Cour d'appel, 27 juin 2024. 23/09723

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 27 JUIN 2024 N° 2024/169 Rôle N° RG 23/09723 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLVF3 S.A.S. DISTRIBUTION AZUREENNE DE BOISSONS C/ [V] [C] S.A.S. CAB'CONSEIL S.C.P. [H]-[N] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Pierre-Yves IMPERATORE Me Paul GUEDJ Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 07 Juillet 2023 enregistré au répertoire général sous le n° 2019F00475. APPELANTE S.A.S. DISTRIBUTION AZUREENNE DE BOISSONS immatriculé au R.C.S.de Grasse sous le n°395 141 294 dont le siège social est [Adresse 4], prise en la personne de son Président en exercice, domicilié es qualités audit siège représentée par Me Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Laëtitia GUILLET, avocat au barreau de PARIS, plaidant, INTIMES Maître [V] [C] agissant en sa qualité de liquidateur de la société CAB'CONSEIL demeurant [Adresse 2] défaillant S.A.S. CAB'CONSEIL immatriculé au R.C.S.de d'Antibes sous le n°792 136 582 dont le siège social est [Adresse 5], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège représentée par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.C.P. [H]-[N] représentée par Maître [F] [N], es qualité d'administrateur judiciaire, puis de commissaire à l'exécution du plan de la SAS CAB'CONSEIL, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 07 Février 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Gwenael KEROMES, présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe après prorogation au 27 Juin 2024. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2024, Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE La SAS Distribution Azuréenne de Boissons (ci-après la société DAB), exerce une activité de distribution de boissons auprès, principalement, des établissements de bars, brasseries et de restauration ; elle accorde à ses clients certains avantages économiques (mise à disposition de matériel, prêts, caution) en contrepartie d'un engagement de fourniture exclusive. La Sarl Tiki, Sarl au capital de 50 000 suros immatriculée au RAS d'Antibes sous le numéro 810.394.551 détenue majoritairement par la holding Cab'Conseil, exploitait sous l'enseigne 'La cabane de l'écailler' un fonds de commerce de restauration, vente de fruits de mer à [Localité 3]. La SAS DAB a conclu le 29 mars 2015 avec la Sarl Tiki et la société Cab'Conseil une convention de prêt pour un montant de 200 700 suros et le 19 mai 2015 avec la Sarl Tiki, une convention de mise à disposition de matériel pour un montant de 2 572,76 suros. La SAS Tiki a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du tribunal de commerce d'Antibes le 27 juin 2017, qui a donné lieu à un plan de cession du fonds de commerce arrêté le 17 novembre 2017, ensuite de quoi, sa liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du 6 avril 2018. Me [V] [C] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire. Par ordonnance du 06 février 2019 (n° 718) le juge commissaire, se déclarant incompétent, a: - invité la SAS DAB à porter la discussion sur la créance déclarée devant le juge du fond compétent, - a prononcé le sursis à statuer sur l'admission de la créance jusqu'à ce que le juge compétent ait statué sur la demande de la SAS DAB. L'ordonnance a été notifiée par lettre recommandée du 7 février 2019 à la SAS DAB, qui l'a réceptionnée le 8 février 2019. La SAS DAB a saisi le tribunal de commerce de Nice par exploit du 11 septembre 2019. Par ordonnance du 8 janvier 2020, le juge commissaire d'Antibes, saisi à la requête de la Sarl Tiki et de Me [V] [C], a débouté ces derniers de leur demande tendant à voir déclarer la SAS DAB forclose, a rejeté la créance déclarée et constaté le maintien du sursis à statuer en raison de l'instance en cours devant le tribunal de commerce de Nice. La Sarl Tiki et Me [V] [C] ès qualités ont fait appel de cette décision et, par ordonnance d'incident du 15 avril 2021, le conseiller de la mise en état a déclaré l'appel irrecevable, considérant que l'ordonnance critiquée, se bornant à rejeter la fin de non recevoir tirée de la demande de forclusion pour un montant total de 328 341,83 suros sans trancher partiellement ou entièrement le litige au fond, ne mettait pas fin à l'instance et partant, n'était pas susceptible d'appel immédiat, à défaut d'autorisation du premier président. Sur déféré, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a, par un arrêt rendu le 17 mars 2022, confirmé l'ordonnance rendue le 15 avril 2021. Le tribunal de commerce de Nice a, par jugement rendu contradictoirement le 7 juillet 2023 (n° 2023F00380), dans le litige opposant la SAS DAB à la Sarl Tiki et à Me [V] [C] ès qualités de mandataire judiciaire : - déclaré la SAS DAB forclose et déclaré sa demande irrecevable ; - débouté la Sarl Tiki de toutes ses autres demandes ; - condamné la SAS DAB à payer à la SAS Tiki la somme de 1 500 suros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la SAS DAB aux entiers dépens. Pour se prononcer, le tribunal de commerce de Nice a estimé qu'en application de l'article R. 624-5 du code de commerce, la SAS DAB qui a pris connaissance de l'ordonnance par la notification qui lui en a été faite par le greffe par lettre recommandée avec accusé réception le 8 février 2019, n'a saisi le juge du fond que le 11 septembre 2019 ; qu'elle se trouve par conséquent forclose et sa demande est, partant, irrecevable. La SAS DAB a fait appel de ce jugement le 20 juillet 2023, appel enregistré sous le numéro RG 23-09723. Aux termes de ses dernières conclusions d'appelante déposées et notifiées par RPVA le 11 janvier 2024, la SAS DAB demande à la cour de : - in limine litis, révoquer en tant que de besoin l'ordonnance de clôture qui doit intervenir le 11 janvier 2024. - réformer le jugement du 7 juillet 2023 du Tribunal de commerce de Nice en toutes ses dispositions. Et statuant à nouveau : - déclarer les demandes de la société DAB recevables et bien fondées ; - juger que la société DAB n'était pas forclose au moment de la saisine du juge du fond ; - constater que la société Cab'Conseil n'a pas respecté son obligation de remboursement du prêt; - constater la résiliation anticipée de la convention de prêt en date du 27 mars 2015 ; - constater l'arrêt de l'approvisionnement ; En conséquence, - prononcer la résiliation du contrat de prêt conclu le 27 mars 2015 ; - fixer les créances de la société DAB au passif société Cab'Conseil à titre privilégié : -128.460,89 suros pour le solde du prêt - 6.423,04 suros pour les pénalités de remboursement anticipé du prêt - 188.572,47 suros de pénalités pour rupture contractuelle - inscrire la société DAB en qualité de créancier privilégié au passif de la liquidation judiciaire de la société Cab Conseil à concurrence de la somme de 322.456,40 euros ; Condamner la société Cab Conseil, Maître [N] et Maître [C] in solidum à payer à la société DAB la somme de 5.000,00 suros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de Maître Pierre Yves Imperatore, membre de la Selarl Lexavoue Aix en Provence, avocat associé, aux offres de droit. ** Par conclusions d'intimées déposées et notifiées le 23 novembre 2023, la société Cab'Conseil et la SCP [H]-[N] ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société Cab'Conseil demandent à la cour : A titre principal, - de déclarer irrecevable l'action de la société DAB pour cause de forclusion, - de confirmer en conséquence le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice, A titre subsidiaire, Sur la créance au titre du solde du prêt - donner acte à la société Cab'Conseil de ce qu'elle s'en rapporte à justice sur le bien fondé de la somme de 128.460, 89 euros, Sur la créance au titre de l'indemnité de remboursement anticipé A titre principal, juger que l'indemnité de 5% n'est due qu'au cas de remboursement anticipé décidé par l'emprunteur et constater l'absence de remboursement anticipé, En conséquence, - juger que l'indemnité contractuelle de 5 % n'est pas contractuellement due, - juger fondée la contestation de la société Cab'Conseil à hauteur de la somme de 6.423, 04 euros, A titre subsidiaire, - juger que la clause de pénalité de 5 % procède d'une clause pénale manifestement excessive, - la réduire en conséquence à 1 euro, - juger en conséquence fondée la contestation de la société Cab'Conseil à hauteur de la somme de 6.422,04 € ou, à défaut, à hauteur du différentiel entre le montant réduit qui sera retenu par le tribunal de commerce de Nice et la somme de 6.423, 04 euros, Sur la créance au titre des pénalités contractuelles de 20 % A titre principal - juger que la société Cab'Conseil n'est pas contractuellement tenue au paiement de quelconques pénalités contractuelles, - juger qu'il ne peut y avoir de solidarité avec la société Tiki en l'absence d'engagement personnel de la société Cab'Conseil au paiement des pénalités contractuelles, En conséquence - juger fondée la contestation de la société Cab'Conseil à hauteur de la somme de 188.572,47 euros, A titre subsidiaire - juger que l'engagement de quotas porte sur la somme globale de 200.000 HT sur 5 ans, - juger en conséquence que le montant de la pénalité contractuelle de 20 % ne peut excéder la somme de 28.572, 46 suros, - juger manifestement excessive la clause de pénalité de 20 %, - la réduire en conséquence à 5 %, soit la somme de 7 143 euros, - juger fondée en conséquence la contestation de la société Cab'Conseil à hauteur de la somme de 181.429, 47 euros ou, à défaut, à hauteur du différentiel entre le montant réduit qui sera retenu par la Cour et la somme de 188.572, 47 euros, A titre infiniment subsidiaire - juger le caractère manifestement excessif de la clause de pénalité de 20 %, - la réduire en conséquence à 5 %, soit la somme de 47.143 euros, - juger fondée en conséquence la contestation de la société Cab'Conseil à hauteur de la somme de 141.429, 47 suros ou, à défaut, à hauteur du différentiel entre le montant réduit qui sera retenu par la Cour et la somme de 188.572, 47 suros, Sur la nature des créances de la société DAB - juger que la contestation de la société Cab'Conseil sur le caractère privilégié de la créance de la DAB est fondée, - juger que la créance de la société DAB à l'encontre de la société Cab'Conseil est de nature chirographaire, Sur la demande de fixation du passif - constater que le juge commissaire a sursis à statuer sur la créance de la société DAB, - juger en conséquence qu'il appartiendra au juge commissaire d'admettre ou de rejeter les créances déclarées par la société DAB ; déclarer irrecevables les demandes de fixation au passif, telles que présentées par la société DAB, ainsi que le surplus de ses demandes, Sur le surplus : - donner acte à la SCP [H]-[N] prise en la personne de Maître [N] ès qualités, de ce qu'elle s'en rapporte à justice, - condamner la société DAB au paiement, au profit de la société Cab'Conseil d'une somme de 5.000 suros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, - condamner la société DAB aux entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers distraits au profit de la SCP Cohen Guedj-Montero Daval Guedj sur son offre de droit. Me [V] [C] ès qualités, cité le 15 novembre 2023 avec remise de l'acte à personne habilitée n'a pas constitué avocat. L'arrêt sera réputé contradictoire en application de l'article 474 du code de procédure civile. Un avis de fixation à l'audience du 7 février 2014 a été adressé aux parties avec mention de la date de clôture prévisible. La clôture a été prononcée le 11 janvier 2014. Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs. MOTIFS Liminairement, sur la révocation de l'ordonnance de clôture : Les parties intimées n'ayant pas demandé le rejet des dernières conclusions de la SAS DAB déposées le 11 janvier 2024, ni manifesté d'opposition au rabat de l'ordonnance de clôture, il y a lieu de révoquer l'ordonnance de clôture, la nouvelle clôture étant fixée par ordonnance séparée le 7 février 2024. 1/ Sur la compétence du tribunal pour apprécier la forclusion L'article R 624-5 ne réserve pas au juge commissaire une compétence exclusive pour constater et prononcer la forclusion à l'encontre de la partie invitée par le juge commissaire à saisir le juge compétent pour statuer sur la contestation sérieuse ne l'aurait pas fait dans le délai prescrit. La jurisprudence considère, en effet, que l'instance introduite devant la juridiction compétente par l'une des parties à la vérification des créances sur l'invitation du juge commissaire s'inscrit dans le déroulé de la procédure de vérification des créances, laquelle est indivisible entre le créancier, le débiteur et le mandataire judiciaire ou le liquidateur judiciaire (Cass.com.5 septembre 2018 n°17-15.978 - 2 mars 2022 n° 20-21.712), la juridiction de renvoi ne pouvant statuer sur d'autres demandes des parties, que celles se rattachant directement à la contestation qui lui est soumise. La cour, statuant par arrêt du 7 mars 2022 sur déféré de l'ordonnance d'incident du conseiller de la mise en état du 15 avril 2021 avait, à cet égard, rappelé que le tribunal de commerce de Nice était toujours saisi du litige au fond, et que ce tribunal avait le pouvoir juridictionnel de déterminer si sa saisine était régulière ou non et s'il a été saisi dans les conditions de l'article R. 624-5 du code de commerce. Le tribunal saisi pour statuer sur la difficulté sérieuse a, au même titre que le juge commissaire, compétence pour se prononcer sur la forclusion soulevée et la prononcer s'il estime que la saisine n'est pas intervenue dans le délai fixé à l'article R 624-5 du code de commerce. 2/ Sur la forclusion de la SAS DAB tirée de la non saisine par elle du juge du fond dans le délai d'un mois qui suit la notification de l'ordonnance du juge commissaire, pour voir trancher la contestation portant sur les postes contestés de sa créance. Il résulte des dispositions de l'article L 624-2 et de l'article R 624-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue du décret 30 juin 2014, applicable à la cause, qu'en matière de contestation de créance, 'le juge commissaire, lorsqu'il se déclare incompétent ou constate l'existence d'une contestation sérieuse, renvoie, par ordonnance spécialement motivée, les parties à mieux se pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans un délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré à cette fin, à peine de forclusion à moins de contredit dans les cas où cette voie de recours est ouverte." Le juge commissaire du tribunal de commerce d'Antibes, par ordonnance n° 718 du 6 février 2019, constatant l'existence d'une contestation sérieuse excédant son pouvoir juridictionnel : - a invité la société DAB à porter la discussion sur la créance déclarée devant le juge compétent, - a prononcé le sursis à statuer sur l'admission de la créance jusqu'à ce que le juge compétent ait statué sur la défense au fond. Cette ordonnance, notifiée par lettre recommandée AR à la SAS DAB du 7 février 2019 réceptionnée le 8 février 2029, n'a fait l'objet d'aucun appel. Si elle ne mentionne pas expressément le délai d'un mois pour saisir la juridiction compétente ni la forclusion encourue, il ressort toutefois du courrier de notification, accompagnant l'ordonnance, que le greffe du tribunal de commerce a adressé à la SAS Distribution Azuréenne de Boissons par lettre recommandée AR du 7 février 2019, réceptionnée le 8 février 2019, faisant rappel à l'article R 624-5, que le créancier a été informé de manière suffisamment claire du délai pour saisir le tribunal compétent, sous peine de forclusion, conformément aux prescriptions de l'article R 624-5. Ce courrier de notification, suppléant l'absence de mention dans l'ordonnance du juge commissaire des mentions visées à l'article R 624-5 du code de commerce, a fait valablement partir le délai pour saisir le juge compétent à compter du 8 février 2019. La SAS DAB qui disposait d'un délai jusqu'au 8 mars 2019 pour saisir le juge du fond, a fait assigner par exploit du 11 septembre 2019 devant le tribunal de commerce de Nice, la société Cab'Conseil ainsi que Me [H] en sa qualité d'administrateur et Me [V] [C], en sa qualité de mandataire judiciaire de la débitrice, aux fins de voir fixer au passif de la société Cab'Conseil les créances qu'elle a déclarées. La saisine du tribunal de commerce de Nice est dès lors tardive et la forclusion était acquise au moment où le tribunal a été saisi. La saisine du tribunal de commerce par l'appelante étant hors délai, c'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a déclaré la SAS DAB forclose et déclaré ses demandes irrecevables. Le jugement sera par conséquent confirmé en toutes ses dispositions, en ce compris celles relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. 3 / Sur les demandes accessoires, La SAS DAB, qui succombe sera condamnée aux dépens avec distraction en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Elle n'est pas fondée en sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il serait inéquitable de laisser à la charge des intimés les frais qu'ils ont exposés, non compris dans les dépens . Il leur sera alloué à chacun la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe, Déboute la SAS Distribution Azuréenne de Boissons de l'ensemble de ses demandes ; Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice le 7 juillet 2023 en toutes ses dispositions ; Condamne la SAS Distribution Azuréenne de Boissons à payer à la Sarl Tiki et à Me [V] [C] ès qualités, la somme de 2 500 euros chacun, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SAS Distribution Azuréenne de Boissons aux dépens d'appel dont distraction au profit de la SCP Cohen Guedj-Montero Daval Guedj. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,