Cour d'appel, 08 septembre 2022. 21/06637

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-3 ARRÊT AU FOND DU 08 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/265 Rôle N° RG 21/06637 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHMNC Ste Coopérative banque Pop. BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE C/ [L] [K] S.A.S. ABORD S.E.L.A.R.L. MJ [R] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Grégory KERKERIAN Me Romain CHERFILS Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 22 Mars 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 2020001706. APPELANTE BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE, prise en la personne de son représentant légal, dont le siège social est sis [Adresse 2] représentée par Me Grégory KERKERIAN de la SELARL SELARL GREGORY KERKERIAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par Me Laure ATIAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMES Monsieur [L] [K] né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 5] (49), demeurant [Adresse 6] représenté par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.A.S. ABORD prise en la personne de son représentant légal dont le siège social est sis [Adresse 4] représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.E.L.A.R.L. MJ [R], prise en la personne de Me [W] [R], es qualité de mandataire à la procédure de sauvegarde de la SAS ABORD, désigné à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Fréjus en date du 3 août 2020 dont le siège social est sis [Adresse 3] représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Valérie GERARD, Président de chambre, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Valérie GERARD, Président de chambre Madame Françoise PETEL, Conseiller Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Laure METGE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2022 Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** LA COUR Par acte sous seing privé du 24 août 2015, la Banque populaire Côte d'Azur, devenue la Banque populaire Méditerranée (la Banque populaire), a consenti à la SAS Abord un prêt de 250 000 € sur 7 ans, au taux de 2,25 %, garanti par le cautionnement solidaire de M. [L] [K], dans la limite de 300 000 €, et par un nantissement sur les actions de la société Abord. Des échéances étant restées impayées, la Banque populaire s'est prévalue de la déchéance du terme, à compter du 9 juillet 2019. Elle a fait assigner la société Abord et M. [K] en exécution de leurs obligations, le 12 juin 2020. Le 3 août 2020, la société Abord a été mise sous le régime de la sauvegarde. La Banque populaire a déclaré sa créance et a appelé en cause le mandataire judiciaire, M. [W] [R]. La sauvegarde a été convertie en liquidation judiciaire par un jugement du 7 février 2021, ensuite rétracté le 21 février suivant par un jugement ouvrant le redressement judiciaire. Les défendeurs ont sollicité, dans l'instance en cours au jour de l'ouverture de la sauvegarde, une modération des clauses pénales. Par jugement contradictoire du 22 mars 2021, le tribunal de commerce de Fréjus a : - sursis à statuer sur les demandes de condamnation formulées à l'encontre de la SAS Abord et de M. [K] ; - déclaré recevable l'intervention forcée du mandataire judiciaire de la SAS Abord ; - fixé, à titre privilégié échu, la créance de la Banque populaire au passif de la société Abord, au titre du principal du prêt, à la somme de 149 394,38 €, avec intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2019, et au titre de l'indemnité d'exigibilité anticipée, à la somme de 4 481,88 € ; - réservé les dépens. La Banque populaire a relevé appel en limitant son recours aux seules dispositions qui ont fixé la créance au passif de la société Abord. **** Vu les conclusions remises le 15 mars 2022, auxquelles la cour se réfère en application de l'article 455 du code de procédure civile, et aux termes desquelles la Banque populaire demande à la cour de : - infirmer le jugement attaqué en ses dispositions afférentes à la fixation de la créance au passif de la société Abord ; A titre principal - fixer la créance à la somme de 168 973,35 €, en principal, frais et indemnité d'exigibilité anticipée, avec intérêts au taux de 5,25 % à compter du 20 février 2022, à titre privilégié et exigible ; Subsidiairement - fixer la créance à la somme de 168 686,93 €, en principal, frais et indemnité d'exigibilité anticipée, avec intérêts au taux de 2,25 %, à titre privilégié et exigible ; - condamner les requis aux dépens et au paiement de la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. **** Vu la constitution d'avocat pour le compte de M. [K], de la SAS Abord et de la SELARL MJ [R] ès qualités de mandataire à la procédure de sauvegarde de la SAS Abord ; Vu l'ordonnance du 3 mai 2022 par laquelle le magistrat de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions déposées pour le compte de M. [K], de la SAS Abord et de la SELARL MJ [R], ès qualités, au motif d'un défaut de paiement de la contribution prévue à l'article 1635 bis P du code général des impôts ; **** Vu l'ordonnance de clôture prononcée le 3 mai 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Limité aux chefs du dispositif du jugement de première instance qui ont fixé la créance au passif de la procédure collective, l'appel formé par la Banque populaire porte sur le montant de la créance en principal et sur le taux des intérêts de retard. Sur le montant de la créance La Banque populaire demande que la créance, fixée par le premier juge en considération de la somme déclarée au passif de la procédure de sauvegarde, soit portée à la somme de 168 973,35 €, montant déclaré au passif du redressement judiciaire. Mais les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire sont autonomes et distinctes. La présente instance, qui tendait à la fixation de la créance au passif de la procédure de sauvegarde, ne peut évoluer pour tendre à la fixation de la créance au passif du redressement judiciaire en l'absence du mandataire désigné dans cette procédure. Il convient, dès lors, de statuer sur la fixation de la créance au passif de la sauvegarde, en se plaçant au jour de l'ouverture de cette procédure. Le moyen d'appel est mal fondé. Sur les clauses pénales Les conditions générales de la convention de prêt stipulent, dans le cas d'une exigibilité anticipée donnant lieu à la résiliation de la convention, une majoration de trois points du taux des intérêts de retard outre une indemnité de 5 % du montant des sommes dues. La majoration des intérêts et l'indemnité de 5 % constituent des clauses pénales en ce qu'elles tendent, à la fois, à contraindre l'emprunteur à exécuter son obligation et à fixer par avance, forfaitairement, le préjudice subi par le prêteur du fait de l'interruption des remboursements. En vertu de l'article 1152, devenu 1231-5 du code civil, le juge peut modérer la pénalité convenue si elle est manifestement excessive. Faisant application de ce texte, le premier juge a substitué le taux de l'intérêt légal au taux d'intérêt majoré. La Banque populaire conteste ce chef de décision en demandant l'application cumulative des clauses pénales. La cour considère que la majoration du taux des intérêts de retard assure, à elle seule, dans une exacte mesure, la fonction coercitive de la peine et l'indemnisation du préjudice découlant pour le prêteur du bouleversement des prévisions contractuelles. Il convient, en conséquence, de rejeter la demande tendant à l'application de l'indemnité de 5 %, le cumul des deux pénalités produisant un effet excessif au sens de l'article 1231-5 du code civil. Selon le décompte arrêté au 9 juillet 2019, la créance s'élève à 143 345,87 €, hors indemnité de 5 %. **** Les dépens sont à la charge de la procédure collective. L'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement, dans les limites de l'appel, sur les seuls chefs de dispositif relatifs à la fixation de la créance au passif de la procédure de sauvegarde, Infirme le jugement attaqué, Fixe la créance de la Banque populaire Méditerranée au passif de la procédure de sauvegarde de la société Abord, à la somme de 143 345,87 €, avec intérêts au taux de 5,25 % à compter du 3 août 2020, à titre privilégié en vertu d'un nantissement de parts sociales, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les dépens sont à la charge de la procédure collective. LE GREFFIERLE PRÉSIDENT