Cour d'appel, 14 juin 2022. 20/03366

AFFAIRE DU CONTENTIEUX DE LA PROTECTION SOCIALE RAPPORTEUR R.G : N° RG 20/03366 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NAPC URSSAF [Localité 3] C/ S.A. COLAS [Localité 3] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Pole social du TJ de LYON du 27 Mars 2020 RG : 14/02120 AU NOM DU PEUPLE FRAN'AIS COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE D PROTECTION SOCIALE ARRÊT DU 14 JUIN 2022 APPELANTE : URSSAF [Localité 3] [Adresse 5] [Adresse 5] représenté par Mme [W] [T], , munie d'un pouvoir INTIMEE : S.A. COLAS [Localité 3] [Adresse 1] [Adresse 1] [Adresse 1] représentée par Me Damien DECOLASSE de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, substitué par Maître BIRGY, avocat au même barreau DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 15 Mars 2022 Présidée par Thierry GAUTHIER, Conseiller, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : - Nathalie PALLE, présidente - Bénédicte LECHARNY, conseiller - Thierry GAUTHIER, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 14 Juin 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Nathalie PALLE, Présidente, et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société Colas [Localité 3] (la société) a fait l'objet d'un contrôle de l'Urssaf [Localité 3] (l'URSSAF) portant sur les années 2010 et 2011, à l'issue duquel un redressement de 105 565 euros a été envisagé selon une lettre d'observations du 11 octobre 2012, ce montant ayant été ramené à 97 459 euros après échanges au cours de la phase contradictoire, dont 37 142 euros pour l'établissement de [Localité 4]. Par une mise en demeure du 26 décembre 2012, l'URSSAF a réclamé ce montant en cotisations, outre 4 246 euros de majorations de retard, soit un total de 41 388 euros. Par lettre du 24 janvier 2013, la société a saisi la commission de recours amiable aux fins de contestation du redressement entrepris, sur la forme et sur le fond, en ce qui concerne les chefs de redressement n° 9, 10, 11,14, 15 et 17, tant en leur principe qu'en leur quantum. Par décision du 26 mai 2014, notifiée le 30 juillet 2014, la commission de recours amiable a rejeté la requête de la société. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 septembre 2014, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale aux fins de contestation de la décision de rejet rendue par la commission de recours amiable. Par jugement du 27 mars 2020 (N° RG 14/02120), cette juridiction devenue le pôle social du tribunal judiciaire de Lyon a : - rejeté les moyens tirés de l'irrégularité de la procédure ; - confirmé les chefs de redressement n° 9 et n°10 « Loi TEPA ' réduction salariale ' heures structurelles ' absences ou non partiellement rémunérées » et « Loi TEPA ' déduction forfaitaire patronale ' heures structurelles ' absences non ou partiellement rémunérées », redressement de 2 059 euros et 262 euros et condamné la société au paiement à l'URSSAF des sommes et majorations de retard afférentes ; - annulé le chef de redressement n°11 « avantage en nature véhicule », redressement de 5 622 euros ; - pris acte de l'annulation par l'URSSAF des chefs de redressement n°14 et n°15 «indemnités de panier, dépassement des limites d'exonération », redressement de 5 219 euros ; - annulé le chef de redressement n°17 « invitation sans mention de l'invité » pour sa fraction relative à l'animation karting, ordonné le rechiffrage par l'URSSAF de ce chef de redressement et condamné la société au paiement à l'URSSAF des sommes et majorations de retard afférentes ; - rejeté les demandes formées au titre des frais irrépétibles ; - dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens - ordonné l'exécution provisoire. L'URSSAF a régulièrement interjeté appel de ce jugement, limité aux points n°11 et 17, par déclaration du 26 juin 2020. Dans son mémoire n° 3 déposé le 15 mars 2022, l'URSSAF demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les moyens tirés de l'irrégularité de la procédure et confirmé le chef de redressement n° 6 « retraite supplémentaire - non-respect du caractère collectif » et l'observation pour l'avenir formulée par l'URSSAF ; - infirmer le jugement en ce qu'il a annulé les chefs de redressement n° 16 « cadeaux au personnel » et n° 17 « invitation sans mention de l'invité » pour sa fraction relative à l'animation Karting ; - dire et juger lesdits chefs de redressement bien fondés ; - condamner la société au paiement de la somme de 24 680 euros correspondant au solde de la mise en demeure du 26 décembre 2012 ; - débouter la société de l'ensemble de ses demandes. Dans ses conclusions déposées le 15 mars 2022, la société demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°11 « avantage en nature véhicule », redressement de 5 622 euros ; - infirmer le jugement en ce qu'il a : - rejeté les moyens tirés de l'irrégularité de la procédure ; - confirmé les chefs de redressement n° 9 et n° 10 « Loi TEPA ' réduction salariale ' heures structurelles ' absences ou non partiellement rémunérées » et « Loi TEPA ' déduction forfaitaire patronale ' heures structurelles ' absences non ou partiellement rémunérées », redressement de 2 059 euros et 262 euros et condamné la société au paiement à l'URSSAF [Localité 3] des sommes et majorations de retard afférentes ; Statuant à nouveau, A titre principal : - prononcer la nullité du contrôle et du redressement opérés par l'URSSAF ; A titre subsidiaire - constater le caractère infondé des différents chefs de redressement ; En tout état de cause : - annuler la décision de rejet de la commission de recours amiable de l'URSSAF du 26 mai 2014, notifiée le 30 juillet 2014, la mise en demeure du 26 décembre 2012 et plus généralement le redressement entrepris ; - condamner l'URSSAF au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner l'URSSAF aux éventuels dépens. A l'audience, la société indiquait ne plus formuler de contestation concernant le chef de redressement n° 17. Les parties ont indiqué s'accorder sur le fait que la facture de karting de 3 610 euros correspondait à l'établissement de [Localité 2] et non celui de [Localité 4]. Conformément aux dispositions de l'article 446-1 du code de procédure civile, les parties ont oralement soutenu à l'audience les écritures qu'elles ont déposées au greffe ou fait viser par le greffier lors de l'audience de plaidoirie et qu'elles indiquent maintenir, sans rien y ajouter ou retrancher. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, aux écritures ci-dessus visées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la régularité de la procédure et du contrôle A titre infirmatif, l'employeur soutient que si la lettre d'observations doit être signée par l'ensemble des inspecteurs ayant procédé au contrôle, elle ne saurait être établie par des inspecteurs n'ayant pas participé au contrôle. Il fait valoir que la lettre d'observations est ainsi irrégulière pour avoir été signée par trois inspecteurs alors qu'aux termes de l'avis de contrôle du 6 décembre 2012, un seul inspecteur a été missionné pour effectuer le contrôle. Il indique en outre que le contrôle est également irrégulier puisqu'il n'a été répondu aux observations de l'entreprise que par un seul des inspecteurs, de sorte qu'il doit être considéré qu'il n'a pas été répondu aux observations. Le contrôle doit être annulé en conséquence. A titre confirmatif, l'URSSAF considère que l'affirmation de la société selon laquelle la lettre d'observations aurait été établie et signée par des inspecteurs n'ayant pas participé au contrôle est sans conséquence, la signature de l'avis de contrôle n'étant pas une formalité substantielle. Elle soutient que le courrier de confirmation des observations n'est pas une nouvelle lettre d'observations et n'est soumis à aucun formalisme. La cour rappelle que l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, en sa rédaction applicable lors du contrôle, prévoyait notamment que : « Tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 324-9 du code du travail. Cet avis mentionne qu'un document présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu'ils sont définis par le présent code, lui sera remis dès le début du contrôle et précise l'adresse électronique où ce document est consultable. Lorsque l'avis concerne un contrôle mentionné à l'article R. 243-59-3, il précise l'adresse électronique où ce document est consultable et indique qu'il est adressé au cotisant sur sa demande, le modèle de ce document, intitulé "Charte du cotisant contrôlé", est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. » Il en résulte que si différentes mentions obligatoires sont requises pour l'établissement de l'avis de contrôle qui a pour seul objet d'informer l'employeur de la tenue prochaine d'un contrôle et de la date de la première visite de l'agent chargé du contrôle, il n'est prévu aucune prescription particulière concernant sa signature et particulièrement qu'il soit signé par l'ensemble des agents chargés du contrôle de l'entreprise dont la situation est vérifiée. Par ailleurs, il résulte également du texte susvisé que l'ensemble des inspecteurs ayant procédé au contrôle doivent signer la lettre d'observations. En l'espèce, un avis de contrôle a été adressé au siège de la société Colas [Localité 3] Auvergne le 6 décembre 2012, signé par un inspecteur de l'URSSAF [Localité 3]. La lettre d'observations du 11 octobre 2012 est signée par trois inspecteurs de l'URSSAF, dont celui ayant adressé l'avis de contrôle. Comme les premiers juges l'ont retenu, l'avis de contrôle comportait toutes les mentions légalement requises par l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale. Ainsi, en l'absence de toute prescription particulière des textes sur ce point, la société ne peut valablement soutenir que le fait que l'avis de contrôle soit signé par un seul des inspecteurs signataires établisse que les deux autres n'étaient pas habilités à effectuer le contrôle ou encore, en l'absence de tout autre élément, que ces deux autres inspecteurs n'ont pas participé au contrôle ayant donné lieu à l'établissement de la lettre d'observations qu'ils ont signés. Ce moyen d'irrégularité n'est pas fondé. Par ailleurs, le même article R. 243-59 prévoit également que : « A l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. Ce constat d'absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix. En l'absence de réponse de l'employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l'organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement. Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de l'employeur ou du travailleur indépendant ». Il en résulte que si ce texte impose qu'un inspecteur du recouvrement réponde aux observations adressées par l'entreprise contrôlée durant la phase contradictoire, aucun formalisme n'est attaché à cette réponse. En l'espèce, à la suite des observations de la société du 13 novembre 2013, un inspecteur du recouvrement a répondu le 3 décembre 2012. La société, qui soutient ici un moyen d'irrégularité purement formel qui ne repose sur aucun texte, ne saurait dès lors valablement soutenir que la lettre d'observations serait entachée d'une irrégularité en raison de l'absence de signature de la réponse par les trois inspecteurs ayant procédé au contrôle. Ce moyen sera écarté. La décision sera confirmée en ce qu'elle a déclaré la procédure de contrôle régulière. Sur le chef de redressement n° 6 : « Retraite supplémentaire : non-respect du caractère collectif », 1977 euros de cotisations L'URSSAF demande la confirmation du jugement sur ce point. La société ne présente aucune demande à cet égard. Le jugement ne pourra qu'être confirmé. Sur les chefs de redressement n° 9 : « loi TEPA ' réduction salariale 'heures structurelles ' absences non ou partiellement rémunérées » et n° 10 : « déduction forfaitaire patronale ' heures structurelles ' absences non ou particulièrement rémunérées ». A titre infirmatif, la société affirme que c'est à tort que l'URSSAF a considéré que les périodes de congés payés dans le BTP correspondent à des absences non rémunérées. En application de dispositions particulières du code du travail, les indemnités de congés payés dans ce secteur sont versées non par l'employeur directement, mais par la Caisse nationale des Entrepreneurs de Travaux Publics (la CNETP). La CNETP verse toutefois les indemnités de congés payés au nom et pour le compte de l'employeur, et n'a donc qu'une activité de gestion des congés payés, financés par l'employeur, lequel reste bien le débiteur de l'obligation de payer les indemnités de congés payés aux salariés. Lorsque ceux-ci sont en congés payés, ils se trouvent ainsi en situation de maintien de salaire, or la circulaire DSS/5B/2007/422 du 27 novembre 2007 précisant le régime des exonérations TEPA indique que « les heures supplémentaires structurelles (') sont payés majorées et exonérées fiscalement et socialement, y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien de salaire ». A titre confirmatif, l'URSSAF rappelle que ses inspecteurs ont relevé durant le contrôle que les salariés de la société relevant de la catégorie des ETAM bénéficiaient d'une convention en forfait heures et qu'en cas d'absence de ces salariés, la société n'a pas proratisé le nombre d'heures supplémentaires structurelles pour déterminer le montant de la réduction forfaitaire patronale ou celui de la réduction salariale, majorant ainsi à tort ces dernières. Elle soutient que les périodes de congés ne sont pas rémunérées par l'entreprise mais par la caisse, tandis que seules les heures supplémentaires structurelles payées par une caisse de congés payés et non par l'employeur, ne pouvant dès lors ouvrir droit aux allégements. Sur ce, Il résulte de la combinaison des articles L. 241-17 et L. 241-18 du code de la sécurité sociale, d'une part, de l'article 81 quater du code général des impôts et des textes auxquels celui-ci renvoie, d'autre part, en leurs rédactions applicables au litige, que les indemnités de congés payés calculées sur les heures supplémentaires structurelles, qui ne rémunèrent pas des heures de travail accomplies par les salariés, n'ouvrent pas droit à la réduction et à la déduction forfaitaire prévues par ces dispositions, qu'elles soient versées directement par l'employeur ou par l'intermédiaire d'une caisse de congés payés. En l'espèce, il est constant que les salariés de la société relevant de la catégorie ETAM bénéficient d'une convention en forfait heures fixée à 162,50 ou 166,67 heures par mois, soit 37,50 ou 38,46 heures hebdomadaires, ce qui correspond à des durées collectives de travail supérieures à la durée légale de travail de 35 heures prévue par l'article L. 3121-11 du code du travail. Ils bénéficiaient ainsi d'heures de supplémentaires structurelles résultant de la durée collective de travail supérieure à la durée légale. En conséquence, en raison de la règle du maintien de salaire, lorsqu'ils étaient en congés, les salariés concernés étaient rémunérés sur la base d'heures supplémentaires qu'ils n'accomplissaient pas. Dès lors, la société ne peut prétendre sur ce point à la réduction et à la déduction forfaitaire prévue par les textes susvisés. En outre, et comme l'ont retenu les premiers juges, il résulte des mêmes dispositions que le bénéfice de la réduction des cotisations salariales et de la déduction forfaitaire des cotisations employeur litigieuses ne peut porter que sur des heures supplémentaires dont l'employeur assure personnellement le paiement, ce qui n'est pas le cas en ce qui concerne les versements effectués par une caisse de congés payés. Or, il est constant que les congés payés des salariés susvisés étaient versés directement par l'employeur mais que celui-ci se faisait rembourser le montant correspondant par la Caisse nationale des entrepreneurs des travaux publics, laquelle supportant le coût réel, y compris les cotisations et sociales patronales, des indemnités de congés payés. Dès lors, la société, ne supportant pas personnellement le paiement de ces indemnités ne pouvait prétendre aux déductions et réductions litigieuses. Les chefs de redressement n° 9 et 10 sont donc fondés et le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le chef de redressement n° 11 : « avantage en nature véhicule : principe et évaluation » L'URSSAF n'a pas maintenu ses demandes en appel sur ce point. Sur le chef de redressement n° 16 « cadeaux au personnel » L'URSSAF demande l'infirmation du jugement en ce qu'il a annulé ce chef de redressement. Outre le fait que l'URSSAF n'a pas mentionné ce chef de redressement dans sa déclaration d'appel, alors qu'elle visait particulièrement les chefs de redressement n° 11 et 17, il ne peut qu'être constaté que le tribunal n'a pas été saisi d'une contestation concernant ce chef de redressement et, n'a, logiquement, pas statué sur ce point. La demande de l'URSSAF, comme dépourvue d'objet et d'intérêt à agir, est dès lors irrecevable. Sur le chef de redressement n° 17 : « invitation sans mention de l'identité de l'invité » La société a indiqué à l'audience ne pas maintenir sa contestation sur ce chef de redressement, qui portait sur une facture de karting de 3 610 euros. Etant relevé que les motifs du jugement reposaient effectivement, comme le soutenait l'URSSAF, sur des factures qui ne concernaient pas l'établissement de la société ayant fait l'objet du contrôle, le rejet par la commission de recours amiable de la contestation formée par la société sur ce chef de redressement devra dès lors être confirmé et le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les autres demandes L'URSSAF demande une condamnation de la société à lui verser la somme de 24 680 euros. Son appel portait principalement sur le chef de redressement n°16, qui n'a pas fait l'objet d'un litige en première instance et n'avait dès lors aucune incidence sur le montant des sommes restant dues, et le chef de redressement n° 17, sur lequel les parties se sont accordés, le chiffrage du montant des sommes restant dues proposé par l'URSSAF, qui n'appelle aucune critique de la société, est établi et la société sera ainsi condamnée à lui verser la somme de 24 680 euros, soit 22 559 euros en cotisations et 2 121 euros en majorations de retard. Compte tenu de l'issue du litige et la société succombant dans son appel incident, celle-ci est condamnée aux dépens d'appel. La demande de la société fondée sur l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe, CONFIRME le jugement sauf en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°17 « invitation sans mention de l'invité » pour sa fraction relative à l'animation karting et ordonné le rechiffrage par l'URSSAF de ce chef de redressement et condamné la société au paiement à l'URSSAF des sommes et majorations de retard afférentes ; Statuant à nouveau de ce chef : CONFIRME la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF du 26 mai 2014 ayant rejeté la contestation de la société Colas [Localité 3] relative au chef de redressement n°17 « invitation sans mention de l'invité » ; Y ajoutant : DECLARE l'URSSAF de [Localité 3] irrecevable en sa demande relative au chef de redressement n°16 de la lettre d'observations du 11 octobre 2012 : « frais professionnels : cadeaux au personnel » ; CONDAMNE la société Colas [Localité 3] à payer à l'URSSAF [Localité 3] la somme de 24 680 euros, soit 22 559 euros en cotisations et 2 121 euros en majorations de retard, au titre du redressement litigieux ; MET les dépens d'appel à la charge de la société Colas [Localité 3] France ; REJETTE la demande de la Colas [Localité 3] France fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE