Cour d'appel, 22 décembre 2022. 22/00163

RÉFÉRÉ N° RG 22/00163 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-M5B7 ----------------------- S.A.S. BPIFRANCE INVESTISSEMENT, S.A.S. GALIA VENTURE, S.A.S. GALIA GESTION, S.A.S. SUD-OUEST CAPITAL RISQUE INNOVATION, S.A.S. AQUITAINE CREATION INVESTISSEMENT, S.A. I.R.D.I SORIDEC c/ S.A.S. ADEMTECH CAPITAL ----------------------- DU 22 DECEMBRE 2022 ----------------------- Grosse délivrée le : Rendu par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Le 22 DECEMBRE 2022 Véronique LEBRETON, Première Présidente de Chambre à la Cour d'Appel de BORDEAUX, désignée en l'empêchement légitime de la Première Présidente par ordonnance en date du 7 janvier 2022, assistée de Séverine ROMA, Greffière, dans l'affaire opposant : S.A.S. BPIFRANCE INVESTISSEMENT, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 5] S.A.S. GALIA VENTURE agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 4] S.A.S. GALIA GESTION agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 4] S.A.S. SUD-OUEST CAPITAL RISQUE INNOVATION agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 2] S.A.S. AQUITAINE CREATION INVESTISSEMENT agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 1] S.A. I.R.D.I SORIDEC agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 3] représentées par Me Hélène SEURIN membre de la SCP DACHARRY & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX, avocat postulant et Me Christophe HERY, avocat au barreau de PARIS avocat plaidant. Demanderesses en référé suivant assignation en date du 27 septembre 2022, à : S.A.S. ADEMTECH CAPITAL, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 6] représentée par Me Charline DUCHADEAU, avocat au barreau de BORDEAUX substituant Me Silvère MARVIE membre de la SELARL JURIDIAL, avocat au barreau de BORDEAUX Défenderesse, A rendu l'ordonnance contradictoire suivante après que la cause a été débattue en audience publique devant nous, assistée de Séverine Roma, Greffière, le 08 décembre 2022 : EXPOSE DU LITIGE Par ordonnance du 9 août 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Bordeaux a, notamment : - débouté la société BPIFRANCE Investissement, la société Galia Venture, la société Galia Gestion, la société Sud-Ouest Capital Risque Innovation, la société Aquitaine Création Investissement et la société IRDI Soridec (les Fonds) de l'ensemble de leurs demandes opposées à la société ADEMTECH Capital qui sollicitait en substance l'exécution forcée du contrat du 18 mars 2021 relatif à la vente de l'intégralité des titres émis par la société ADEMTECH Capital, - ordonné l'exécution forcée de l'offre de vente du 18 mars 2021 en ce qu'elle a valablement reçu l'approbation des fonds d'investissement la société BPIFRANCE Investissement, la société Galia Venture, la société Galia Gestion, la société Sud-Ouest Capital Risque Innovation, la société Aquitaine Création Investissement et la société IRDI Soridec, - dit que les frais de la vente seront supportés par les acquéreurs, - ordonné que les décisions soient assorties d'une astreinte de 1000 € par jour de retard 10 jours après la signification de l'ordonnance, - condamné solidairement la société BPIFRANCE Investissement, la société Galia Venture, la société Galia Gestion, la société Sud-Ouest Capital Risque Innovation, la société Aquitaine Création Investissement et la société IRDI Soridec aux dépens et à payer à la société ADEMTECH Capital la somme de 1500 euros de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration d'appel en date du 2 septembre 2022, la société BPIFRANCE Investissement, la société Galia Venture, la société Galia Gestion, la société Sud-Ouest Capital Risque Innovation, la société Aquitaine Création Investissement et la société IRDI Soridec ont fait appel de cette décision. Par acte d'huissier en date du 27 septembre 2022, les Fonds ont fait assigner la société ADEMTECH Capital aux fins de voir ordonner l'arrêt de l'exécution provisoire dont se trouve assortie de l'ordonnance de référé du 9 août 2022 et de voir condamner la société ADEMTECH Capital aux dépens et au paiement d'une somme de 7000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Dans leurs dernières conclusions remises le 02 décembre 2022, ils maintiennent leurs demandes, et sollicitent un montant de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. A titre liminaire, ils font valoir que leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire est recevable en ce que, s'agissant d'une procédure en référé, il n'est pas nécessaire de formuler des observations devant le premier juge. Ils soutiennent par ailleurs qu'il existe des moyens sérieux de réformation de l'ordonnance dont appel puisque le juge des référés a ignoré les éléments factuels qu'ils présentaient concernant les négociations entre LumiraDx et la société ADEMTECH Capital, qui étaient pourtant déterminants pour établir la réticence dolosive ou la déloyauté de cette dernière et qui avaient des conséquences sur la détermination de la valeur des titres objet de la lettre d'intention du 18 mars 2021, alors qu'ils étaient expressément invoqués tant en ce qui concerne leur existence qu'en ce qui concerne leur caractère occulte. Ils précisent par ailleurs que les éléments qu'ils apportent démontrent l'existence d'un dol à leur détriment ou d'une violation du devoir d'information pré-contractuelle et constituaient une contestation sérieuse imposant au président de renvoyer les parties devant le juge du fond, que la qualification juridique de la lettre d'intention, qui était au c'ur des débats, ne relevait pas davantage des pouvoirs du juge des référés, dès lors qu'il lui revenait de procéder à un examen approfondi des documents produits permettant de connaître la commune intention des parties. Les Fonds ajoutent enfin qu'il existe d'autre moyens sérieux de réformation en ce que n'a pas été pris en compte le caractère potestatif de la condition stipulée à l'article 6, que les conditions préalables à l'exécution de la lettre d'intention ont un régime juridique contesté et n'ont pas été réalisées et que les conditions du financement de l'achat des titres n'ont pu être remplies et sont illicites. Ils soutiennent également que l'exécution de la décision entraînera des conséquences manifestement excessives compte tenu du caractère irréversible de la cession à vil prix des titres, dont ils perdraient la propriété, et qui générerait de nombreuses opérations juridiques, comptables et fiscales. Ils exposent enfin que leur mauvaise foi n'est pas démontrée. En réponse et aux termes de ses conclusions du 12 octobre 2022, et soutenues à l'audience, la société ADEMTECH Capital sollicite que les sociétés demanderesses soient déboutées de l'intégralité de leurs prétentions, que la suspension d'exécution provisoire de l'ordonnance rendue le 9 août 2022 ne soit pas ordonnée et que les Fonds soient condamnés in solidum aux dépens et à lui payer la somme de 7000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle fait valoir que la demande de suspension de l'exécution provisoire de l'ordonnance du 9 août 2022 est irrecevable puisque les Fonds n'ont fait valoir aucune observation relative à l'exécution provisoire en première instance et ne démontrent pas l'existence de conséquences manifestement excessives qui se seraient révélées postérieurement à la décision dont appel. Elle soutient en outre qu'ils ne démontrent pas l'existence de moyens sérieux de réformation, à défaut de justifier de la réticence dolosive qu'ils invoquent et que ne démontre pas le rapport d'audit réalisé non contradictoirement en décembre 2021, pas plus que ce rapport ne démontre les relations alléguées avec LumiraDx. Elle expose que l'offre du 18 mars 2021 était ferme, que toutes les conditions préalables et la seule condition suspensive, non potestative, ont été levées, qu'il y a eu un accord des parties sur la chose et sur le prix, que le consentement des sociétés d'investissement qui cherchaient à céder leurs parts depuis longtemps a été libre et éclairé de sorte que le juge des référés en a fait une stricte application. Elle précise qu'elle n'a pas eu de comportement déloyal, car les fonds étaient informés des résultats commerciaux et des relations entre LumiraDx et ADEMTECH en leur qualité d'associées majoritaires. Elle ajoute que l'exécution ne risque pas d'entraîner de conséquences manifestement excessives pour les fonds, alors qu'en revanche le défaut d'exécution entame le crédit de la société et a pour conséquence que la trésorerie sera dilapidée, au risque que la pérennité de la société ADEMTECH soit mise en danger, tout retard supplémentaire à l'exécution étant préjudiciable à cette société et à la société ADEMTECH Capital. L'affaire a été mise en délibéré au 22 décembre 2022. MOTIFS DE LA DECISION Selon l'article 514 du code de procédure civile, les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n'en dispose autrement. Aux termes de l'article 514-1 du même code le juge peut écarter l'exécution provisoire de droit, en tout ou partie, s'il estime qu'elle est incompatible avec la nature de l'affaire. Il statue, d'office ou à la demande d'une partie, par décision spécialement motivée. Par exception, le juge ne peut écarter l'exécution provisoire de droit lorsqu'il statue en référé, qu'il prescrit des mesures provisoires pour le cours de l'instance, qu'il ordonne des mesures conservatoires ainsi que lorsqu'il accorde une provision au créancier en qualité de juge de la mise en état. Enfin, l'article 514-3 du code de procédure civile dispose qu'en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance. Le risque de conséquences manifestement excessives doit être apprécié au regard des facultés de paiement du débiteur ou des facultés de remboursement du créancier, ces deux critères étant alternatifs et il suppose la perspective d'un préjudice irréparable et d'une situation irréversible en cas d'infirmation. En outre, lorsqu'il s'agit d'une condamnation non pécuniaire les conséquences manifestement excessives doivent s'apprécier au regard de la possibilité d'un anéantissement rétroactif de l'exécution en cas de réformation ou d'annulation du jugement en mesurant le risque d'un préjudice irréparable et irréversible dépassant les risques normaux inhérents à toute exécution provisoire. Sur la recevabilité En l'espèce, la décision dont appel est une ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Bordeaux statuant en référé, situation dans laquelle le premier juge ne peut écarter l'exécution provisoire, quelles que soient les observations formulées devant lui. Par conséquent les dispositions de l'alinéa 2 de l'article 514-3 du code de procédure civile ne sont pas applicables et ne peuvent être opposées à la société ADEMTECH Capital, à laquelle il appartient de rapporter la preuve de l'existence des deux conditions cumulatives énoncées à l'alinéa 1 du même texte, la date de survenance ou de révélation des conséquences manifestement excessives étant indifférente. La demande d'arrêt de l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance dont appel doit donc être déclarée recevable. Sur l'arrêt de l'exécution provisoire En l'espèce, il ressort de la décision dont appel que le premier juge a considéré que la « lettre d'offre » du 18 mars 2022 émanant de la société ADEMTECH Capital constituait une offre d'achat, acceptée, des titres détenus par les Fonds dans la société ADEMTECH, les cédants étant associés majoritaires informés et ne démontrant pas l'existence d'une réticence dolosive de la part des acquéreurs, pour en déduire qu'il convenait d'ordonner l'exécution forcée de la cession de parts sociales entre les Fonds et la société ADEMTECH Capital. Pour caractériser d'existence d'une vente parfaite intervenue entre les parties et écarter l'existence d'un vice du consentement, il a analysé le document litigieux et les pièces produites au dossier par les parties, et notamment le rapport d'audit, les procès-verbaux des assemblées générales et de délibérations du conseil de surveillance entre 2019 et 2022 ainsi que les courriels échangés entre les Fonds et les dirigeants de la société ADEMTECH, et s'est livré à une interprétation des clauses de l'offre de la société ADEMTECH Capital et des modalités selon lesquelles ont été menées les négociations relatives à la sortie des Fonds d'investissement du capital social de la société cible. Ce faisant, alors que la qualification de la lettre du 18 mars 2021 faisait l'objet d'une contestation sérieuse et que les conditions de formation du contrat, si la vente devait être déclarée parfaite, en étaient tout autant le siège, le premier juge a pu outrepasser le périmètre des compétences dévolues au juge des référés par les articles 872 et 873 du code de procédure civile, ce qui caractérise en soi un moyen sérieux de réformation, tel qu'invoqué par les Fonds. Par ailleurs, la cession forcée des titres comporte un sérieux risque de conséquences manifestement excessives en ce qu'elle entraînera un transfert de propriété de plus de 80 % des parts sociales ayant des conséquences juridiques, financières et fiscales excédant les inconvénients normaux inhérents à toute exécution provisoire. Par conséquent, les deux conditions cumulatives étant réunies il sera fait droit à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance rendue le 9 août 2022 par le juge des référés du tribunal de commerce de Bordeaux. Sur les demandes sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens La société ADEMTECH Capital, partie succombante dans la présente instance, au sens des dispositions de l'article 696 du Code de procédure civile, sera condamnée aux entiers dépens. Il apparaît conforme à l'équité de laisser à la charge de chaque partie leurs propres frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS Ordonne l'arrêt de l'exécution provisoire résultant de l'ordonnance rendue le 9 août 2022 par le juge des référés du tribunal de commerce de Bordeaux. Déboute la société BPIFRANCE Investissement, la société Galia Venture, la société Galia Gestion, la société Sud-Ouest Capital Risque Innovation, la société Aquitaine Création Investissement et la société IRDI Soridec et la société ADEMTECH Capital de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société ADEMTECH Capital aux entiers dépens de la présente instance. La présente ordonnance est signée par Véronique LEBRETON, Première Présidente de Chambre et par Séverine ROMA, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La greffière La présidente