Cour d'appel, 24 mai 2022. 21/06865

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 4IA 13e chambre ARRET N° PAR DEFAUT DU 24 MAI 2022 N° RG 21/06865 N° Portalis DBV3-V-B7F-U27T AFFAIRE : S.A.S. ALLIANCE C/ [E] [B] .... Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Novembre 2021 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE N° Chambre : N° Section : N° RG : 2021L00523 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à : Me Stéphane CATHELY MP TC NANTERRE RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT QUATRE MAI DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : S.A.S. ALLIANCE mission conduite par Me [G] [P] en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ASCENSEURS ET BATIMENT [Adresse 2] [Localité 7] Représentant : Me Oriane DONTOT de la SELARL JRF & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 - N° du dossier 20211018 Représentant : Me Stéphane CATHELY de l'AARPI AARPI CATHELY ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0986 APPELANTE **************** Monsieur [E] [B] [Adresse 3] [Localité 6] Madame [K] [N] [S] [L] [Adresse 1] [Localité 8] LE PROCUREUR GENERAL COUR D'APPEL DE VERSAILLES [Adresse 4] [Localité 5] INTIMES **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 Mars 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller et Madame Delphine BONNET, Conseiller chargé du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller, Madame Delphine BONNET, Conseiller, Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller, Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN, En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l'avis du 15/02/2022 a été transmis le 16/02/2022 au greffe par la voie électronique. La SARL Ascenseurs et bâtiment, constituée en 2015 et dont la gérante de droit était Mme [K] [L], avait pour activité l'installation et la maintenance d'ascenseurs, travaux tous corps d'état. Par jugement rendu le 31 janvier 2018 sur assignation d'un créancier délivrée le 29 septembre 2017, après avoir ordonné une enquête sur la situation financière, économique et sociale de l'entreprise, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de cette société, désigné la société Alliance, prise en la personne de maître [G] [P], en qualité de liquidateur judiciaire et fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 19 janvier 2017. Estimant que les opérations de la liquidation judiciaire avaient mis en évidence des fautes de gestion, par acte du 29 janvier 2021, la société Alliance, ès qualités, a assigné en comblement de l'insuffisance d'actif et sanction personnelle Mme [L], en qualité de dirigeante de droit, et M. [E] [B], en qualité de dirigeant de fait, devant le tribunal de commerce de Nanterre, lequel, par jugement réputé contradictoire assorti de l'exécution provisoire du 3 novembre 2021, a : - condamné Mme [L] à payer la somme de 15 000 euros entre les mains du liquidateur judiciaire, avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; - prononcé la faillite personnelle de Mme [L] pour une durée de cinq ans ; - condamné Mme [L] à payer au liquidateur judiciaire, la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné Mme [L] aux dépens, lesquels seront avancés par la procédure ou à défaut par le trésor public sur le fondement de l'article L.663-1 du code de commerce ; - rejeté les demandes de la société Alliance, ès qualités, à l'encontre de M. [B]. Le tribunal a retenu à l'encontre de Mme [L], au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, les fautes de gestion suivantes : l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal, l'absence de tenue d'une comptabilité, un manquement aux obligations fiscales et sociales et un détournement d'actifs de la société Ascenseurs et bâtiment à son profit. Pour prononcer la sanction personnelle, il a retenu les griefs visés aux articles L. 653-4 5° et L. 653-5 6° du code de commerce. Il a estimé que la preuve de la direction de fait par M. [B] n'était pas rapportée. Par déclaration du 17 novembre 2021, la société Alliance, ès qualités, a interjeté appel partiel de ce jugement. La déclaration d'appel a été signifiée le 25 novembre 2021 à M. [B] par acte remis à personne et le 26 novembre 2021 à Mme [L] par acte remis selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile, lesquels n'ont pas constitué avocat. Dans ses dernières conclusions, déposées au greffe et notifiées par RPVA le 22 décembre 2021, puis signifiées le 6 janvier 2022 à M. [B] par acte déposé à l'étude d'huissier et le 17 janvier 2022 à Mme [L] par acte remis selon les même modalités que précédemment, la société Alliance ès qualités demande à la cour de : - la déclarer recevable et bien fondée en son appel ; y faisant droit, - confirmer le jugement en ce qu'il a retenu le principe de la responsabilité pour insuffisance d'actif de la société Ascenseurs et bâtiment à l'égard de Mme [L], en ce qu'il a prononcé la faillite personnelle de Mme [L] pour une durée de cinq années et l'a condamnée au paiement de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles ; - infirmer le jugement pour le surplus ; statuant à nouveau, - condamner solidairement Mme [L] et M. [B] à lui payer la totalité du montant de l'insuffisance d'actif de la société Ascenseurs et bâtiment qui ressort à la somme de 54 480,59 euros ; - dire que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en application de l'article 1343-2 du code civil ; - prononcer une mesure de faillite personnelle d'une durée minimum de cinq années à l'égard de M. [B], en application des dispositions des articles L.653-1 et suivants du code de commerce, en toutes hypothèses, - condamner solidairement Mme [L] et M. [B] à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner solidairement Mme [L] et M. [B] aux entiers dépens et autoriser maître Oriane Dontot, avocat au barreau de Versailles, à en recouvrer le montant, pour ceux la concernant, en application de l'article 699 du code de procédure civile. Dans son avis notifié par RPVA le 16 février 2022, le ministère public, après avoir rappelé les fautes admises par le tribunal et relevé que la saisine de la cour ne portait que sur le montant de la sanction patrimoniale infligée à Mme [L], s'en rapporte à la sagesse de la cour pour une éventuelle aggravation du montant de la sanction patrimoniale. L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 février 2022. Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. SUR CE, Aucun moyen n'étant soulevé ou susceptible d'être relevé d'office, il convient de déclarer l'appel de la société Alliance recevable. La cour relève au préalable qu'aux termes de la déclaration d'appel elle n'est pas saisie du chef du jugement ayant prononcé la faillite personnelle de Mme [L] pour une durée de cinq ans, de sorte qu'elle n'a pas à statuer sur la demande de confirmation formulée à ce titre par l'appelante. A l'inverse, la cour est bien saisie du chef du jugement qui a débouté le liquidateur de ses demandes à l'égard de M. [B]. 1) sur la direction de la société Ascenseurs et bâtiment Après avoir apporté des précisions sur la constitution de la société Ascenseurs et bâtiment, sur la détention de son capital social et sur l'origine de ses difficultés, le liquidateur fait valoir que le conseil des prud'hommes de Boulogne-Billancourt a retenu la qualité de dirigeant de fait de M. [B] aux termes d'un jugement définitif qui a autorité de la chose jugée. Il estime que les faits très largement repris dans ce jugement établissent la gestion de fait de M. [B]. Il ajoute que celui-ci était le seul à justifier d'une expérience certaine tant dans l'exploitation de l'activité de la société Ascenseurs et bâtiment que dans la direction des sociétés et affirme qu'il a placé Mme [L] en qualité de dirigeante de droit inexpérimentée. Il soutient également que M. [B] a fait usage de la signature bancaire de la société Ascenseurs et bâtiment à son profit personnel, notamment pour régler des dépenses personnelles de restaurant et de loyers à [Localité 9] et faire d'importants retraits d'espèces. Il souligne que celui-ci s'est présenté spontanément durant la période d'enquête sans disposer d'un pouvoir de la dirigeante de droit et ce afin d'assurer la représentation de la société. Il estime qu'il est ainsi établi que M. [B] a commis en toute indépendance des actes de gestion, de direction et de représentation de la société Ascenseurs et bâtiment et qu'il en a donc été le dirigeant de fait. La direction de fait d'une personne morale ou physique suppose de démontrer l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de direction. Mme [L] était la dirigeante de droit de la société Ascenseurs et bâtiment. M. [B] a été engagé par celle-ci selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 22 septembre 2015 en qualité de directeur technique. Dans le cadre de l'enquête, il s'est présenté au rendez-vous du mandataire désigné pour assister le juge commis, en qualité de directeur technique de la société, sans pouvoir de la dirigeante, le rédacteur du rapport d'enquête précisant qu'il a été informé que la dirigeante était en dépression nerveuse et serait hospitalisée en Roumanie. Il résulte également du rapport du liquidateur en date du 10 décembre 2020 que M. [B] s'est présenté à nouveau, muni d'un pouvoir de la dirigeante. M. [B] avait précédemment dirigé trois sociétés (Aleg, Aleg bat, E3M) les deux premières ayant été déclarées en liquidation judiciaire en 2007 et la dernière, qui avait une activité concurrente de celle de la société Ascenseurs et bâtiment, le 7 avril 2016. Il a fait l'objet à deux reprises d'une mesure de faillite personnelle prononcée par jugement du 26 mars 2009 pour une durée de huit ans puis le 26 novembre 2009 pour une durée de quinze ans. Si le caractère définitif du jugement du conseil des prud'hommes de Boulogne Billancourt en date du 17 mai 2021 n'est pas établi par le liquidateur, il en résulte cependant que M. [B] a été reconnu dirigeant de fait. Cette juridiction a notamment retenu que M. [B] n'était soumis à aucun contrôle puisqu'il agissait en dehors de tout lien hiérarchique et que des retraits réguliers d'argent ont été faits sur le compte de la société. Il avait une procuration sur le compte bancaire de la société Ascenseurs et bâtiment ouvert auprès du Crédit lyonnais, étant précisé que la carte bancaire de la société avait été établie au nom de Mme [L]. L'analyse des relevés bancaires de ce compte de janvier 2017 à décembre 2017 révèle l'existence de très nombreux retraits d'espèces inexpliqués et ce alors même que, d'après les éléments recueillis par le mandataire judiciaire, lors de l'enquête, Mme [L] était, au moins depuis un mois avant cette mesure, en dépression et hospitalisée en Roumanie en sorte qu'elle n'était plus en capacité de diriger l'entreprise, étant observé toutefois que les virements réguliers en faveur de M. [B] correspondent au montant du salaire de celui-ci. En se présentant comme l'interlocuteur du mandataire judiciaire dans le cadre de l'enquête et en procédant à de nombreux retraits d'espèces, M. [B] a montré qu'il détenait le pouvoir de décision dans la gestion de l'entreprise. Il est donc allé au-delà de son rôle de directeur technique et s'est comporté en dirigeant de fait de la société Ascenseurs et bâtiment, tentant ainsi de passer outre à l'interdiction de diriger qui lui avait été faite. 2) sur la responsabilité pour insuffisance d'actif L'article L.651-2 du code de commerce dispose notamment que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, peut décider que son montant sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. L'insuffisance d'actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l'actif réalisé de la personne morale débitrice. Elle s'apprécie à la date à laquelle le juge statue. En l'espèce, au vu du rapport du liquidateur judiciaire, l'insuffisance d'actif s'élève à 54 480,59 euros. - sur le défaut de déclaration de cessation des paiements Le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours s'apprécie au regard de la date de déclaration de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report. Le jugement du 31 janvier 2018, l'a fixée au 19 janvier 2017 de sorte que la déclaration de cessation des paiements aurait dû être déposée au plus tard le 5 mars 2017. Aucune déclaration n'a été déposée ni par le dirigeant de droit ni par le dirigeant de fait ; l'absence de déclaration de cessation des paiements est donc établie. Il ressort des principales déclarations de créances et de la liste des créances au 2 septembre 2021 que : - la créance totale déclarée par l'Urssaf est de 31 545 euros dont 18 558 euros au titre de cotisations dues à compter du mois d'avril 2017 jusqu'à l'ouverture de la procédure ; - la caisse BTP-Prévoyance a déclaré deux créances de 1 054 euros et 4 915 euros dont 1 066 euros au titre des cotisations dues du mois d'avril 2017 jusqu'à l'ouverture de la procédure ; - le PRS des Hauts de Seine a déclaré à titre définitif une créance de 18 005 euros dont 8 871 euros concerne la TVA due en juillet et décembre 2017 ; - la MAAF a déclaré une créance de 712,83 euros au titre du prorata de la cotisation annuelle 2018; - la société Master pro a déclaré une créance de 4 377,55 euros au titre de factures impayées de juin et juillet 2017. Le passif a ainsi augmenté entre le 5 mars 2017 et l'ouverture de la procédure collective au moins de 33 584 euros. Le non paiement de ces sommes ne pouvait être ignoré des dirigeants de droit et de fait, en sorte que l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal constitue un manquement de leur part à leurs obligations et ne peut s'analyser en une simple négligence au regard du montant et de la répétition des impayés, étant observé que les cotisations Urssaf sont impayées depuis octobre 2016 et que celles de ProBTP ainsi que la TVA n'ont pas été réglées en 2016. - sur le non-paiement des créances fiscales et sociales Les éléments énoncés ci-dessus montrent les manquements graves et répétés des dirigeants de droit et de fait à leurs obligations fiscales et sociales, lesquels ne peuvent s'analyser en une simple négligence. Ils constituent une faute de gestion conduisant à doter l'entreprise d'une solvabilité artificielle au préjudice de l'ensemble des créanciers, ce qui a contribué à l'insuffisance d'actif de sorte que ce grief doit être retenu. - sur la tenue d'une comptabilité irrégulière Les articles L. 123-12 à L. 123-28 et R.123-172 à R.123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d'une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise, au moyen de la tenue d'un livre journal, d'un grand livre et d'un livre d'inventaire. Les mouvements doivent être enregistrés chronologiquement au jour le jour et non en fin d'exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l'exercice. Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. Le liquidateur a relevé dans son rapport daté du 10 décembre 2020 que ni le bilan arrêté au 31 décembre 2016 ni le grand livre général de l'exercice 2016 ne font état de l'ensemble des actifs apportés en nature à l'entreprise, alors que selon l'attestation de M. [I], expert-comptable, en date du 1er avril 2015 les apports en nature ayant servi à augmenter le capital social de la société Ascenseurs et bâtiment se sont élevés à 187 000 euros. Le grief de tenue d'une comptabilité irrégulière est donc caractérisé. - sur le détournement d'actif Les statuts de la société Ascenseurs et bâtiment, ainsi que l'attestation ci-dessus visée, montrent que la société Ascenseurs et bâtiment a été constituée au moyen d'apports en nature d'une valeur estimée à 186 000 euros, dont l'existence a été confirmée par la liste des immobilisations au titre de l'exercice 2017 produite par le liquidateur. L'état descriptif dressé par le commissaire-priseur le 13 juin 2018 démontre la disparition de ces actifs puisque seuls un véhicule Peugeot et du matériel d'exploitation d'une valeur totale de 900 euros ont été inventoriés. S'ajoutent à ces détournements d'actifs l'usage à des fins personnelles de la trésorerie de la société Ascenseurs et bâtiment par les dirigeants de droit et de fait ainsi qu'en témoignent les nombreux retraits d'espèces injustifiés et le paiement par l'entreprise de la cotisation d'assurance du véhicule automobile appartenant à M. [B]. La faute est caractérisée ainsi que le lien avec l'insuffisance d'actif. - sur la sanction pécuniaire Au regard du nombre et de la gravité des fautes de gestion caractérisées à l'encontre des dirigeants de droit et de fait, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné Mme [L] à payer au liquidateur judiciaire la somme de 15 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif et de l'infirmer en ce qu'il a débouté le liquidateur de sa demande dirigée contre M. [B] et, statuant de nouveau de ce chef, de condamner celui-ci à payer au liquidateur judiciaire la même somme, sans qu'il soit nécessaire de les condamner solidairement. 3) sur la sanction personnelle Aux termes des articles L. 653-1 et L. 653-8 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle ou une interdiction de gérer à l'encontre de tout dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale contre lequel a été relevé l'un des faits énoncés aux articles L. 653-3 et suivants. Les éléments retenus ci-dessus établissent que les griefs reprochés à M. [B] par le liquidateur sont caractérisés, à savoir l'usage des biens de la personne morale à des fins personnelles (L. 653-4 3°), le détournement de tout ou partie de l'actif de la société (L. 653-4 5°) et le défaut de tenue d'une comptabilité régulière (L. 653-5), griefs visés par le liquidateur judiciaire. La sanction doit être proportionnée à la gravité des fautes retenues. Compte tenu de la gravité des fautes retenues contre M. [B] qui ne tient manifestement pas compte des sanctions déjà prononcées, il convient de prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle de quinze ans. PAR CES MOTIFS la cour, statuant par défaut, dans les limites de sa saisine, Déclare l'appel de la société Alliance recevable, Confirme le jugement en ce qu'il a condamné Mme [K] [L] à payer la somme de 15 000 euros entre les mains du liquidateur judiciaire, avec capitalisation des intérêts, et en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile ; L'infirme en ce qu'il a rejeté les demandes de la société Alliance, ès qualités, à l'encontre de M. [E] [B] ; statuant de nouveau des chefs infirmés, Condamne M. [E] [B] à payer à la société Alliance ès qualités la somme de 15 000 euros au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif ; Dit que les intérêts se capitaliseront conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; Prononce la faillite personnelle de M. [E] [B], demeurant [Adresse 3], pour une durée de quinze ans ; Rejette la demande de solidarité ; Condamne in solidum Mme [L] et M. [B] aux dépens de la procédure d'appel ; Condamne in solidum Mme [L] et M. [B] à payer à la société Alliance la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Dit qu'en application des articles 768 et R.69-9° du code de procédure pénale, la présente décision sera transmise par le greffier de la cour d'appel au service du casier judiciaire après visa du ministère public, Dit qu'en l'application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d'accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 20/6/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier,Le conseiller,