCT sur la fermeture de l'établissement de [Localité 5] (site de la Rose) dans le but de la déstabiliser dans l'exercice de son mandat représentatif. - les irrégularités relatives aux réunions du CHSCT concernant l'ordre du jour qui était fixé par la direction sans sa concertation en sa qualité de secrétaire du CHSCT. - l'absence d'association des membres du CHSCT aux enquêtes et absence de mise en oeuvre d'une enquête dans les 15 jours du droit d'alerte du 19 janvier 2017. - la convocation à un entretien préalable à une sanction alors que ses deux autres collègues, placés dans la même situation, n'ont pas été convoqués. - l'absence d'invitation à l'assemblée générale. - l'absence de paiement des heures de délégation. - l'absence de formation et d'entretien d'évaluation. L'association FOYERS DELTA SUD demande d'écarter les faits suivants, qui relèvent du délit d'entrave et qui ne sont pas en lien avec la situation personnelle de la salariée : l'absence de convocation régulière aux réunions de la DUP et du CHSCT, le report des réunions du CHSCT, l'absence de consultation préalable sur la fermeture de l'établissement de [Localité 5], les irrégularités relatives aux réunions du CHSCT et l'absence d'association des membres du CHSCT aux enquêtes. * Dès lors que la discrimination syndicale implique un lien avec la situation du salarié ou l'exécution du contrat de travail dans les cas limitativement énoncés à l'article L.1132-1 du code du travail, il convient d'écarter les faits relatifs aux absences, reports ou annulations de convocations ou de réunions du CHSCT, l'absence de consultation préalable du CHSCT, l'irrégularité dans l'établissement de l'ordre du jour et l'absence d'association du CHSCT aux enquêtes en cours, à défaut de lien établi entre ces faits et la situation personnelle de la salariée dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail. Concernant les autres faits présentés, à savoir la convocation à un entretien préalable à une sanction alors que deux autres collègues, placés dans la même situation, n'ont pas été convoqués, l'absence d'invitation à l'assemblée générale, l'absence de paiement des heures de délégation et l'absence de formation et d'entretien d'évaluation depuis son entrée en fonction, Madame [I] produit les éléments suivants : - la lettre de convocation à un entretien préalable du 3 août 2017 en vue d'un éventuel licenciement. - le compte rendu de la réunion DUP du 12 juillet 2017 qui indique 'pourquoi le délégué syndical n'a-t-il pas été convié à l'assemblée générale de l'association, là où les salariés, y compris ceux en arrêt de travail, ont reçu une invitation. Réponse : Monsieur le délégué syndical ,n'est pas membre de l'association. Seules les personnes membres de l'association, étant à jour de leurs cotisations, ont été invitées'. Madame [I] présente des éléments de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre. L'association FOYERS DELTA SUD fait valoir que : - concernant la convocation à entretien préalable : l'allégation d'une convocation uniquement de Madame [I] n'est étayée par aucune autre pièce ; que la convocation en elle-même était parfaitement justifiée, rappelant que, suite à la proposition faite à Madame [I] le 19 mai 2017 d'une affectation au sein du foyer de [Localité 4], du souhait de la salariée de bénéficier d'un délai jusqu'au 12 juin pour répondre - délai qui lui a été accordé-, de l'envoi d'un courrier afin d'obtenir une position de sa part, de l'absence de réponse qui valait nécessairement refus de rejoindre un autre foyer, l'association ne pouvait poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures et n'avait pas d'autre alternative que d'engager une procédure de licenciement à l'encontre de la salariée. Madame [I] a été placée en arrêt de travail lorsque l'association a engagé la procédure de licenciement puis elle a renoncé à la procédure de licenciement au moment de l'inaptitude de la salariée. - concernant la convocation à l'assemblée générale : étant une association loi 1901, ses membres adhérents sont invités chaque année à une assemblée générale et Madame [I] était salariée, mais non adhérente de l'association, de telle sorte qu'elle ne disposait pas de titre pour être convoquée. - concernant le non-paiement d'heures de délégation : Madame [I] ne fournit pas d'explications sur les heures dont il serait question et ne justifie pas qu'elle ait informé la direction de la prise de ces heures, ne formulant d'ailleurs aucune demande de rappel de salaire à ce titre. L'association FOYERS DELTA SUD produit la liste d'émargement de l' 'assemblée du 16 juin 2016". Alors que le compte rendu de la réunion DUP du 12 juillet 2017 indique bien que les salariés, y compris ceux en arrêt de travail, ont reçu une invitation à l'assemblée générale, les seules explications et la pièce produite par l'association FOYERS DELTA SUD ne suffisent pas démontrer que seuls les membres de l'association ont été conviés à l'assemblée générale en 2017. Si la lettre de convocation à un entretien préalable du 3 août 2017 en vue d'un éventuel licenciement fait bien suite à l'absence de réponse de la part de Madame [I] à la proposition de mutation au sein du foyer de [Localité 4], si Madame [I] ne précise effectivement pas quels sont les autres salariés qui auraient été placés dans la même situation qu'elle et qui n'ont pas été convoqués à un entretien préalable - l'employeur ne justifiant pas davantage le contraire - et si Madame [I] ne précise pas les heures de délégation qui n'auraient pas été rémunérées par l'employeur, ce dernier ne conteste pas l'absence de formation et d'entretien d'évaluation de la salariée depuis son entrée en fonction et ne produit aucune pièce démontrant que ce fait est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La discrimination est donc établie. Sur le harcèlement moral Il sera rappelé que le harcèlement moral par référence à l'article L 1152-1 du code du travail est constitué par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En cas de litige, l'article L 1154-1, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié présente des éléments de fait, appréciés dans leur ensemble, laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Madame [I] présente les faits suivants : - un acharnement répété à son encontre matérialisé par la genèse de la fermeture du site de la Rose (l'association a pris n'importe quel prétexte, sans en rapporter la preuve, pour fermer le site et pour la déstabiliser ainsi que Monsieur [L], délégué syndical), par l'envoi de courriels intempestifs pour lui imposer des affectations provisoires successives sans délai de prévenance, par des réponses à ses demandes (concernant notamment les fiches horaires) après plusieurs relances et après qu'elle ait invoqué le délit d'entrave, par l'envoi de courriels pendant des périodes d'arrêts de travail et par l'organisation d'un entretien informel le 20 mars 2017 afin de la déplacer, le jour même, du site de [Localité 5] vers un autre établissement de manière arbitraire, sans contrepartie ni justification, précisant que cet entretien ne fera pas l'objet d'un compte rendu et s'est tenu postérieurement à son retour d'arrêt maladie puis de congés. - une modification illicite de ses conditions de travail en lui intimant de rejoindre le site de [Localité 6] alors même que les membres du CE avaient émis un avis défavorable, décision annoncée par courriel, sans délai de prévenance et sans explication. L'employeur lui a assigné des tâches qui ne correspondaient pas à ses fonctions et a supprimé les heures de nuit et de week-end, ce qui diminuait sa rémunération. Constatant que l'affectation sur le site de [Localité 6] avait été brutale et malvenue, l'employeur lui a proposé une affectation sur le site de [Localité 4] tout aussi illicite. - le non-paiement, en 2016-2017 - des primes liées à l'apprentissage dès lors que la prise en charge d'apprentis était rémunérée par une prime et qu'un certain nombre d'heures effectuées n'ont pas été rémunérées. - le non-respect de la durée du travail de nuit couchée (elle a été amenée à surveiller les enfants de nombreuses nuits et a dû travailler au-delà de la durée légale du travail) qu'elle a invoqué dès janvier 2017, ce qui constitue une infraction continue et qui est en lien avec son épuisement professionnel. L'employeur n'a pas mis en place de décompte de ces heures d'équivalence ni d'enregistrement de temps de travail, sauf à partir de septembre 2016 à la demande du CHSCT. L'employeur n'a pas rémunéré les temps de pause. Le délit de dissimulation d'emploi est caractérisé par la connaissance de la violation des règles en matière de durée du travail suite à la constatation de l'inspecteur du travail qui avait mis en demeure l'association de veiller au respect de ces dernières. - le non-respect de l'obligation de sécurité : l'association FOYERS DELTA SUD n'a pris aucune mesure pour faire cesser la dégradation de son état de santé entre février et août 2017, et la seule réponse résidant dans la fermeture de l'établissement de la Rose apparaît comme insuffisante et inopérante. - le recours à la suspension d'activité illicite : l'association FOYERS DELTA SUD l'a dispensée d'activité de manière unilatérale sans requérir son accord, l'a laissée dans l'incertitude quant à la reprise de son contrat de travail, la visite médicale de reprise ayant été sollicitée tardivement. N'ayant pas demandé l'autorisation de la licencier, l'employeur l'a mise en indisponibilité de fait, ce qui constitue un trouble illicite. Madame [I] produit : - des courriels échangés entre les parties entre le 17 mars 2017 et le 8 juin 2017 et un mail du 24 janvier 2017 adressé par Madame [I] à l'inspecteur du travail qui fait état de 'conditions de travail' qui 'se sont gravement détériorées. Elles ont impacté notre santé (...) Depuis 2007, le traitement des nuits relève d'un régime d'équivalence. Les éducateurs sont pourtant seuls de 21h à 7h, n'ont pas de temps de pause et sont payés 4h, même s'ils ne dorment pas, ce qui arrive fréquemment selon la constitution du groupe d'enfants (...) Avec le chef de service, nous avons signalé au CHSCT les risques encourus mais aucune mesure n'a été prise (...)'. - la lettre du 19 mai 2017 l'informant que, suite à la fermeture du [3], il lui était proposé une nouvelle affectation temporaire sur le site de [Localité 4] et demandé une réponse sous quinzaine, - des plannings, - un rapport de l'inspecteur du travail du 10 avril 2017 adressé à l'association FOYERS DELTA SUD qui indique notamment : 'Temps de travail et organisation des plannings : La présentation de l'enquête du CHSCT sur les conditions de travail des éducateurs du [3] notamment en matière de nuit couchée fait apparaître que l'aménagement du temps de travail est une cause de fatigue et d'arrêts de travail dès lors que la situation du foyer se trouve en mode « dégradé » du fait de l'accueil simultané d'enfants nécessitant une attention renforcée. L'inspection du travail a déjà rappelé à de multiples reprises vos obligations en matière de respect des temps de repos et des temps de travail en l'absence d'accord d'entreprise ou de convention collective de branche aménageant les limites légales s'agissant : ' du repos quotidien de 11 h (...) ' De la durée maximale quotidienne de travail de 10 h (...) ' De la durée maximale hebdomadaire de 48 heures (...) ' A la mise en 'uvre d'une pause de 20 minutes au bout de 6 heures de travail, cette pause ne pouvant être fractionnée (...) ' Pour les « nuits couchés » des salariés à temps plein pour les postes listés par l'article R. 314-201 du code de l'action sociale et des familles: o Une pause toutes les 20 minutes au bout de 6 heures de travail (Article R. 314-2()J-l du CASF.) o Pour le calcul de la durée légale du travail dans les établissements et pour les emplois mentionnés à l'article R. 314-20 l , chacune des périodes de surveillance nocturne en chambre de veille est décomptée comme trois heures de travail effectif pour les neuf premières heures et comme une demi-heure pour chaque heure au-delà de neuf heures. (...)'. Madame [I] présente des éléments de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre. L'association FOYERS DELTA SUD fait valoir que : - la fermeture du site de la Rose est justifiée par des éléments étrangers à tout harcèlement moral, à savoir par des actes de vandalisme commis dans la soirée du 1er mars 2017, soit à un moment où la salariée était placée en arrêt de travail. Il a été décidé, après information et consultation des institutions représentatives du personnel, d'affecter le personnel qui intervenait sur le site de la Rose sur d'autres sites de l'association dans l'attente de l'ouverture d'un nouveau site. C'est ainsi que Madame [I] a été amenée à assister à une réunion organisée le 13 mars 2017, à la suite de laquelle elle était convoquée à un entretien fixé au 20 mars 2017 afin de décider de son affectation temporaire sur un autre foyer. Le 20 mars 2017, il lui était adressé un courriel l'informant de ses nouveaux horaires de travail. La salariée n'a pas rejoint le foyer de [Localité 6] et a de nouveau été placée en arrêt maladie à compter du 3 avril 2017. Le 19 mai 2017, suite à des nouvelles consultations du CHSCT le 5 et le 10 mai, il lui était proposé par courrier une affectation à [Localité 4]. Le 7 juillet 2017, face à l'absence de réponse de Madame [I], l'association était contrainte de lui adresser un nouveau courrier lui rappelant que son accord ne pouvait être qu'exprès et qu'à défaut de réponse, elle devrait engager une procédure de licenciement. Les courriers n'étaient donc pas péremptoires et constituaient des propositions justifiées par le fait que l'association devait trouver un site sur lequel la salariée pourrait être affectée de manière temporaire, celle-ci ayant refusé de rejoindre le foyer de [Localité 6]. La fermeture du [3] et le refus de Madame [I] de répondre à une proposition d'affectation ont justifié l'envoi des différents courriers et courriels. -Sur l'entretien informel : la Cour cherchera en vain en quoi l'entretien du 20 mars 2017 aurait eu pour objet de déstabiliser la salariée. -Sur la prétendue modification illicite de son contrat de travail : Madame [I] occupait des fonctions d'éducatrice spécialisée et, dans ce cadre, était amenée à travailler là où les enfants sont placés. En tout état de cause, il a été proposé à Madame [I] une affectation temporaire. Madame [I] n'a jamais répondu à cette proposition et de fait n'est jamais allée à [Localité 4]. Faire une proposition de changement d'affectation à un salarié n'est pas interdit, quand bien même le salarié a la qualité de salarié protégé. -Sur les primes liées à l'apprentissage : Madame [I] se contente de procéder par voie d'affirmation sans se proposer de démontrer quoi que ce soit et la Cour constatera que Madame [I] a perçu en février 2017 une prime pour la prise en charge d'une apprentie, précédemment gérée par sa collègue Madame [S]. -Sur le non-respect de la durée de travail : l'inspectrice du travail elle-même, très présente pendant cette période et assistant très régulièrement aux réunions du CHSCT, a confirmé que le régime d'équivalence était bien applicable au sein de l'association compte tenu de son activité et que les relevés étaient en place depuis septembre 2016, comme Madame [I] l'indique elle-même. -Sur la prétendue suspension d'activité : Madame [I] fait volontairement l'impasse sur la réalité de la situation, à savoir celle d'une salariée refusant de répondre à la proposition d'affectation sur le foyer de [Localité 4], se plaçant dans une situation ne rendant pas possible le travail. -Sur le manquement à l'obligation de sécurité : le courriel du 24 janvier 2017 de Madame [I] dénonce de manière générale les conditions de travail des éducateurs intervenant la nuit au [3]. Madame [I] n'a pas repris son poste à son retour d'arrêt maladie le 13 mars 2017 et ce jusqu'en août 2017 en raison de la fermeture du site de la Rose et de son refus d'intégrer un autre site de manière provisoire et il n'est donc pas possible de valablement soutenir que c'est en raison d'un manquement de l'employeur que son état de santé se serait dégradé entre février et août 2017. Si Madame [I] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en septembre 2017, c'est manifestement dans le but d'éluder les conséquences de son refus de répondre à la proposition, parfaitement légale, qui lui avait été adressée le 19 mai 2017, alors que l'entretien préalable avait eu lieu, que le comité d'entreprise allait rendre son avis écrit en vue de la réunion du 12 septembre 2017, que le médecin du travail allait se prononcer sur son aptitude à la reprise le 8 septembre 2017, et de ne pas se trouver confrontée à l'inspection du travail. L'association FOYERS DELTA SUD produit : - un mail adressé à Madame [I] le 20 mars 2017 informant cette dernière de son affectation au foyer de [Localité 6] et de ses horaires de travail. - un courrier du 27 juin 2017 proposant à Madame [I] de participer à une réunion avec les salariés le 5 juillet 2017. - le courrier du 7 juillet 2017 adressé à Madame [I] sollicitant une réponse de cette dernière, dans les 15 jours, suite au courrier du 10 mai dernier (affectation au sein du foyer de [Localité 4]) et l'informant qu'à défaut d'accord exprès, l'association sera contrainte d'engager une procédure de licenciement. - le bulletin de salaire du mois de février 2017 indiquant le paiement d'une 'indemnité maître d'apprentissage'. *** L'association FOYERS DELTA SUD a informé Madame [I], par mail du 20 mars 2017, de son affectation au sein du foyer de [Localité 6] et de ses horaires de travail. Il n'est pas justifié que l'accord préalable et exprès de la salariée ait été sollicité alors même qu'il s'agissait d'un changement de lieu de travail, d'horaires de travail et de rémunération puisque les heures de travail de nuit avaient été supprimées. L'association FOYERS DELTA SUD ne produit aucune pièce - notamment un compte rendu - de nature à démontrer que l'entretien informel du 20 mars 2017 avait uniquement pour but de décider de l'affectation temporaire de la salariée sur un autre foyer. De même, il n'est pas contesté qu'à partir du 1er juin 2017, l'association FOYERS DELTA SUD a dispensé Madame [I] de toute activité. L'association FOYERS DELTA SUD qui se contente d'alléguer qu'il s'agissait d'une décision contrainte du fait de l'absence de réponse de Madame [I] à la proposition de sa nouvelle affectation sur le site de [Localité 4], ne produit aucune pièce en ce sens, ni ne justifie de l'accord de la salariée protégée à cette mesure qui modifie ses conditions de travail. Alors que Madame [I] a été amenée à prendre en charge des apprentis et a perçu une prime à ce titre en février 2017, l'association FOYERS DELTA SUD ne produit aucun élément de nature à établir que la salariée a été remplie de ses droits à ce sujet alors même qu'elle ne conteste pas que la salariée a assumé cette tâche en 2016 et 2017. La mise en place du décompte des heures d'équivalence n'a été effective qu'en 2016. Alors qu'il ressort du rapport de l'inspecteur du travail du 10 avril 2017 que celui-ci rappelle que 'L'inspection du travail a déjà rappelé à de multiples reprises vos obligations en matière de respect des temps de repos et des temps de travail en l'absence d'accord d'entreprise ou de convention collective de branche aménageant les limites légales', l'association FOYERS DELTA SUD ne produit aucune pièce justifiant du respect des pauses des salariés travaillant de nuit, ces prescriptions intéressant directement Madame [I] dès lors qu'elle effectuait un travail de nuit. Il ressort du mail de Madame [I] du 24 janvier 2017 que celle-ci se plaint d'une dégradation des conditions de travail des salariés, dont elle-même, liée au non-respect de la législation en matière de durée du travail, et invoque des conséquences sur la santé des salariés, faits confirmés par l'inspecteur du travail qui relève que 'les conditions de travail des éducateurs du [3] notamment en matière de nuit couchée fait apparaître que l'aménagement du temps de travail est une cause de fatigue et d'arrêts de travail'. Alors même que Madame [I] se plaint, dans son mail du 24 janvier 2017, qu'aucune mesure n'a été prise, l'association FOYERS DELTA SUD ne produit aucune pièce justifiant qu'elle a pris toutes les mesures prévues par les articles L4121-1 et L4121-2 du code du travail. L'ensemble des ces éléments atteste que les agissements répétés ont pour effet une dégradation des conditions de travail de la salariée susceptible de porter atteinte à ses droits et d'altérer sa santé physique ou mentale. L'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits présentés par Madame [I] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement moral est établi. *** La discrimination syndicale et le harcèlement moral sont des manquements de l'employeur à ses obligations suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit ainsi les effets d'un licenciement nul comme étant directement en lien avec la discrimination syndicale et le harcèlement moral dont Madame [I] a été la victime. Il convient d'accorder à Madame [I] les sommes de 4.276 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 428 € à titre de congés payés afférents et de 855 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, sommes contestées en leur principe par l'association FOYERS DELTA SUD mais non discutées en leur montant. Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (27 ans), de son ancienneté (2 ans révolus), de sa qualification, de sa rémunération (2.138 €), des circonstances de la rupture et de sa situation de chômage justifiée jusqu'au 31 août 2018, il convient d'accorder à Madame [I] la somme de 13.000 €. L'association FOYERS DELTA SUD sera déboutée de sa demande reconventionnelle au titre du paiement d'une indemnité de préavis. Sur la demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale Dès lors que la discrimination syndicale a été établie et compte tenu des circonstances de la discrimination subie, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'elle a eues pour Madame [I] et notamment sur sa santé et sur ses conditions de travail, le préjudice en résultant pour Madame [I] doit être réparé par l'allocation de la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts. Sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral Dès lors que le harcèlement moral est établi et compte tenu des circonstances du harcèlement subi, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'il a eues pour Madame [I] et notamment sur son état de santé justifié par les arrêts de travail , le préjudice en résultant pour elle sera indemnisé par la somme de 5.000 € de dommages-intérêts. Sur la demande de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur En cas de nullité du licenciement, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui est égale aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période de protection en cours dans la limite de 30 mois. Il ressort du compte rendu du comité d'entreprise du 3 février 2016 que Madame [I] a été élue au CHSCT, ce jour, son mandat expirant donc le 3 février 2018, de sorte qu'il convient de lui accorder, pour la période du 6 septembre 2017 au 3 février 2018, la somme de 10.690 €. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé L'article L 8221-5 du code du travail, dans sa version applicable au litige,'prévoit : « est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ». L'article L 8223-1 du code du travail prévoit qu' en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il appartient au salarié d'apporter la preuve d'une omission intentionnelle de l'employeur. Alors que Madame [I] conclut qu'elle a travaillé de manière continue au-delà de la durée égale du travail et en violation avec la législation sur le travail de nuit, elle soutient que l'employeur en lui a pas réglé les heures de nuit comme l'inspecteur du travail l'a mentionné. Si l'inspecteur du travail a rappelé à l'employeur les règle applicables en matière de temps de travail, il ne ressort pas des pièces produites par la salariée que ses bulletins de salaire mentionnent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Ainsi, la comparaison entre les quelques plannings produits par Madame [I], notamment celui du mois de décembre 2015, et les bulletins de salaire démontre que lorsque la salariée a travaillé au-delà de la durée légale, elle a été rémunérée pour les heures effectuées au-delà de 151,61heures. Ainsi, l'omission intentionnelle de l'association FOYERS DELTA SUD n'est nullement établie. Madame [I] sera déboutée de sa demande. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées et il est équitable de condamner l'association FOYERS DELTA SUD à payer à Madame [I] la somme de 2. 500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en première instance et en cause d'appel. Les dépens de première instance et d'appel seront à la charge de l'association FOYERS DELTA SUD, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Infirme le jugement déféré sauf en sa disposition ayant rejeté la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Rejette l'exception d'incompétence matérielle, Dit que Madame [Z] [I] a fait l'objet d'une discrimination syndicale et d'un harcèlement moral, Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 16 septembre 2017 produit les effets d'un licenciement nul, Condamne l'association FOYERS DELTA SUD à payer à Madame [Z] [I] les sommes de : - 4.276 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 428 € à titre de congés payés afférents, - 855 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 13.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, - 10.690 € à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, - 5.000 € de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, - 5.000 € de dommages-intérêts au titre de la discrimination syndicale, - 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile , Condamne l'association FOYERS DELTA SUD aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction