Cour d'appel, 14 mars 2024. 23/12894

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 14 MARS 2024 N° 2024/179 Rôle N° RG 23/12894 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BMA6C [M] [B] épouse [C] [G] [C] C/ [U] [N] Copie exécutoire délivrée le : à : Me François COUTELIER de l'ASSOCIATION COUTELIER Me Cyril MARTELLO Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de TOULON en date du 03 octobre 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/00584. APPELANTS Madame [M] [B] épouse [C] née le [Date naissance 2] 1972 à [Localité 6] (Sénégal), demeurant [Adresse 3] Monsieur [G] [C] né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 8], demeurant [Adresse 3] représentés par Me François COUTELIER substitué par Me Jérôme COUTELIER TAFANI de l'ASSOCIATION COUTELIER, avocat au barreau de TOULON INTIME Monsieur [U] [N] né le [Date naissance 4] 1950 à [Localité 9] (Tunisie), demeurant [Adresse 7] représenté par Me Cyril MARTELLO, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 06 février 2024 en audience publique devant la cour composée de : M. Gilles PACAUD, Président rapporteur Mme Sophie LEYDIER, Conseillère Mme Angélique NETO, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 mars 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 mars 2024, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [U] [N] est propriétaire d'un appartement sis au 1er étage lot 15 d'un immeuble soumis au régime de la copropriété, situé [Adresse 5] à [Localité 10]. M. [G] [C] et son épouse, Mme [M] [B], ont, par acte authentique en date du 21 octobre 2005, acquis un appartement situé au 2ème étage. Faisant grief à M. [C] de causer des troubles anormaux de voisinage du fait de son activité de coach sportif intermittente, M. [N] a sollicité, par voie de requête présentée au président du tribunal judiciaire de Toulon le 12 janvier 2023, la désignation d'un huissier de justice afin de se rendre dans son appartement, décrire les lieux, procéder à toutes constatations utiles sur la présence de matériel sportif et l'exercice d'une activité professionnel de coaching, constater et décrire les nuisances sonores, y compris en interrogeant ses voisins directs, constater les dégradations de l'immeuble, prendre toutes photographies utiles et dresser procès-verbal. Par ordonnance en date du 13 janvier 2023, la présidente du tribunal judiciaire de Toulon a fait droit à cette requête. Par acte de commissaire de justice en date du 9 mars suivant, M. [G] [C] a fait assigner M. [U] [N] devant la présidente du tribunal judiciaire de Toulon, statuant en référé, aux fins d'entendre rétracter cette ordonnance et de se voir allouer une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance contradictoire en date du 3 octobre 2023, ce magistrat a : - dit maintenir les effets de l'ordonnance sur requête du 13 janvier 2023 et l'a confirmée ; - condamné M. [G] [C] et Mme [M] [B] épouse [C] à verser à M. [N] la somme de 800 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné M. [G] [C] et Mme [M] [B] épouse [C] aux dépens. Il a notamment considéré : - qu'il ressortait des pièces versées aux débats que les difficultés rencontrées par M. [N] étaient anciennes et partagées puisque d'autres copropriétaires et locataires avaient signé une pétition et qu'elles avaient même été évoquées en assemblée générale ; - que la mesure sollicitée, pour demeurer efficiente, ne pouvait être ordonnée non contradictoirement. Selon déclaration reçue au greffe le 17 octobre 2023, M. [G] [C] et Mme [M] [B] épouse [C] ont interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par dernières conclusions transmises le 2 novembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, ils sollicitent de la cour qu'elle réforme l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau : - rétracte purement et simplement l'ordonnance sur requête rendue par Mme la présidente du tribunal judiciaire de Toulon le 13 janvier 2023 sur la requête présentée par M. [N], le 12 janvier 2023 ; - condamne M. [N] à leur payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel ; - juge nul tout acte ou opération qui aurait été réalisé sur la base de l'ordonnance rétractée. M. [U] [N] régulièrement intimé à personne, le 4 octobre 2023, a constitué avocat le 21 novembre suivant mais n'a pas conclu. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 23 janvier 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de rétractation Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. La demande doit reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables qui permettent de projeter le litige futur, qui peut n'être qu'éventuel, comme plausible et crédible. Il appartient donc aux requérants de rapporter la preuve d'éléments suffisants à rendre crédibles leurs allégations et à démontrer que le résultat de la mesure à ordonner présente un intérêt probatoire. Aux termes de l'article 493 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie. Les articles 494 et 495 du même code précisent qu'elle doit être motivée, qu'elle est exécutoire au vu de la minute et qu'une copie en est laissée, avec celle de la requête, à la personne à laquelle elle est opposée. Aux termes de l'article 496 alinéa 2 du même code, s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance. L'article 497 précise que ce dernier a la faculté de modifier ou rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l'affaire. Sur le fondement des dispositions de ces textes, le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d'instruction doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale à ordonner la mesure probatoire ainsi que des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement et de la nature légalement admissible de la mesure sollicitée. L'ordonnance sur requête, rendue non contradictoirement, doit être motivée de façon précise, le cas échéant par l'adoption des motifs de la requête, s'agissant des circonstances qui exigent que la mesure d'instruction ne soit pas prise contradictoirement. Il en va de la régularité de la saisine du juge, laquelle constitue une condition préalable à l'examen de la recevabilité et du bien fondé de la mesure probatoire sollicitée. Enfin, si le juge de la rétractation doit apprécier l'existence du motif légitime à entendre ordonner la mesure sollicitée au jour du dépôt de la requête initiale ainsi qu'à la lumière des éléments de preuve produits ultérieurement devant lui, il est tenu, en revanche, s'agissant de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire, d'apprécier les seuls éléments figurant dans la requête ou l'ordonnance, sans qu'il puisse en suppléer la carence en recherchant les circonstances justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction dans les pièces produites ou les déduire du contexte de l'affaire. Ne comportant aucune motivation propre, l'ordonnance du 13 janvier 2023 procède par simple visa de la requête, des pièces produites à son appui et des articles 493 et 498 du code de procédure civile. La requête enregistrée au greffe le même jour, procède à un exposé des faits puis, en sa partie motivation, cite le texte de l'article 145 du code de procédure civile et expose : En l'espèce, M. [N] a un intérêt légitime à agir quant à la preuve de l'installation d'une salle de sport dans l'appartement de M. [C] et de la pratique d'une activité professionnelle de coaching sportif, afin de mettre en 'uvre une action future en réparation de ses dommages dues aux nuisances sonores et aux troubles anormaux du voisinage, à l'encontre de M. [G] [C]. La mesure de constat par voie d'huissier de justice est en lien direct avec un litige susceptible d'opposer les parties et permettrait de determiner l'utilité d'une action eventuelle sur ce litige. Ladite mesure est de nature à éclairer le juge susceptible d'être saisi du litige opposant les parties, tel que l'impose la jurisprudence constante de la Cour de cassation (Cass., 2ème chambre civil f 29 novembre 2011, n° de pourvoi 10-24684). L'article 31 dudit code dispose que : « L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ». Force est de constater que monsieur [U] [N] est dans l'impossibilité de mettre un terme aux nuisances sonores et que les constatations au sein de l'appartement de monsieur [C] ne peuvent être effectuées de manière amiable. Le motif légitime à entendre ordonner la mesure d'instruction sollicitée, dans la perspective d'un procès à venir, est parfaitement établi par l'exposé des faits ainsi que les pièces versées aux débats, au premier rang desquelles la main courante du 9 juillet 2021, les certificats médicaux des 8 et 19 juillet de la même année, les attestations de Mme [W], Mme [R], M. [H] [E], la pétition signée par l'ensemble des résidents et le procès-verbal d'assemblée générale du 1er février 2022. Il en est de même de la nécessité de recourir à une mesure coercitive, diligentée par huissier de justice avec, au besoin l'assistance de la force publique, qui, eu égard au contexte est suffisamment motivée par le constat de l'impossibilité de réaliser amiablement les constatations au sein de l'appartement de monsieur [C]. En revanche, la cour ne peut que constater que ni la requête déposée le 13 janvier 2023, par le conseil de M. [N], ni l'ordonnance sur requête rendue le même jour par la présidente du tribunal judiciaire de Toulon ne comporte la moindre motivation sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire. Dès lors, l'ordonnance de référé entreprise, en date du 3 octobre 2023, qui contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, ne peut pallier cette carence initiale, sera infirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 13 janvier précédent. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il convient d'infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné M. [G] [C] et Mme [M] [B] épouse [C] à verser à M. [N] la somme de 800 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. Compte tenu du contexte, des circonstance de l'espèce et du fait que la rétractation n'est prononcée qu'en raison du défaut de motivation d'un choix procédural, il ne parait pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les frais non compris dans les dépens, qu'elle a engagés en première instance et appel. Il en ira de même pour les dépens. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Rétracte l'ordonnance rendue, le 13 janvier 2023, par la présidente du tribunal judiciaire de Toulon ; Constate la perte de fondement juridique et donc la nullité de tous les actes réalisés par les commissaires de justice commis, en exécution de ladite ordonnance ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens de première instance et d'appel. La greffière Le président