Cour d'appel, 21 mars 2024. 22/01105

C 9 N° RG 22/01105 N° Portalis DBVM-V-B7G-LI5K N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : Me Carole GIACOMINI la SELARL GIBERT-COLPIN AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section B ARRÊT DU JEUDI 21 MARS 2024 Appel d'une décision (N° RG ) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Grenoble en date du 22 février 2022 suivant déclaration d'appel du 16 mars 2022 APPELANTE : Madame [Y] [L] [Adresse 5] [Localité 4] représentée par Me Carole GIACOMINI, avocat au barreau de GRENOBLE INTIMEE : S.A.R.L. C'DAMIEN SERVICES, prise en la personne de son représentant légal en exercice domiciliée en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Sylvie GIBERT de la SELARL GIBERT-COLPIN, avocat au barreau de GRENOBLE substituée par Me Laurie SANCHEZ, avocat au barreau de VALENCE COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, M. Jean-Yves POURRET, Conseiller, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, DÉBATS : A l'audience publique du 31 janvier 2024, Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de président chargé du rapport et Jean-Yves POURRET, Conseiller, ont entendu les parties en leurs conclusions, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 21 mars 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 21 mars 2024. EXPOSE DU LITIGE La SARL C'Damien services est une société spécialisée dans le nettoyage courant des bâtiments. Mme [L] a été embauchée suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 06 janvier 2014 par l'entreprise C'Damien services, en qualité d'agent de service, pour effectuer le ménage des locaux des clients professionnels, catégorie AS1 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011. Le 10 août 2015, Mme [L] a été victime d'un accident du travail, reconnu comme tel par la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de l'Isère, en chutant dans les escaliers. Elle a subi un traumatisme important à sa cheville droite, entraînant une algoneurodystrophie, un arrachement osseux, et une entorse du ligament latéral externe. Ses arrêts de travail ont été prolongés jusqu'au 31 mai 2018. Le 4 juin 2018, Mme [L] a été reçue par le médecin du travail, le Dr [Z], à l'occasion d'une visite médicale de reprise. Dans le cadre de son avis, celui-ci précise : « Nécessité d'une adaptation du poste permettant d'exclure temporairement pendant un mois le nettoyage des montées d'escalier ainsi que la manutention des containers de poubelles. À revoir dans un mois. ». Par un courrier du 21 juin 2018, la société C'Damien services a écrit Mme [L] qu'elle lui avait aménagé un poste en conformité avec les recommandations du médecin du travail. Lors de la visite médicale du 5 juillet 2018, le médecin du travail a validé l'aménagement du poste de travail de Mme [L] réalisé par la société C'Damien services en ces termes : « Apte sur son poste actuel aménagé permettant d'exclure le nettoyage des montées d'escaliers. A revoir dans 3 mois ». Le 13 juillet 2018, l'employeur a notifié un avertissement à Mme [L] en raison des plaintes reçues par des clients insatisfaits des prestations de la salariée. Par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 22 janvier 2019, elle a répondu à cet avertissement notamment en rappelant que selon elle, le poste aménagé n'était pas adapté à son état de santé et qu'elle ne pouvait réaliser les tâches incompatibles avec les recommandations médicales. Le 15 novembre 2018, Mme [L] a été vuee par le médecin du travail lors d'une nouvelle visite médicale, lequel a confirmé son aptitude à son poste actuel aménagé tel que décrit par l'employeur, c'est-à-dire sans le nettoyage des montées d'escaliers. Le médecin du travail a demandé à ce que la salariée soit revue dans 3 mois. Le 20 décembre 2018, l'employeur ayant continué de recevoir des insatisfactions des clients, la société C'Damien services a notifié à sa salariée un deuxième avertissement. Pour les mêmes raisons, la salariée a reçu un troisième avertissement le 27 décembre 2018. À compter du 29 décembre 2018, Mme [L] a été placée en arrêt de travail, initialement pour motif de rechute d'accident du travail, qui a été rejetée par la cpam de l'Isère dans un courrier daté du 18 janvier 2019. Ses arrêts maladie ont été prolongés jusqu'à sa visite de reprise, le 11 juin 2019, lors de laquelle le médecin du travail a déclaré Mme [L] inapte définitivement à son poste d'agent de service. Le médecin du travail a complété son avis d'inaptitude en précisant, au titre des indications relatives au reclassement, la « nécessité d'une mutation sur un poste assis ». Une seconde visite a été programmée pour le 21 juin 2019. Entre temps, le médecin du travail a réalisé une étude de poste et des conditions de travail, le 17 juin 2019, en échangeant avec l'employeur. Lors de la seconde visite médicale du 21 juin 2019, le médecin du travail a confirmé l'inaptitude définitive de Mme [L] à son poste d'agent de service en précisant, de nouveau, la « nécessité d'une mutation sur un poste assis ». Par courrier recommandé du 25 juin 2019, la société C'Damien services a demandé à sa salariée de l'informer de ses éventuelles compétences différentes de celles nécessaires pour le poste occupé afin de rechercher un éventuel poste de reclassement. Par courrier recommandé du 4 juillet 2019, la société C'Damien services a indiqué à Mme [L] qu'elle n'avait pas de poste de reclassement à lui proposer. Par lettre recommandée datée du 18 juillet 2019, Mme [L] a été convoquée à l'entretien préalable à son licenciement fixé au 31 juillet 2019. Cet entretien préalable a été reporté au 6 août 2019 à la demande de la salariée. L'entretien préalable s'est tenu à cette date, en présence de Mme [F], conseiller du salarié. Par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 8 août 2019, Mme [L] s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude avec impossibilité de reclassement. Par requête du 5 février 2020, Mme [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble aux fins de contester ses trois avertissements qui lui ont été infligés par son employeur, de voir reconnaitre une situation de discrimination fondée sur son état de santé, la nullité de son licenciement pour inaptitude professionnelle avec impossibilité de reclassement, et d'obtenir la condamnation de la société C'Damien services à lui payer les indemnités afférentes à ces demandes. La société C'Damien services s'est opposée aux prétentions adverses. Par jugement du 22 février 2022, le conseil de prud'hommes de Grenoble a': - Annulé les avertissements notifiés par la société C'Damien services à Mme [L]'; - Dit que Mme [L] n'a pas été victime de discrimination liée à l'état de santé'; - Dit que son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est justifié'; - Condamné la société C'Damien services à payer à Mme [L] les sommes suivantes : - 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait des avertissements'; - 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; - Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision'; - Débouté Mme [L] de l'ensemble de ses autres demandes'; - Débouté la société C'Damien services de sa demande reconventionnelle ; - Condamné la société C'Damien services aux dépens. La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusé de réception signé le 23 février 2022 pour les deux parties. Par déclaration en date du 16 mars 2022, la Mme [L] a interjeté appel. La société C'Damien services a formé appel incident. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 31 octobre 2023, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [L] sollicite de la cour de': «'Infirmant le jugement déféré dans l'intégralité de ses dispositions, et statuant à nouveau, il conviendra de : A titre liminaire, - Déclarer recevable et bien fondée la demande indemnitaire formulée en cause d'appel par Mme [L] au titre de l'indemnité pour travail dissimulé'; A titre principal, - Prononcer la nullité des avertissements et du licenciement pour discrimination liée à l'état de santé'; - En conséquence, condamner la société C'Damien services à payer à Mme [L] les sommes suivantes : * 5'000 euros net à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral lié à la discrimination sur l'état de santé'; * 33 463,26 euros net à titre de dommages-intérêts pour nullité du licenciement (18 mois)'; * 5 577,21 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois)'; * 557,72 euros brut au titre des congés payés afférents'; * 1 500 euros net à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral du fait des avertissements A titre subsidiaire, - Prononcer la nullité des avertissements pour reproches infondés et non démontrés'; - Déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour non-respect des recommandations médicales et transfert du contrat de travail empêché'; - En conséquence, condamner la société C'Damien services à payer à Mme [L] les sommes suivantes : * Dommages-intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse du licenciement : 18 mois soit 33463,26 euros net en contestation du barème de l'article L. 1235-3 du code du travail, et subsidiairement, si la cour d'appel de céans devait s'en tenir au barème «'Macron'», il conviendrait donc de condamner C'Damien services à payer à Mme [L] la somme maximale représentant six mois de salaire, soit 11 154,42 euros net'; * Indemnité compensatrice de préavis (trois mois) : 5 577,21 euros brut'; * Congés payés afférents : 557,72 euros brut'; * Dommages-intérêts pour préjudice moral du fait des avertissements : 1 500 euros net'; En tout état de cause, - Débouter la société C'Damien services de l'ensemble de ses demandes, fins et moyens'; - Condamner la société C'Damien services à payer à Mme [L] la somme de 15 000 euros net, à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral du fait de la souffrance endurée pendant la reprise du poste ne correspondant pas aux recommandations médicales, et des conséquences pour Mme [L] sur son état de santé'; - Ordonner la remise sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à compter du 8e jour suivant l'arrêt à intervenir, des relevés d'heures effectuées par Mme [L] pour la période de juin 2018 à décembre 2018 inclus'; - Ordonner la remise des documents de fin de contrat et fiches de paie rectifiés en fonction des condamnations prononcées, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8e jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir'; - Réserver à la juridiction prud'homale la compétence de la liquidation des astreintes'; - Condamner la société C'Damien services à payer à Mme [L] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile, pour les frais irrépétibles de première instance'; - Condamner la société C'Damien services aux entiers dépens de première instance'; Y ajoutant, - Condamner la société C'Damien services d'avoir à payer à Mme [L] la somme de 11 154,42 euros net, égale à six mois de salaire à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé'; - Condamner la société C'Damien services à payer à Mme [L] la somme de 3 500 euros, au titre de l'article 700 code de procédure civile, pour les frais irrépétibles d'appel'; - Condamner la société C'Damien services aux entiers dépens d'appel.'» Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 2 octobre 2023, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la société C'Damien services sollicite de la cour de': «'A titre principal, - Confirmer le jugement rendu le 22 février 2022 par le conseil de prud'hommes de Grenoble en ce qu'il a : * Dit que Mme [L] n'a pas été victime de discrimination liée à l'état de santé'; * Dit que son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est justifié'; * Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision'; * Débouté Mme [L] de l'ensemble de ses autres demandes'; - Infirmer le jugement rendu le 22 février 2022 par le conseil de prud'hommes de Grenoble en ce qu'il a : * Annulé les avertissements notifiés par la société C'Damien services à Mme [L]'; * Condamné la société C'Damien services à payer à Mme [L] les sommes suivantes : * 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait des avertissements'; * 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; * Débouté la société C'Damien services de sa demande reconventionnelle'; * Condamné la société C'Damien services aux dépens'; Et statuant à nouveau, - Juger que les avertissements notifiés à Mme [L] par la société C'Damien services ne sont pas liés à son état de santé et ne sont pas discriminatoires'; - Juger que les avertissements notifiés à Mme [L] par la société C'Damien sont parfaitement justifiés'; - Juger que Mme [L] ne rapporte nullement la preuve d'un quelconque préjudice du fait des avertissements'; - Déclarer irrecevable la demande nouvelle formée par Mme [L] au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé'; - Débouter Mme [L] de l'intégralité de ses demandes'; - Condamner Mme [L] à payer à la société C'Damien services la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance'; - Condamner Mme [L] à payer à la société C'Damien services la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel'; - Condamner Mme [L] aux entiers dépens de première instance et d'appel'; À titre subsidiaire, Si, par extraordinaire, la cour devait infirmer le jugement entrepris et juger que le licenciement de Mme [L] est sans cause réelle et sérieuse : - Débouter Mme [L] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis qu'elle fixe de façon erronée à 3 mois de salaire (5 577,21 euros brut)'; - Débouter Mme [L] de sa demande au titre des congés payés afférents au préavis (557,72 euros brut)'; - Débouter Mme [L] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'elle fixe à dix-huit mois de salaire en violation du barème de l'article L. 1235-3 du code du travail (33 463,26 euros net)'; - Fixer au minimum la réparation à accorder à Mme [L] par application de l'article L. 1235-3 du code du travail (3 mois de salaire brut soit 5 577,21 euros brut)'; Si, par extraordinaire, la cour devait infirmer le jugement entrepris et juger que le licenciement de Mme [L] est nul pour discrimination liée à l'état de santé, - Débouter Mme [L] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral lié à la discrimination sur l'état de santé en l'absence de démonstration d'un quelconque préjudice distinct (5 000 euros net)'; - Débouter Mme [L] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis qu'elle fixe de façon erronée à trois mois de salaire (5 577,21 euros brut)'; - Débouter Mme [L] de sa demande au titre des congés payés afférents au préavis (557,72 euros brut)'; - Débouter Mme [L] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul qu'elle fixe à dix-huit mois de salaire (33 463,26 euros net)'; - Fixer au minimum la réparation à accorder à Mme [L] par application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail (six mois de salaire soit 11 154,42 euros)'; Si, par extraordinaire, la demande nouvelle formée par Mme [L] au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé était déclarée recevable, - Juger qu'il n'y a pas eu de travail dissimulé'; - Débouter Mme [L] de sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (11 154,42 euros net)'; En tout état de cause, - Débouter Mme [L] du surplus de ses demandes.'» Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées. La clôture de l'instruction a été prononcée le 30 novembre 2023. L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 31 janvier 2024, a été mise en délibéré au 21 mars 2024. EXPOSE DES MOTIFS Sur la recevabilité de la demande d'indemnité pour travail dissimulé': Au visa des articles 564 et suivants du code de procédure civile, Mme [L] a formé pour la première fois à hauteur d'appel une demande d'indemnité pour travail dissimulé qui ne saurait être considérée comme l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de sa demande devant les premiers juges, non pas de rappel de salaire sur heures supplémentaires, mais d'une demande de communication de pièces alléguées comme détenues par la partie adverse aux fins de présenter des prétentions au titre des heures supplémentaires, qui n'ont en définitive jamais été formulées, que cela soit en première instance ou en appel. En effet, outre que la reconnaissance d'heures supplémentaires non payées n'implique pas ipso facto la commission par l'employeur du délit de travail dissimulé qui suppose une dissimulation intentionnelle de sorte que l'indemnité pour travail dissimulé n'est pas un accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire d'un rappel de salaire sur heures supplémentaires mais uniquement une conséquence possible si cet élément intentionnel non inhérent aux prétentions pour heures supplémentaires est établi, il appert que la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires était, du point de vue de l'appelante principale, purement hypothétique puisque conditionnée à la production de pièces alléguées comme détenues par l'employeur, étant souligné au demeurant que Mme [L] maintient certes cet incident de pièces à hauteur d'appel devant la cour mais ne présente toujours aucune demande au titre des heures supplémentaires que la présente juridiction pourrait être amenée à connaitre si elle entendait trancher cet incident en sa faveur. Il convient en conséquence de déclarer Mme [L] irrecevable en sa demande nouvelle à hauteur d'appel d'indemnité pour travail dissimulé. Sur la demande de remise sous astreinte par la société C'Damien Services à Mme [L] de relevés d'heures': Si, dans les procédures comportant une mise en état, une demande de production de pièces formée conformément aux dispositions des articles 138 et suivants du code de procédure civile peut être présentée devant la juridiction de jugement par une partie qui n'en a pas saisi le juge ou le conseiller de la mise en état, et ce en vertu de l'interprétation combinée des articles 11, 139, 789 et 907 du code de procédure civile dans leur version applicable au litige (civile, chambre civile 3, 15 octobre 2014, 13-10.332, Publié au bulletin), force est néanmoins de constater que dans le dispositif des conclusions de l'appelante principale qui seul lie la cour d'appel par application de l'article 954 du code de procédure civile, il n'est formé en sus aucune demande au titre des heures supplémentaires qu'il conviendrait de réserver dans l'attente de la production de pièces demandées de sorte que celle-ci ne présente aucun intérêt au succès de la moindre prétention au fond de Mme [L] présentée dans le cadre de la présente instance. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [L] de sa demande de production de relevés d'heures par l'employeur sous astreinte. Sur la discrimination prohibée à raison de l'état de santé, l'annulation des avertissements, le non-respect des recommandations du médecin du travail et la nullité du licenciement': D'une première part, l'article L 1132-1 du code du travail énonce que': Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de son état de santé. L'article L 1134-1 du code du travail dispose que': Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. L'article L1133-3 du code du travail prévoit que': Les différences de traitement fondées sur l'inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l'état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectives, nécessaires et appropriées. D'une seconde part, l'article L4624-3 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 01 janvier 2017 prévoit que : Le médecin du travail peut proposer, par écrit et après échange avec le salarié et l'employeur, des mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail ou des mesures d'aménagement du temps de travail justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge ou à l'état de santé physique et mental du travailleur. L'article L4624-5 du code du travail dans sa version en en vigueur depuis le 01 janvier 2017 énonce que : Pour l'application des articles L. 4624-3 et L. 4624-4, le médecin du travail reçoit le salarié, afin d'échanger sur l'avis et les indications ou les propositions qu'il pourrait adresser à l'employeur. Le médecin du travail peut proposer à l'employeur l'appui de l'équipe pluridisciplinaire ou celui d'un organisme compétent en matière de maintien en emploi pour mettre en 'uvre son avis et ses indications ou ses propositions. L'article L4624-6 du code du travail prévoit que : L'employeur est tenu de prendre en considération l'avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L. 4624-2 à L. 4624-4. En cas de refus, l'employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite. En l'absence de recours par l'une ou l'autre des parties dans les conditions de l'article L 4624-7 du code du travail, l'avis rendu par le médecin du travail s'impose aux parties. (Soc., 17 décembre 2014, pourvoi n° 13-12.277, Bull. 2014, V, n° 310) D'une troisième part, l'article L 1333-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L'article L 1333-2 du même code précise que le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. En l'espèce, Mme [L] matérialise les éléments de fait suivants': - Ensuite d'un arrêt de travail pour accident du travail du 10 août 2015 lors duquel elle s'est blessée à la cheville qui a été considérée comme guérie avec séquelles selon certificat d'arrêt de travail du 31 mai 2018, étant observé que le Dr [M], médecin traitant de la salariée, a dressé un certificat médical le 12 mars 2020 faisant état de la persistance, chez sa patiente, de douleurs à la cheville droite, la salariée met en évidence que selon trois avis en date des 04 juin, 13 juillet et 15 novembre 2018, elle a fait l'objet de préconisations du médecin du travail contre-indiquant notamment de manière temporaire puis durable ensuite, le nettoyage d'escaliers. -Quoique l'employeur ait écrit à plusieurs reprises à la salariée, le 04 juin 2018, le 13 juillet 2018, les 06 janvier 2019 et 22 juillet 2019, que son poste avait été adapté en totale conformité avec les préconisations du médecin du travail, il est objectivé à ce sujet un désaccord persistant avec celle-ci qui a, par deux courriers en date des 22 janvier 2019 et 28 juin 2019, considéré que son changement d'affectation, en étant passée d'un entretien des parties communes de copropriété avant son accident du travail à celui de bureaux après sa reprise, n'était pas compatible avec son état de santé au motif que les sites d'affectation comportaient des grands bureaux avec escaliers et que leur nettoyage requérait non pas seulement de la manutention mais encore du transport de matériel pour les amener sur le site (aspirateur sur le dos, seau, sacs) et lui imposait la réalisation de tâches impossibles à raison des séquelles de son accident du travail (dépoussiérage de plinthes ainsi que le fait de sortir des containers poubelle). - Elle verse également aux débats trois avertissements en date des 13 juillet, 20 et 27 décembre 2018 aux termes desquels il lui est reproché de ne pas effectuer correctement ses prestations à raison de plaintes de clients (un cabinet d'avocat, l'entreprise [X] et [T] et un office notarial). Dans ses courriers précités des 22 janvier et 28 juin 2019, Mme [L] a indiqué à son employeur qu'elle considérait que ces avertissements n'étaient pas justifiés au regard de son impossibilité médicale de remplir pleinement ses missions, au motif que les tâches confiées et la configuration des lieux (escaliers) n'étaient pas compatibles avec les préconisations du médecin du travail. Il est significatif que le premier avertissement du 13 juillet 2018 fasse clairement état, en préambule, de l'accident du travail, de l'état de santé de la salariée et de l'adaptation au poste que l'employeur soutient avoir réalisée dans les termes suivants': «'A la suite de votre arrêt maladie qui a débuté le 10 août 2015, vous avez pu rependre votre activité au sein de notre entreprise le 25 juin 2018, grâce au poste que nous avons aménagé pour vous en respectant toutes les préconisations du médecin du travail. Cette création de poste nous a obligés, non sans mal, à réorganiser la plupart des tournées. Or depuis votre reprise, nous avons reçu des plaintes de deux de nos clients': le cabinet d'avocat sis [Adresse 1], ainsi que les établissements [X] et [T] (')'». - Elle produit des photographies de divers sites (étude notariale, établissement [X] et [T] et Experts et Partenaires) où la salariée a été affectée, sur lesquelles il est constaté la présence effectivement de plusieurs escaliers mais encore de travaux de réfection intérieure dans les locaux de l'étude notariale, qui rendent objectivement beaucoup plus compliquées les tâches de nettoyage avec la présence de matériaux et d'outils de chantier, pour certains encombrants. - Elle justifie qu'à compter du 29 décembre 2018, son médecin traitant l'a placée en arrêt de travail pour rechute d'accident du travail du 10 août 2015 et ce, de manière ininterrompue jusqu'à la déclaration d'inaptitude définitive au poste par le médecin du travail à l'issue des visites de reprise des 11 et 21 juin 2019 avec une préconisation de reclassement sur un poste assis, étant observé que le refus de prise en charge selon décision du 18 janvier 2019 d'une rechute de l'accident du travail par la caisse primaire d'assurance maladie est motivé par l'absence de modification de l'état consécutif à la pathologie justifiant des soins ou une incapacité de travail. Il est noté que le médecin du travail a visé une étude de poste, des conditions de travail et un échange avec l'employeur du 17 juin 2019. En définitive, Mme [L] s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude non professionnelle et impossibilité de reclassement par lettre du 08 août 2019. Il est observé que dans la lettre de licenciement, si l'employeur a abordé dans un second temps les avis d'inaptitude et l'impossibilité alléguée de reclassement justifiant le licenciement, il a dans un premier temps fait expressément référence à l'arrêt maladie pour accident du travail et aux préconisations du médecin du travail ainsi qu'à la relation de travail après la reprise et avant le nouvel arrêt de travail de la salariée et ce dans les termes suivants': «'A la suite de votre arrêt maladie qui a débuté le 10 août 2015, vous avez pu reprendre votre activité au sein de notre entreprise le 25 juin 2018, grâce au poste que nous avons aménagé pour vous en respectant les préconisations du médecin du travail. Au bout de 6 mois, vous avez dû de nouveau interrompre votre activité car votre état de santé ne permettait pas de mener à bien les nouvelles tâches aménagées que nous vous confions.'». Pris dans leur globalité, ces éléments de fait laissent présumer l'existence d'une discrimination prohibée à raison de l'état de santé dans la mesure où au retour d'un arrêt maladie prolongé à la suite d'un accident du travail, la salariée s'est vu notifier trois avertissements sur une mauvaise exécution alléguée de ses missions par l'employeur et qu'en parallèle, un litige entre les parties s'est progressivement élevé sur le respect ou non par la société C'Damien Services des recommandations du médecin du travail, Mme [L] ayant, à au moins deux reprises, signalé à son employeur que des chantiers où elle avait été nouvellement affectée à sa reprise comportaient des contraintes non compatibles avec son état de santé, permettant d'expliquer son incapacité à fournir un travail satisfaisant'; ce qui était exclusif de toute faute disciplinaire de sa part. Il est observé que ce contentieux entre les parties n'a pas trouvé une issue favorable avant le nouvel arrêt maladie prolongé de la salariée et in fine sa déclaration d'inaptitude définitive au poste fondant son licenciement. La société C'Damien Services n'apporte pas les justifications suffisantes étrangères à toute discrimination prohibée à raison de l'état de santé. En effet, si la société C'Damien Services justifie par la production des fiches techniques des chantiers confiés avant et après son arrêt pour accident du travail intervenu le 10 août 2015 d'avoir réorienté la salariée du nettoyage des parties communes de copropriétés vers celui de bureaux tertiaires, force est néanmoins de constater ainsi d'ailleurs que le reconnait d'ailleurs l'employeur qu'il y avait à tout le moins dans certains chantiers où Mme [L] a été affectée à partir d'avril 2018 plusieurs escaliers. Si les avis du médecin du travail des 4 juin, 5 juillet et 15 novembre 2018 font certes référence à une restriction sur le nettoyage des escaliers, il n'en demeure pas moins qu'il existe dans ces avis une ambiguïté quant à la compatibilité de l'affectation de la salariée sur des sites clients équipés d'escaliers et son état de santé tel que constaté par le médecin du travail au vu des séquelles à la cheville droite que lui a laissées son accident du travail. La société C'Damien Services ne fait qu'affirmer que Mme [L] avait tout loisir d'utiliser non pas les escaliers mais des ascenseurs alors que leur présence ne ressort véritablement des photographies que sur un site et qu'il y a plusieurs sites et de multiples escaliers. Surtout indépendamment de la présence ou non d'ascenseurs et de leur bon état de marche, l'employeur prétend, en page n°26 de ses conclusions, à la suite des premiers juges que «'le Médecin du travail ayant exclu le nettoyage des montées d'escaliers et non pas l'entretien des rampes d'escaliers isolés qui constituent des aménagements internes de bureaux comme le démontrent les photos produites par Mme [K]'» et n'explique pas quel autre salarié aurait été chargé en lieu et place de Mme [L] de l'entretien de ces escaliers sur les sites clients de sorte qu'il s'en déduit qu'il était attendu de la salariée qu'elle réalise des tâches de nettoyage des escaliers dans certains bureaux. Ces avis du médecin du travail qui s'imposent aux deux parties en l'absence de contestation dans le délai de 15 jours n'opèrent aucune distinction selon que les escaliers se trouvent dans des parties communes ou dans des locaux privés. La société C'Damien Services prétend, sans en apporter la moindre preuve, qu'elle aurait, préalablement aux avis litigieux, informé le médecin du travail de la présence d'escaliers sur les sites clients où elle envisageait d'envoyer la salariée. Or, rien n'indique que le médecin du travail ait effectivement été destinataire de la fiche de poste, produite en pièce n°23 par l'employeur, ainsi que des photographies des bureaux sur lesquelles apparaissent effectivement deux escaliers. Il est d'ailleurs significatif que la fiche de poste ne fasse pas mention au titre des contraintes et des difficultés du poste de la nécessité d'emprunter des escaliers, y compris avec le matériel dont il ressort des échanges entre les parties qu'il n'était pas présent sur les sites, sauf sur dans les établissements Foncia où la salariée a été brièvement réaffectée avant la perte de marché par la société C'Damien Services. Il ne peut dès lors être déduit, comme le fait l'employeur, la circonstance que les recommandations du médecin du travail dans les avis des 4 juin, 5 juillet et 15 novembre 2018 avaient intégré le fait que les sites clients comportaient des escaliers à emprunter voire à entretenir. Il appartenait incontestablement à l'employeur de lever cette ambiguïté quant à la restriction portant sur la présence d'escaliers y compris sur les nouveaux sites où la société C'Damien Services a affecté la salariée à son retour d'arrêt maladie pour accident du travail. Il s'en déduit que preuve suffisante n'est pas rapportée par l'employeur qu'il a respecté les recommandations du médecin du travail à compter d'avril 2018. Or, à ce manquement découlant de son obligation de prévention et de sécurité, s'est ajouté le fait que l'employeur a adressé de manière concomitante trois avertissements à la salariée les 13 juillet, 20 et 27 décembre 2018 en lui reprochant une mauvaise exécution de sa prestation de travail dont il ne parvient aucunement à justifier le bien-fondé. Outre que les plaintes que lui ont adressées des clients par lettres des 09 juillet, 26 novembre et 20 décembre 2018 sont très générales et ne permettent pas de comprendre précisément et objectivement qu'elles sont les insuffisances de nettoyage invoquées, la société C'Damien Services, qui ne justifie pas suffisamment avoir adapté le poste aux restrictions médicales imposées par le médecin du travail, ne saurait déduire de cette insatisfaction de clients une quelconque faute disciplinaire de la salariée et ce d'autant, que Mme [L] a fait valoir à deux reprises qu'elle se trouvait, à raison de son état de santé, dans l'incapacité de pleinement remplir ses missions, se prévalant des restrictions imposées par le médecin du travail. En procédant ainsi, l'employeur a nécessairement pris en compte dans des conditions qui lui sont préjudiciables l'état de santé de la salariée dans l'exercice de son pouvoir disciplinaire, sans pouvoir mettre en avant les avis du médecin du travail qu'il ne démontre pas avoir totalement appliqués. En outre, si l'employeur met à juste titre l'accent sur le fait que le licenciement dont il est sollicité la nullité à raison de la discrimination prohibée est motivé par l'inaptitude au poste constatée par le médecin du travail, il n'en demeure pas moins que la société C'Damien Services a expressément fait référence dans ce même courrier à la période ayant précédé ces avis d'inaptitude définitive, précisant avoir abordé ce point lors de l'entretien préalable. Or, il a été vu précédemment que contrairement à ce que soutient l'employeur dans le courrier de licenciement, il ne justifie aucunement avoir pleinement respecté les préconisations du médecin du travail lors de la reprise du travail par la salariée à la suite de son arrêt pour accident du travail du 10 août 2015. La société C'Damien Services ne justifie dès lors pas son affirmation énoncée dans la lettre de licenciement selon laquelle le nouvel arrêt de travail de la salariée à compter du 29 décembre 2018, le surlendemain au demeurant du troisième et dernier avertissement jugé injustifié, ne serait que la résultante du fait que son état de santé ne permettait pas de mener à bien les nouvelles tâches aménagées confiées. En effet, le non-respect partiel par l'employeur, quoiqu'il s'en défende, des préconisations du médecin du travail, outre les sanctions disciplinaires injustifiées notifiées à la salariée, qui procèdent d'une discrimination injustifiée à raison de l'état de santé, ont nécessairement joué un rôle causal certain au moins partiel dans la survenance de ce nouvel arrêt maladie et dans la déclaration d'inaptitude définitive sur laquelle il a débouché. Il s'ensuit que la société C'Damien Services ne peut utilement se prévaloir indirectement mais nécessairement de l'article L 1133-3 du code du travail dans le cadre du licenciement. En conséquence de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu, par substitution de motifs, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a annulé les avertissements notifiés à la salariée. En revanche, infirmant le jugement entrepris, il convient de dire que Mme [L] a été victime de discrimination prohibée à raison de l'état de santé. Le licenciement procédant de manière certaine au moins en partie de cette discrimination prohibée, est également déclaré nul. Mme [U] est fondée à obtenir l'indemnisation du préjudice moral causé par la discrimination prohibée s'étant traduit par la notification de sanctions disciplinaires injustifiées à raison d'une mauvaise exécution alléguée de ses missions alors même que l'employeur n'avait pas au préalable mis la salariée en situation de les effectuer correctement et normalement compte tenu d'une adaptation au poste non-conforme en partie aux préconisations du médecin du travail. Il lui est alloué à ce titre la somme de 3000 euros net à titre de dommages et intérêts à laquelle la société C'Damien Services est condamnée, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté. En revanche, infirmant le jugement entrepris, Mme [U] ne saurait obtenir, sous couvert d'une autre demande au titre du préjudice moral causé par des avertissements injustifiés, l'indemnisation du même préjudice d'ores et déjà réparé dans le cadre de la discrimination prohibée dont les sanctions disciplinaires procèdent. Mme [L] est déboutée de ce chef de demande. Indépendamment de l'indemnisation de la discrimination prohibée, le fait pour l'employeur de n'avoir pas respecté les préconisations du médecin du travail, nonobstant les contestations circonstanciées à deux reprises de la salariée, lui a causé un préjudice moral distinct et spécifique tenant au fait qu'elle a subi une pénibilité accrue et injustifiée dans l'exercice de ses missions, qui est réparé par l'allocation de la somme de 3000 euros net à titre de dommages et intérêts en considération de la durée pendant laquelle la salariée a été exposée à ce manquement. Le surplus des prétentions de ce chef est rejeté. Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail': Premièrement, dès lors que le licenciement est déclaré nul, Mme [L] est fondée à obtenir une indemnité compensatrice de préavis, peu important qu'elle ait pu ne pas être en capacité d'exécuter ledit préavis. Elle justifie certes qu'au jour de la notification de son licenciement le 08 août 2019, elle est réputée avoir eu de manière rétroactive le statut de travailleur handicapé. La circonstance que l'employeur ait pu ou non être informé de ce statut est indifférente dès lors qu'un salarié n'est pas tenu de révéler ce statut à son employeur. (Soc., 7 novembre 2006, pourvoi n° 05-41.380, Bull. 2006, V, n° 326). En revanche, il appert que Mme [L] a fait sa demande de renouvellement de son statut de travailleur handicapé le 07 octobre 2019, soit postérieurement à la notification du licenciement, la précédente décision du 27 septembre 2017 ayant couvert la période du 01 mai 2017 au 30 avril 2019. Il s'ensuit qu'au jour de la notification du licenciement, date à laquelle s'ouvre le droit au préavis (Soc., 25 janvier 2006, pourvoi n° 04-42.124), Mme [L] n'était pas bénéficiaire du statut de travailleur handicapé et ne saurait pouvoir opposer à son employeur une décision de la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées du 20 mai 2020 lui accordant ce statut de manière rétroactive pour la période du 01 mai 2019 au 30 avril 2025. Il convient en conséquence de condamner la société C'Damien Services à payer à Mme [L] la somme de 3718,14 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 371,81 euros brut au titre des congés payés afférents, le surplus des prétentions de ces chefs n'étant pas accueilli. Deuxièmement, au jour de son licenciement nul, la salariée avait plus de 5 ans d'ancienneté et un salaire de l'ordre de 1859,07 euros brut. Elle justifie de la reconnaissance du statut de travailleur handicapé. Elle produit des justificatifs de versements de l'allocation de retour à l'emploi et de l'ASS jusqu'en mars 2022 et affirme, sans produire de pièces, qu'elle est actuellement en apprentissage dans le domaine de l'esthétique. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de condamner la société C'Damien Services à payer à Mme [L] la somme de 15800 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté. Sur les demandes accessoires': L'équité et la situation économique respective des parties commandent de condamner la société C'Damien Services à payer à Mme [L] par confirmation du jugement entrepris une indemnité de procédure de 1200 euros, outre 1500 euros à hauteur d'appel. Le surplus des prétentions des parties de ce chef est rejeté. Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société C'Damien Services, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS'; La cour, statuant publiquement contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi'; DÉCLARE irrecevable Mme [L] en sa demande d'indemnité pour travail dissimulé CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a': - annulé les avertissements notifiés par la société C'Damien services à Mme [L]' - condamné la société C'Damien services à payer à Mme [L] la somme de1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile' - débouté Mme [L] de sa demande de remise par la société C'Damien Services de ses relevés d'heures sous astreinte'; - débouté la société C'Damien services de sa demande reconventionnelle - condamné la société C'Damien services aux dépens L'INFIRME pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant, DIT que Mme [L] a été victime de discrimination prohibée à raison de son état de santé DÉCLARE nul le licenciement notifié le 08 août 2019 par la société C'Damien Services à Mme [L] CONDAMNE la société C'Damien Services à payer à Mme [L] les sommes suivantes': - trois mille sept cent dix-huit euros et quatorze centimes (3718,14 euros) brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis - trois cent soixante-et-onze euros et quatre-vingt-un centimes (371,81 euros) brut au titre des congés payés afférents Outre intérêts au taux légal sur ces deux sommes à compter du 11 février 2020 - trois mille euros (3000 euros) net à titre de dommages et intérêts pour discrimination prohibée - trois mille euros (3000 euros) net à titre de dommages et intérêts pour non-respect des préconisations du médecin du travail -quinze mille huit cents euros (15800 euros) brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul Outre intérêts au taux légal sur ces trois sommes à compter du prononcé de l'arrêt DÉBOUTE Mme [L] du surplus de ses prétentions au principal ORDONNE à la société C'Damien Services de remettre à Mme [L] une fiche de paie, une attestation France Travail, un certificat de travail et un solde de tout de compte rectifiés conformément au présent arrêt DIT n'y avoir lieu en état d'assortir cette obligation de faire d'une astreinte CONDAMNE la société C'Damien Services à payer à Mme [L] une indemnité complémentaire de procédure de 1500 euros REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE la société C'Damien Services aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président