Cour d'appel, 27 janvier 2023. 21/12709

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-8 ARRÊT AU FOND DU 27 JANVIER 2023 N°2023/. Rôle N° RG 21/12709 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIAUO S.A.S. [5] C/ URSSAF PACA Copie exécutoire délivrée le : à : - Me Jérémy CREPIN - URSSAF PACA Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 29 Juillet 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 21/01552. APPELANTE S.A.S. [5], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Jérémy CREPIN, avocat au barreau de NIMES INTIMEE URSSAF PACA, demeurant [Adresse 2] représenté par Mme [Z] [P] en vertu d'un pouvoir spécial *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Novembre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Isabelle PERRIN, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller Mme Isabelle PERRIN, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Janvier 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Janvier 2023 Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE A l'issue d'un contrôle effectué par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) Provence Alpes Côte d'Azur portant sur la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016, la société [5], exploitant une activité de concessionnaire automobile de véhicules neufs et d'occasion, a été destinataire d'une lettre d'observations en date du 7 juin 2017 l'informant d'un chef de redressement concernant respectivement: - son établissement de [Localité 3]: avantage en nature véhicule: principe et évaluation quand avantage fourni par un constructeur ou un concessionnaire, à hauteur de 28 248 euros ; - son établissement de [Localité 6]: avantage en nature véhicule: principe et évaluation quand avantage fourni par un constructeur ou un concessionnaire, à hauteur de 7 313 euros. Après échanges d'observations, l'organisme de sécurité sociale a adressé à la société deux mises en demeure en date du 8 septembre 2017, lui enjoignant respectivement de régler la somme de 32 259 euros majorations de retard incluses pour l'établissement de [Localité 3] et celle de 8 341 euros majorations également incluses pour l'établissement de [Localité 6]. La société a saisi la commission de recours amiable d'un recours contre ces mises en demeure, qui l'a rejeté par décision en date du 6 décembre 2017. Par requête adressée le 15 février 2018, la société cotisante a alors porté son recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes maritimes. Par jugement en date du 29 juillet 2021, notifié le 30 juillet suivant, le tribunal judiciaire de Nice ayant repris l'instance, a dit la contestation de la société recevable mais l'a rejetée, a débouté la requérante de ses demandes et l'a condamnée aux dépens. Par déclaration au greffe de la cour reçue le 27 août 2021, la société [5] a interjeté appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées. Par conclusions reçues au greffe le 16 septembre 2022, oralement soutenues à l'audience e auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et arguments, l'appelante demande à la cour de : - accueillir son appel et le dire bien fondé, - infirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal judiciaire de Nice, - à titre principal, annuler les deux mises en demeure en date du 8 septembre 2017, - dire que par conséquent, la décision de redressement de l'URSSAF et les avis de paiement de cotisations et pénalités de retard sont entachés de nullité, - dire que son recours est recevable et le dire bien fondé, - à titre subsidiaire, annuler partiellement à hauteur d'un montant de 1 593 euros, - condamner l'URSSAF PCA à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions reçues au greffe le 6 octobre 2022, développées oralement et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et arguments, l'intimée demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Nice en toutes ses dispositions, - condamner la société [5] à lui payer la somme de 32 259 euros soit 28 244 euros de cotisations et 4.015,00 euros de majorations de retard au titre de la mise en demeure n°0063194022 du 8 septembre 2017 en deniers ou quittances, - condamner la société [5] à lui payer la somme de 8 314 euros, soit 7 312 euros de cotisations et 1 029 euros de majorations de retard au titre de la mise en demeure n°0063194090 du 8 septembre 2017 en deniers ou quittances, - condamner la société [5] à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS Sur la nullité des mises en demeure L'appelante fait valoir en substance que: - les deux mises en demeure ne mentionnent pas le nombre de salariés présents en son sein ; - elles ne font pas clairement référence à la lettre d'observations, ni à la date du dernier courrier établi par l'agent en charge du contrôle ; - les montants demandés aux mises en demeure ne sont jamais explicités par l'organisme de sécurité sociale, qui divergent de surcroît de ceux portés à la lettre d'observations, et aucune explication n'est apportée quant au calcul des majorations. Elle en déduit qu'elle n'a pas pu avoir connaissance de l'étendue de son obligation. L'intimée répond que: - l'absence de mentions préconisées par l'agence centrales des organismes de sécurité sociale n'est pas de nature à entraîner la nullité des mises en demeure litigieuses et ne saurait en outre être de nature à priver la société de connaître la nature, l'étendue et la cause de son obligation; - les mises en demeure critiquées font expressément référence à la lettre d'observations; - le différentiel relevé de 5 euros de cotisations invoqué par l'appelante n'est pas de nature à remettre en cause la validité des mises en demeure, s'agissant d'une différence minime dans le calcul des cotisations entre le montant du redressement notifié par l'inspecteur du recouvrement et le montant figurant sur la mise en demeure, et ce, selon une jurisprudence constante. Sur ce: Aux termes de l'article L.244-2 du code de la sécurité sociale dans sa version applicableau litige, toute action ou poursuite effectuée en application de l'article précédent ou des articles L. 244-6 et L. 244-11 est obligatoirement précédée, si elle a lieu à la requête du ministère public, d'un avertissement par lettre recommandée de l'autorité compétente de l'Etat invitant l'employeur ou le travailleur indépendant à régulariser sa situation dans le mois. Si la poursuite n'a pas lieu à la requête du ministère public, ledit avertissement est remplacé par une mise en demeure adressée par lettre recommandée à l'employeur ou au travailleur indépendant. En application de l'article R 244-1 dans sa version en vigueur du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2017, la mise en demeure doit indiquer de manière précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent. Le juge doit en conséquence vérifier si la personne visée par la mise en demeure a été, de manière effective, en mesure de connaître la réclamation qui lui a été adressée et si la mise en demeure mentionne bien la cause, l'objet et la portée de la somme réclamée tels que le type de cotisation, le montant, la période concernée, ainsi que le délai imparti au débiteur pour se libérer. Cependant, lorsque la mise en demeure a été émise suite à un redressement opéré après contrôle dont les modalités sont prévues à l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, la mise en demeure qui se contente de renvoyer à la lettre d'observations notifiée au cotisant, sans reprendre le détail de chaque chef de redressement, n'est pas entachée de nullité à la condition que les périodes visées soient les mêmes et que les montants qui y sont portés soient identiques ou, en cas de divergences, que celles-ci soient précisément explicitées à la mise en demeure. L'article R 243-59 susvisé dans sa version applicable au litige dispose qu'à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 envisagés. En cas de réitération d'une pratique ayant déjà fait l'objet d'une observation ou d'un redressement lors d'un précédent contrôle, il précise les éléments caractérisant le constat d'absence de mise en conformité défini à l'article L. 243-7-6. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. Le constat d'absence de mise en conformité et le constat d'absence de bonne foi sont contresignés par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix. En l'espèce, les mises en demeure querellées du 8 septembre 2017 font, au contraire de ce que soutient l'appelante, expressément référence à la lettre d'observations du 7 juin 2017 par la mention 'Contrôle. Chefs de redressement notifiés le 7 juin 2017". Elles mentionnent également 'montant des redressements suite au dernier échange du 20 juillet 2017". Ainsi, le moyen, qui manque en fait, sera écarté. S'agissant des divergences des montants réclamés aux mises en demeure et portés à la lettre d'observation, la cour constate que: - la mise en demeure du 8 septembre 2017 concernant l'établissement de [Localité 3] mentionne un redressement total de 32 259 euros pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016 dont 28 244 euros de cotisations et 4015 euros de majorations de retard ; - la mise en demeure du même jour concernant l'établissement de [Localité 6] mentionne un redressement total de 8341 euros pour la même période dont 7312 euros en principal et 1029 euros de majorations de retard, soit un total de 35 556 euros de cotisations en principal. - la lettre d'observations du 7 juin 2017 fait état de 28 248 euros de cotisations redressées pour l'établissement de [Localité 3] et de 7313 euros de cotisations redressées pour l'établissement de [Localité 6], soit 35 561 euros au total. Les mises en demeure, qui indiquent la même période que celle portée à la lettre d'observation, exigent un montant de cotisations dont le différentiel est de cinq euros de par rapport au montant inscrit à la lettre d'observations, qui détaille pour sa part chacune des cotisations redressées, les salariés concernés, les années sur lesquelles portent les redressements, les bases de calcul et les calculs des redressements. Cette différence minime de montant n'est pas de nature à induire une incompréhension par le cotisant de la cause et la nature des sommes réclamées, le montant de ces sommes, mentionné à la baisse dans la mise en demeure, créant une situation plus favorable à la cotisante. Cette différence de montant est par conséquent sans incidence sur la validité de la mise en demeure et le moyen sera écarté. S'agissant des majorations de retard, leurs montants sont portés aux deux mises en demeure et au contraire de ce que soutient l'appelante, l'URSSAF n'est pas tenue d'en expliciter le calcul, de sorte que ce moyen est également inopérant. Aucun texte législatif ni réglementaire n'impose enfin à l'URSSAF d'indiquer le nombre de salariés des établissement concernés à la mise en demeure de sorte cet argument est inopérant. En conséquence, l'appelante, qui a été mise en mesure de connaître la cause, l'objet et l'étendue de son obligation, doit être déboutée de sa demande et le jugement sera confirmé sur ce point. Sur le bien fondé du redressement L'article L 142-1 du code de la sécurité sociale impose la soumission à cotisations de tout avantage en nature alloué en contrepartie ou à l'occasion du travail. L'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 dans sa version en vigueur jusqu'au 13 juin 2019 dispose que: 'Sous réserve des dispositions de l'article 5 ci-dessous, lorsque l'employeur met à la disposition permanente du travailleur salarié ou assimilé un véhicule, l'avantage en nature constitué par l'utilisation privée du véhicule est évalué, sur option de l'employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d'un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d'achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule en location ou en location avec option d'achat, toutes taxes comprises. Les dépenses réellement engagées sont évaluées comme suit : - en cas de véhicule acheté, elles comprennent l'amortissement de l'achat du véhicule sur cinq ans, l'assurance et les frais d'entretien et, le cas échéant, les frais de carburant. Si le véhicule a plus de cinq ans, l'amortissement de l'achat du véhicule est de 10 % ; - en cas de location ou de location avec option d'achat, elles comprennent le coût global annuel de la location, l'entretien et l'assurance du véhicule et, le cas échéant, les frais de carburant. Les dépenses sur la base d'un forfait sont évaluées comme suit : - en cas de véhicule acheté, l'évaluation est effectuée sur la base de 9 % du coût d'achat et lorsque le véhicule a plus de cinq ans sur la base de 6 % du coût d'achat. Lorsque l'employeur paie le carburant du véhicule, l'avantage est évalué suivant ces derniers pourcentages auxquels s'ajoute l'évaluation des dépenses du carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 12 % du coût d'achat du véhicule et de 9 % lorsque le véhicule a plus de cinq ans ; - en cas de véhicule loué ou en location avec option d'achat, l'évaluation est effectuée sur la base de 30 % du coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule. Lorsque l'employeur paie le carburant du véhicule, l'avantage est évalué suivant ce dernier pourcentage auquel s'ajoute l'évaluation des dépenses de carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 40 % du coût global annuel comprenant la location, l'entretien, l'assurance du véhicule et le carburant.' L'article 5 du même arrêté dispose que les montants des forfaits prévus notamment à l'article 3 ci-dessus constituent des évaluations minimales, à défaut de stipulations supérieures arrêtées par convention ou accord collectif, et peuvent être remplacés par des montants supérieurs d'un commun accord entre les travailleurs et leurs employeurs. La circulaire N°DSS/SDF/5B N° 2005-389 du 19 août 2005 précise que lorsque le constructeur, le concessionnaire ou l'agent de marques met ses véhicules à la disposition permanente de ses salariés et qu'il opte pour l'évaluation au forfait, l'évaluation de l'avantage en nature comme suit: 'Pour déterminer la valeur de l'avantage en nature, il convient de prendre en compte le rabais dont aurait bénéficié le salarié si l'entreprise lui avait vendu un de ses véhicules. Le montant de l'avantage en nature est alors calculé en déduisant du prix public TTC pratiqué par l'employeur, pour le même produit à un consommateur non salarié de l'entreprise, le montant du rabais consenti à ses salariés lorsqu'elle vend ses véhicules, dans la limite de 30 %.' Sans contester le principe de l'évaluation de l'URSSAF sur la base d'une moyenne des valeurs des différents véhicules utilisés par ses salariés, la société soutient que: - l'organisme de sécurité sociale a intégré dans cette moyenne des différents véhicules utilisés par les salariés, des véhicules haut de gamme BMW série 6 et 7 alors que ces derniers ne sont pas mis à la disposition des salariés mais à celle de ses clients uniquement dans le cadre des essais, - dans le cadre de la réévaluation de l'avantage en nature véhicule, c'est à l'URSSAF de démontrer qu'il y a une erreur sur l'évaluation de celui-ci et de procéder à un calcul basé sur les véhicules réellement mis à disposition des salariés, ce qu'elle n'a pas fait, - des attestations de ses salariés démontrent l'absence d'utilisation de ces véhicules en tant que véhicules de fonction, - l'évaluation forfaitaire de l'avantage en nature véhicule réalisé par l'URSSAF est erronée, dans la mesure où : * elle n'a pas pris en compte la remise de 30% au bénéfice des salariés, * elle n'a pas tenu compte de la valeur réelle de chacun de ces véhicules selon leur durée d'ancienneté, * la carte carburant utilisée par les salariés est limitée à 90 litres par mois et correspond uniquement à un usage professionnel pour les essais clients. L'intimée objecte que l'appelante n'apporte aucun élément de nature à démontrer que les véhicules haut de gamme ne seraient pas mis à disposition des salariés de l'entreprise et les attestations versées aux débats et émanant de trois salariés ne sauraient à elles seules démontrer que les véhicules ne sont pas à la disposition du personnel, et que les indications fournies par la société ne permettent pas de vérifier que les 90 litres octroyés seraient exclusivement ou essentiellement consacrés à l'exercice de l'activité professionnelle. Sur ce: Il est rappelé que s'il incombe à l'organisme d'établir les faits ayant conduit au redressement, les constatations effectuées par le contrôleur de l'URSSAF font foi jusqu'à preuve contraire. En l'espèce, il résulte de la lettre d'observations que le contrôleur a procédé à la réévaluation des avantages en nature par mise à disposition de véhicules aux salariés avec prise en charge du carburant comme suit, de manière identique pour les deux établissements objets du contrôle: Année 2014: BMW: 333 - MINI 231- MOTO 110 Année 2015: BMW: 408 -MINI 247-MOTO 119 Année 2016: BMW: 481, MINI 278- MOTO 120 en se fondant sur la liste nominative des salariés ayant utilisé ces véhicules et leurs fonctions respectives, entre le 1er janvier 2014 et le 31 décembre 2016-les trois marques étant confondues. Il en déduit une anomalie dans l'évaluation forfaitaire de l'entreprise effectuée pour chaque établissement chiffrée comme suit, mensuellement, sur les trois années concernées: BMW: 276 MINI: 174 MOTO: 103. Pour contester la mise à disposition permanente des seuls véhicules haut de gamme BMW série 6 et 7, l'appelante produit aux débats quatorze attestations de salariés indiquant, pour trois d'entre elles, qu'ils n'étaient pas autorisés à utiliser ces véhicules à des fins personnelles et pour la totalité, qu'ils devaient procéder à des essais des véhicules avec les clients. Cependant, comme l'ont estimé à juste titre les premiers juges, d'une part ces attestations émanent de salariés qui présentent un lien de subordination avec la société, d'autre part trois attestations ne sauraient représenter l'ensemble des salariés concernés, et enfin le fait d'essayer des véhicules avec les clients n'est en rien incompatible avec une mise à disposition permanente aux salariés concernés des dits véhicules, de sorte que ces pièces n'ont pas valeur probante. S'agissant de l'évaluation forfaitaire elle-même, la société, qui admet en ses écritures ne jamais vendre de véhicules neufs aux salariés, n'apporte en premier lieu aucun élément probant pour étayer ses allégations selon lesquelles ses salariés bénéficient d'une remise conséquente sur la vente de ses véhicules d'occasion, l'achat de pièces neuves de rechange et l'entretien des véhicules à hauteur de 35%. Les tableaux versé par l'appelante ne comportent en effet, comme l'ont relevé les premiers juges, aucune mention ne permettant d'en caractériser l'authenticité ni l'origine. En second lieu, l'appelante reconnaît elle-même ne pas disposer du listing précis du nombre d'essais réalisés sur la période en litige, et ne produit ni les factures de carburant permettant d'établir que le nombre total de litres de carburant payés par l'entreprise correspond au nombre de kilomètres parcourus à titre professionnel multiplié par la consommation moyenne du véhicule aux cent kilomètres, ni de justificatif des kilomètres parcourus par les salariés pour effectuer ces essais, de sorte que l'argument concernant la prise en charge sur ses deniers du paiement du carburant sera rejeté. Enfin, les tableaux produits par l'appelante quant à la durée moyenne de détention des véhicules en cause ne sont pas davantage probants au regard de l'impossibilité d'en déterminer l'origine et l'authenticité pour justifier de l'ancienneté de ses véhicules et en recalculer la valeur. En conséquence, le redressement opéré est justifié dans son intégralité et il y a lieu de confirmer le jugement entrepris et de débouter l'appelante de l'ensemble de ses demandes. Il n'y a pas lieu en revanche de condamner l'appelante au paiement des sommes dues au titre dudit redressement, les premiers juges ayant constaté qu'elle s'en était acquittée dans leur intégralité auprès de l'URSSAF. Succombant, la société [4] est condamnée aux dépens d'appel et ne peut prétendre au bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande de condamner la société [5] à verser à l'URSSAF Provence Alpes Côte d'Azur la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour, Y ajoutant, Déboute la société [5] de l'ensemble de ses demandes, Déboute l'URSSAF Provence Alpes Côte d'Azur de ses demandes en paiement au titre du redressement, Condamne la société [5] aux dépens d'appel, Condamne la société [5] à payer à l'URSSAF Provence Alpes Côte d'Azur la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le Greffier Le Présiddent