Cour d'appel, 01 février 2024. 23/02633

ARRÊT n° Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre civile ARRET DU 1er FEVRIER 2024 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/02633 - N° Portalis DBVK-V-B7H-P2QS Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 10 MAI 2023 TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE PERPIGNAN N° RG 23/00043 APPELANTE : SA GAN, Société anonyme au capital de 109 817 739,00 € immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 542 063 797, prise en sa qualité d'assureur de la SAS FRANCOIS FONDEVILLE, dont le siège social est [Adresse 7], prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège social [Adresse 7] [Localité 4] Représentée par Me Philippe SENMARTIN de la SELARL CSA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et Me HUGON, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant INTIMEES : S.A AXA FRANCE IARD ASSUREUR VIRY représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social ordonnance de caducité partielle en date du 30/06/23 [Adresse 3] [Localité 8] Représentée par Me Emily APOLLIS de la SELARL SAFRAN AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER S.A SMA ASSUREUR COFEX représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social ordonnance de caducité partielle en date du 30/06/23 [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 5] Représentée par Me Emily APOLLIS de la SELARL SAFRAN AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER SA AXA FRANCE IARD immatriculée au RCS de NANTERRE sous le N° 722 057 460, prise en sa qualité d'assureur de la société AZUR BETON REALISATION, selon police n° 285 1860804, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis ordonnance de caducité partielle en date du 30/06/23 [Adresse 3] [Localité 8] S.A. SMA Assureur de GLOBAL CONSTRUCTION RENOVATION Représentée en la personne de son représentant légal domicilié es-qualité au dit siège social [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 5] Représentée par Me Jacques henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et Me MASSOT substituant Me SAGARD, avocat au barreau des Pyrénées Orientales, avocat plaidant SARL GLOBAL CONSTRUCTION RENOVATION immatriculée au RCS de NICE sous le N° 820 022 655, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis ordonnance de caducité partielle en date du 30/06/23 [Adresse 2] [Localité 1] Ordonnance de clôture du 04 Décembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Décembre 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre et Madame Nelly CARLIER, Conseillère, chargée du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Mme Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre Madame Nelly CARLIER, Conseillère Mme Virginie HERMENT, Conseillère Greffier lors des débats : M. Salvatore SAMBITO ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Mme Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre, et par M. Salvatore SAMBITO, Greffier. ********** FAITS ET PROCÉDURE La société François Fondeville est intervenue en qualité d'entrepreneur général sur un chantier ouvert en 2008, ce chantier portant sur la réalisation et la maintenance d'ouvrages constituant le siège du théâtre [9] à [Localité 11], le maître de l'ouvrage étant la société AUXIFIP, laquelle a en confié la réalisation à la société Agir Promotion, la maîtrise d''uvre en ayant été confiée aux Ateliers Jean Nouvel, l'entretien et la maintenance des ouvrages étant confiée à la sociét ENGIE Energie Services. Ces ouvrages ont été livrés le 14 septembre 2011. Des désordres étant apparus, une expertise a été ordonnée par le juge des référés le 3 février 2021 à la demande de la société AUXIFIP au contradictoire notamment de la société François Fondeville, de la société Viry et de la société Cofex. Les 12 et 16 janviers 2023, la SA GAN, assureur de la société François Fondeville a fait assigner la société Global Construction Rénovation, la société AXA France Iard prise en sa qualité d'assureur de la société Azur Béton Réalisation, la SA SMA en qualité d'assureur de la société Global Construction Rénovation, la société AXA France Iard en qualité d'assureur de la société Viry et la SA SMA en sa qualité d'assureur de la société Cofex devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Perpignan, afin de voir étendre à ces sociétés les opérations d'expertise ordonnées par le juge des référés du 3 février 2021. Par ordonnance du 10 mai 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Perpignan a : - mis hors de cause la société Global Construction Renovation inscribe au RCS de Nice N° 820 022 655, - mis hors de cause la société SMA, assureur de la société Global Construction rénovation, précédemment inscrite au RCS de Montpellier N° 528 591 977 et dont le siège social est à [Localité 10], - rendu opposable les opérations d'expertise à la compagnie AXA en sa qualité d'assureur des sociétés Azur Béton Réalisation et Viry et à la société SMA en sa qualité d'assureur de la société Cofex, - condamné la SA GAN assureur de la société FONDEVILLE aux dépens et à payer à la société SMA, assureur de la société Global Construction rénovation la somme de 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le 17 mai 2023,le société GAN a interjeté appel de cette ordonnance. Par ordonnance rendue en date du 30 mai 2023, le président de la 2ème chambre civile a fixé l'affaire à l'audience du 11 décembre 2023 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile. Par conclusions en date du 31 mai 2023, la SA GAN en sa qualité d'assureur de la SAS François Fondeville a déclaré se désister de son instance à l'encontre de la SA AXA France Iard prise en sa qualité d'assureur de la société Viry et de la société Azur Béton Réalisation ainsi qu'à l'encontre de la SA SMA prise en sa qualité d'assureur de la société Cofex, et à l'encontre de la SARL Global Construction Rénovation. Une ordonnance de caducité partielle de la déclaration d'appel a été rendue le 30 juin 2023 par le président de la présente chambre à l'égard : ' d'AXA France Iard prise en sa qualité d'assureur de la société azur béton réalisation et en sa qualité d'assureur de la société Viry, ' de la SA SMA pris en sa qualité d'assureur de la société Cofex, - de la société Global Construction Rénovation. Vu les conclusions notifiées le 29 novembre 2023 par la partie appelante; Vu les conclusions notifiées le 1er décembre 2023par la partie intimée ; Vu l'ordonnance de clôture rendue le 4 décembre 2023 ; PRETENTIONS DES PARTIES La société GAN conclut à l'infirmation de l'ordonnance et demande à la Cour statuant à nouveau de : - juger que la concluante dispose d'un motif légitime à voir attraire la SMA en sa qualité d'assureur de la société GLOBAL CONSTRUCTION RÉNOVATION, - rendre communes et opposables les opérations d'expertise confiées à Monsieur [G] par ordonnance en date du 3 février 2021 à la compagnie SMA en sa qualité d'assureur de la société GLOBAL CONSTRUCTION RÉNOVATION, - condamner la SMA à verser à la concluante la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens. La SA GAN, prise en sa qualité d'assureur de la SAS François FONDEVILLE sollicite l'infirmation de la décision en ce qu'elle a mis hors de cause la SMA au motif qu'elle dispose d'un motif légitime à la voir attraire au litige en sa qualité d'assureur de la société Global Construction Rénovation. Elle expose que c'est à tort que le juge des référés a mis hors de cause la SMA dès lors que la société Global Construction Rénovation a été constituée fin novembre 2010, de sorte qu'elle ne saurait être intervenue antérieurement à cette date sur le chantier, le fait que le contrat ait pris effet postérieurement à la déclaration d'ouverture du chantier étant sans objet s'agissant d'une création d'entreprise et ce, conformément à l'annexe I A243-1 du code des assurances applicable à la garantie décennale du sous-traitant qui dispose que 'lorsque un professionnel établit son activité postérieurement à la date unique ainsi définie, et par dérogation à l'alinéa précédent, cette date s'entend pour lui comme la date à laquelle il commence effectivement ses prestations'. Elle ajoute que de même l'absence de clause de reprise de passif est totalement inopérante dès lors que la police ne saurait en toute hypothèse reprendre le passif d'une société encore inexistante. Elle fait observer également que le fait que l'ouvrage ait été réceptionné seulement trois mois après la prise d'effet du contrat n'est en aucun cas probant, la société Global Construction Rénovation étant intervenue au stade des finitions pour mettre en 'uvre le ponçage de l'enduit sur le bâtiment Grenat ainsi que confirmé par le planning des travaux prévoyant la réalisation du ponçage du 25 juillet au 5 août 2011. Enfin elle fait valoir qu'il n'est en outre pas établi que la SMA ne soit pas concernée par d'éventuels préjudices immatériels tenant l'existence aux termes des conditions générales d'une garantie subséquente de 10 ans. La SA SMA, assureur de la société Global Construction Rénovation sollicite la confirmation de la décision. Subsidiairement, elle demande à la cour de : - juger que la garantie de la SMA n'est pas mobilisable pour les travaux réalisés par la société GLOBAL CONSTRUCTION ET RENOVATION dans le cadre des travaux du THEATRE [9], - juger irrecevable la demande d'expertise commune de la société GAN ASSURANCES, tirée de son défaut d'intérêt à agir, Y ajoutant, - condamner la société GAN ASSURANCES à payer à la SMA SA, la somme de 3.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. La SA SMA expose que la déclaration d'ouverture du chantier en cause a été faite en 2008, que la société GLOBAL CONSTRUCTION RÉNOVATION s'est constituée le 24 novembre 2010, qu'elle a souscrit un contrat d'assurance auprès de la SMA le 6 juin 2011. L'ouvrage a été réceptionné le 14 septembre 2011, soit trois mois après la prise d'effet du contrat d'assurance. L'intimée soutient que les dispositions invoquées de l'article I A 243-1 du code des assurances qui sont relatives à l'assurance de responsabilité obligatoire des travaux de construction n'ont pas vocation à s'appliquer en l'espèce, la société Global Construction et Rénovation étant intervenue en qualité de sous-traitante, que le recours de la compagnie GAN contre cette société et son assureur est nécessairement fondé sur les dispositions de l'article 1240 du Code civil et non pas sur celle de l'article 1792 du même code, qu'il s'agit donc d'un recours sur une garantie non pas obligatoire mais facultative. Elle indique qu'en application des conditions générales de garantie du contrat d'assurance souscrit par la société Global Construction et Rénovation auprès de son assureur, sa garantie est limitée au sinistre qui affecte des ouvrages exécutés sur des chantiers ayant fait l'objet d'une ouverture de chantier postérieure à la date de prise d'effet du contrat d'assurance, ce qui n'est pas le cas de l'ouverture de chantier en cause. Elle ajoute qu'il est acquis en jurisprudence que lorsque la date de prise d'effet du contrat est clairement déterminée à la date de déclaration d'ouverture de chantier, ce qui est le cas présent, la non prise en considération de cette date et sa substitution par la date réelle de commencement des travaux est sanctionnée. Elle soutient que la société GAN ne saurait se prévaloir d'une quelconque application d'une garantie subséquente de 10 ans pour des préjudices immatériels puisque le délai subséquent de maintien des garanties après l'expiration du contrat est fixée à 10 années par les conditions générales du contrat d'assurance et que cette garantie subséquente a pris fin le 19 septembre 2022, soit dix ans après la suspension de la garantie pour défaut de paiement des primes. Elle ajoute que le contrat ayant été définitivement résilié le 3 octobre 2012 et que la SMA ne garantit pas les dommages immatériels de son assuré lorsqu'il est sous-traitant du titulaire des travaux. DISCUSSION En application des dispositions de l'article 145 du Code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, en référé, par le président du tribunal judiciaire. Si l'application de ce texte n'implique aucun préjugé sur la responsabilité des personnes appelées comme parties à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être ultérieurement engagé, encore faut-il constater qu'un tel procès soit possible, qu'il a un objet et un fondement suffisamment déterminés, et que sa solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée. En l'espèce, la société FONDEVILLE et la société GLOBAL CONSTRUCTION RENOVATION sont liées par un contrat de sous-traitance en date du 15 janvier 2010. La société GLOBAL CONSTRUCTION s'est vue confier le ponçage du bâtiment Grenat. Il n'est pas contesté qu'elle est intervenue du 25 juillet au 5 août 2011. Si le sous - traitant n'est pas soumis aux dispositions des articles 1792 et suivants du Code civil, qui ne s'appliquent qu'entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal, il peut engager sa responsabilité contractuelle envers ce dernier. Il résulte de l'ordonnance de référé du 3 février 2021 que les désordres affectant l'ouvrage consistent en des infiltrations qui affectent l'ensemble de l'immeuble. Par ordonnance de référé du 17 novembre 2021, les opérations d'expertise ont été rendues opposables à la société RESIPOLY en sa qualité de vendeur des différents produits et résine mis en oeuvre sur la coque extérieure du 'Grenat', dont les opérations de ponçage ont été confiées à la société GLOBAL CONSTRUCTION RÉNOVATION. En conséquence, le lien contractuel entre les sociétés assurées et l'existence de désordres en lien avec l'activité de la société sous-traitante caractérisent un intérêt légitime au sens de l'article 145 du Code de procédure civile précité. Aux termes du contrat de sous-traitance, la société s'est engagée à souscrire un contrat d'assurance en garantie décennale et une assurance garantissant sa responsabilité civile d'exploitation professionnelle. Selon l'article 19 des conditions générales de la police souscrite auprès de la société SMA le 6 juillet 2021, et prenant effet à cette date, lorsque l'assuré est titulaire d'un contrat de sous-traitance, il est garanti pour le paiement des travaux de réparation des dommages matériels apparus après réception de la nature de ceux visés aux articles 1792 et 1792-2 du Code civil et sur le fondement de la garantie de bon fonctionnement. L'article 22.2 des conditions générales prévoit que dans le cas de la sous-traitance, les garanties s'appliquent aux sinistres : '- affectant vos ouvrages exécutés sur des chantiers ayant fait l'objet d'une ouverture de chantier postérieure à la prise d'effet de votre contrat, - pour des activités déclarées et exercées pendant la période de validité de votre contrat'. Il convient de constater que les travaux réalisés par la société GLOBAL CONSTRUCTION RENOVATION l'ont été pendant la période de validité du contrat. Ainsi que soulevé par l'appelante, le juge des référés ne peut se livrer à une interprétation du contrat d'assurance, cette question relevant du juge du fond. Il n'appartient pas davantage à la Cour, dans le cadre d'une procédure de référé, de déterminer si l'annexe I de l'article A.243-1du code des assurances est applicable à l'assurance non obligatoire du sous-traitant, en ce qu'elle prescrit de se référer à la date à laquelle l'entreprise commence effectivement ses prestations lorsqu'elle établit son activité postérieurement à la déclaration d'ouverture du chantier. Pour demander sa mise hors de cause, la société SMA soutient encore que la période de garantie a expiré 10 ans après la réception de l'ouvrage soit le 14 septembre 2021. La garantie aurait expiré également en ce que, par application de l'article L.124-5 du code des assurances, la première réclamation concernant le sinistre aurait été adressée à l'assurance plus de 10 ans après la résiliation du contrat qui a eu lieu le 19 septembre 2022. Or, le juge des référés ne dispose ni des éléments nécessaires, notamment le procès verbal de réception, ni des pouvoirs pour définir la date de réception de l'ouvrage, pas plus que la date de résiliation du contrat d'assurance bénéficiant à la société GLOBAL CONSTRUCTION RENOVATION. En effet, les lettres de mise en demeure et de résiliation du contrat d'assurance adressées à la société GLOBAL CONSTRUCTION RENOVATION, qui ne sont accompagnées d'aucune preuve de réception, ne démontrent pas à l'évidence la fin du contrat dont se prévaut la société SMA. Ainsi, sauf à interpréter le contrat d'assurance liant la société GLOBAL CONSTRUCTION RENOVATION à la société SMA, à fixer la date de déclaration d'ouverture de chantier pour le sous-traitant, à fixer la date de réception des travaux et à caractériser la résiliation du contrat d'assurance, toutes ces questions juridiques relevant du juge du fond, le premier juge ne pouvait dénier à la société GAN un intérêt légitime à voir déclarer commune l'expertise ordonnée par ordonnance de référé du 3 février 2021. La décision sera en conséquence infirmée et les opérations d'expertise déclarées communes à la société SMA, assureur de la société GLOBAL CONSTRUCTION RENOVATION. S'agissant du défaut d'intérêt à agir soulevé à titre subsidiaire, il ne peut être contesté que la société GAN, assureur de la société FONDEVILLE qui a sous-traité à la société GLOBAL CONSTRUCTION RENOVATION une partie des travaux dont elle était chargée en tant qu'entrepreneur principal, dispose d'un intérêt à agir en référé expertise à l'encontre de la société sous-traitante dont elle pourrait rechercher la responsabilité contractuelle. La demande subsidiaire consistant à juger que la garantie de la SMA n'est pas mobilisable pour les travaux réalisés par la société GLOBAL CONSTRUCTION ET RENOVATION dans le cadre des travaux du THEATRE [9] échappe, pour les raisons sus énoncées, à la compétence du juge des référés et sera rejetée. Sur les dépens et les frais irrépétibles : La Société SMA qui succombe sera condamnée aux dépens d'appel. Compte tenu de la nature du litige et de la qualité des parties, il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les frais irrépétibles qu'elle a engagés. PAR CES MOTIFS : La Cour, Réformant l'ordonnance en ce qu'elle a mis hors de cause la société SMA, assureur de la société Global Construction Rénovation, précédemment inscrite au RCS de Montpellier N° 528 591 977, et statuant à nouveau, Dit communes et opposables les opérations d'expertise confiées à Monsieur [G] par ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Perpignan en date du 3 février 2021 à la compagnie SMA en sa qualité d'assureur de la société GLOBAL CONSTRUCTION RÉNOVATION, Confirme l'ordonnance en ses dispositions non contraires soumises à la Cour, Y ajoutant, Rejette toute autre demande, Condamne la société SMA aux dépens d'appel, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile. Le greffier La présidente