Cour d'appel, 09 mars 2023. 21/01281

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1 ARRÊT DU 09/03/2023 **** N° de MINUTE : N° RG 21/01281 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TPPR Jugement n° 2019006002 rendu le 26 janvier 2021 par le tribunal de commerce de Valenciennes APPELANTE SAS Adekoat prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège ayant son siège social [Adresse 3] représentée par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué assistée de Me Etienne Charbonnel, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant INTIMÉE SA BPIFrance anciennement dénommée BPIFrance Financement ayant son siège social [Adresse 2] représentée par Me Jean-Pierre Congos, avocat au barreau de Douai, avocat constitué assistée de Me François Meunier, avocat au barreau de Créteil, avocat plaidant INTERVENANT VOLONTAIRE Maître [G] [L] ès qualités de mandataire judiciaire et commissaire à l'exécution du plan de la SAS Adekoat en remplacement de la SELARL MJ Valem Associés pris en la personne de Me [F] [E] demeurant [Adresse 1] représenté par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai DÉBATS à l'audience publique du 07 décembre 2022 tenue par Pauline Mimiague magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Dominique Gilles, président de chambre Pauline Mimiague, conseiller Clotilde Vanhove, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 09 mars 2023 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 21 septembre 2022 **** EXPOSÉ DU LITIGE Suivant contrat numéroté A 10 07 037 N en date du 1er mars 2011, la société 'Oseo', devenue depuis la société 'BPIFrance Financement' puis la société 'BPIFrance', a accordé à la société 'Adekoat' une aide à l'innovation sur les fonds FEDER sous forme d'avance remboursable d'un montant de 332 500 euros ainsi que, suivant contrat numéroté A 10 07 037 N/CR du 22 mars 2011, une aide d'un montant de 142 000 euros, pour le financement d'un programme ayant pour objet désigné ainsi dans les deux contrats : 'conception et développement de modules high tech lodging Box, HQE basse consommation, entièrement préfabriqués visant des applications hôtelières mais aussi des logements sociaux et étudiants. N° PRESAGE 37623 Axe 1, sous axe 1, priorité 3'. Deux avenants ont été arrêtés par les parties pour repousser la date de fin de programme, initialement fixée au 31 mars 2012, au 30 septembre 2012. Le 13 février 2013 la société Adekoat a établi un rapport de fin de programme. Par jugement du 19 mars 2018 une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'égard de la société Adekoat ; Me [F] [E] a été désigné en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 22 juillet 2019 le tribunal de commerce de Valenciennes arrêtera un plan de redressement et désignera Me [E] en qualité de commissaire à l'exécution du plan et de mandataire judiciaire dont la mission à ce titre prendra fin à l'arrêté définitif des créances. Par lettre du 16 avril 2018 la société BPIFrance a déclaré deux créances composées du montant de l'aide qu'elle estime avoir versé augmenté des pénalités prévues au contrat sous forme d'un intérêt de retard au taux mensuel de 0,70 %. Les deux créances ont été contestées et par ordonnances du 20 juin 2019 le juge-commissaire a constaté l'existence d'une 'contestation sérieuse qui dépasse l'office du juge-commissaire statuant en matière de contestation de créance', a sursis à statuer et invité les parties à mieux se pourvoir, a dit qu'il appartiendra à la société BPIFrance de saisir la juridiction compétente pour trancher le litige dans le délai d'un mois de la notification de l'ordonnance. La société BPIFrance a saisi le tribunal de commerce de Valenciennes par assignation du 16 août 2019. Par jugement contradictoire du 26 janvier 2021, le tribunal a : - fixé la créance de la société BPIFrance à titre chirographaire au passif de la procédure de redressement judiciaire de la société Adekoat aux sommes suivantes : - 378 323,53 euros au titre du contrat n° A 10 07 037 N, - 160 752,79 euros au titre du contrat n° A 10 07 037 N/CR, - 1 200 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que la mention de la présente décision sera portée en marge de l'état des créances de la société Adekoat par M. le greffier de ce tribunal, - débouté la société Adekoat de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de redressement judiciaire, les frais de greffe étant liquidés à la somme de 95,62 euros. Par déclaration reçue au greffe de la cour le 26 février 2021 la société Adekoat a relevé appel 'tendant à l'annulation et/à la réformation' du jugement, déférant à la cour l'ensemble de ses chefs. La clôture de l'instruction est intervenue le 21 septembre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoiries du 12 octobre suivant. A cette audience les parties ont sollicité le renvoi aux fins de régulariser la procédure suite à la désignation de Me [G] [L] en remplacement de la SELARL MJ Valem Associés. Aux termes de ses conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 25 mai 2021 la société Adekoat demande à la cour de : - à titre principal, annuler le jugement pour excès de pouvoir, à titre subsidiaire, infirmer le jugement en toutes ses dispositions, statuant à nouveau ou par l'effet dévolutif de l'appel, - sur les sommes déclarées à titre principal, débouter la société BPIFrance de sa demande de fixation au passif de la société Adekoat, - sur les créances d'intérêts déclarées, débouter la société BPIFrance de sa demande de fixation au passif de la société Adekoat, subsidiairement, jugé que les intérêts constituent une clause pénale réductible par le juge et les fixer à la somme d'un euro symbolique, plus subsidiairement, les fixer à zéro euro faute pour la société BPIFrance d'en justifier, - débouter la société BPIFrance de l'ensemble de ses demandes, - la condamner au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner en tous les frais et dépens de l'instance. Aux termes de ses conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 26 août 2021 la société BPIFrance demande à la cour de : - confirmer en toutes ses dispositions le jugement, - débouter la société Adekoat et la SELARL MJ Valem Associés ès qualités de toutes leurs fins, demandes et prétentions, - les condamner au paiement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens au profit de Me Jean-Pierre Congos, avocat aux offres de droit. Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 5 décembre 2012 Me [G] [L], ès qualités de mandataire judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de la société Adekoat, en remplacement de la SELARL MJ Valem Associés prise en la personne de Me [F] [E], demande à la cour de : - révoquer l'ordonnance de clôture, - constater l'intervention volontaire de Me [L] ès qualités de mandataire judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la société Adekoat, - la déclarer recevable, - mettre hors de cause la SELARL MJ Valem Associés, - à titre principal, annuler le jugement pour excès de pouvoir, subsidiairement, l'infirmer en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau ou par l'effet dévolutif de l'appel, - sur les sommes déclarées en principal par la société BPIFrance, la débouter de sa demande de fixation au passif de la société Adekoat, - sur les créances d'intérêts déclarées au passif : à titre principal, débouter la société BPIFrance de sa demande de fixation au passif, subsidiairement, juger que les intérêts déclarés constituent une clause pénale réductible par le juge et les fixer à la somme de 1 euro symbolique, plus subsidiairement, les fixer à zéro euro faute pour la société BPIFrance d'en justifier, - débouter la société BPIFrance de l'ensemble de ses demandes, - la condamner au paiement d'une somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner aux frais et dépens de l'instance. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens. MOTIFS Sur la révocation de la clôture Vu l'article 802 du code de procédure civile, Le remplacement de la SELARL MJ Valem associés, prise en la personne de M. [E], en qualité de commissaire à l'exécution du plan de continuation (ordonnance du juge-commissaire du 26 avril 2022) et en qualité de mandataire judiciaire (ordonnance du juge-commissaire du 6 juin 2022) par M. [L] constitue une cause grave justifiant, afin de permettre à ce dernier d'intervenir en lieu et place du premier, le rabat de l'ordonnance de clôture et la fixation de la clôture à la date de l'audience de plaidoiries, étant relevé que la cour n'est toutefois pas saisie des conclusions notifiées par la société BPIFrance par voie électronique le 7 décembre 2022 à 14h41 après l'ouverture des débats à l'audience tenue à 9h30. Sur l'intervention de Me [G] Marlière Il est justifié des ordonnances du juge-commissaire du tribunal de commerce de Valenciennes désignant Me [G] [L] en qualité de commissaire à l'exécution du plan et en qualité de mandataire judiciaire à la procédure de redressement judiciaire de la société Adekoat en remplacement de la SELARL MJ Valem Associés. Il convient en conséquence de recevoir l'intervention volontaire de Me [L] ès qualités et de mettre hors de cause la SELARL MJ Valem Associés. Sur la nullité du jugement En vertu de l'article L. 624-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l'absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission. L'article R. 624-5 du même code dispose que lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent ou constate l'existence d'une contestation sérieuse, il renvoie, par ordonnance spécialement motivée, les parties à mieux se pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans un délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré à cette fin, à peine de forclusion à moins d'appel dans les cas où cette voie de recours est ouverte. C'est à tort que le premier juge a considéré qu'en application de ce texte, la compétence pour fixer ou rejeter la créance au passif appartenait au tribunal saisi par la partie désignée par le juge-commissaire pour trancher une contestation sérieuse. Le juge-commissaire s'est déclaré incompétent seulement pour trancher les contestations touchant au fond du droit mais il n'est pas dessaisi, au profit du juge compétent pour trancher ces contestations, de son pouvoir exclusif d'admettre ou de rejeter les créances. Ainsi si le premier juge pouvait trancher la contestation qui lui était soumise et fixer le montant de la créance il ne pouvait 'fixer au passif de la procédure de redressement judiciaire' la créance litigieuse. Il a donc excédé ses pouvoirs et il y a lieu en conséquence d'annuler le jugement. Sur la créance de la société BPIFrance Si l'appelante ne peut venir solliciter la fixation de sa créance au passif de la procédure collective elle reste recevable à demander que la contestation soit tranchée, et le cas échéant, à voir fixer le montant de sa créance. Sur la preuve du versement des aides La société Adekoat fait valoir qu'il appartient au créancier de prouver la réalité de sa créance, que les pièces communiquées par la société BPIFrance ne démontrent pas le versement de l'aide et ne sont que des preuves qu'elle se constitue elle-même 'sans justifier de la réalité des versements, ou plus exactement de la somme exacte versée', et que 'la seule certitude réside dans le fait que la société Adekoat n'a jamais perçu la totalité de l'aide accordée et qu'en conséquence elle n'était pas tenue de respecter le tableau d'amortissement figurant au contrat qui correspond à un déblocage total de l'aide'. Elle estime que l'échéancier retenu par la société BPIFrance dans sa déclaration de créance, revu à la baisse, au prorata des sommes non versées, confirme que l'intégralité de l'aide n'a pas été versée. Les contrats stipulent à l'article 2 'modalités et conditions de versement de l'aide' que le montant de l'aide sera remis au bénéficiaire en trois versements : une somme après la date de signature du contrat (66 500 pour le premier contrat, 28 500 euros pour le second), une somme sur appel de fonds accompagné d'un rapport intermédiaire sur l'état d'avancement des travaux et d'un état des dépenses acquittées (116 250 euros pour le premier, 71 250 euros pour le second) et le solde à l'achèvement des travaux après constat de fin de programme par Oseo, constat qui sera prononcé au plus tard le 31 mars 2012, et que le montant de chacun des versements sera porté au crédit du compte (indication du numéro de compte) ouvert au nom du bénéficiaire à la BNP Paribas Lille Valenciennes. A l'article 3 'constat de fin de programme', il est prévu que, dans le cas où les documents et pièces justificatives fournies par le bénéficiaire feraient apparaître des dépenses inférieures aux dépenses retenues dans l'assiette de l'aide, le montant de l'aide sera de plein droit réduit à 20,54 %, pour le premier contrat, à 8,80 %, pour le second, du total des dépenses effectivement acquittées, le bénéficiaire s'engageant à reverser sans délai l'indu éventuellement constaté (article 3.2, dernier paragraphe). Selon l'article 1315, devenu 1353, du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n'est pas applicable à la preuve d'un fait juridique, telle la preuve d'un paiement qui peut être rapportée par tout moyen. La cour constate en premier lieu que la société Adekoat ne conteste pas que des fonds ont été remis en exécution des contrats et que, tout en indiquant qu'elle n'a pas perçu la totalité de l'aide accordée, ne vient pas indiquer le montant effectivement perçu. En second lieu, il ressort des pièces versées aux débats que la société BPIFrance ne conteste pas que l'aide finalement versée est inférieure à l'aide prévue initialement et elle sollicite d'ailleurs paiement de montants inférieurs aux montants de l'aide prévue aux contrats. En effet, dans deux courriers du 16 juillet 2013, faisant suite au rapport de fin de programme établi par la société Adekoat le 13 février 2013, la société BPIFrance lui indique que 'conformément aux documents reçus dans le cadre du constat de fin de programme du dossier cité en référence, il apparaît que les dépenses réalisées et retenues dans ce cadre sont inférieures à celles prévues au devis contractuel' et qu' 'en application du dernier paragraphe de l'article 3.2 du contrat' : - s'agissant du premier contrat, l'aide qui est égale à 20,54 % du total des dépenses retenus est ramenée à 323 810,08 euros (le courrier reprend l'échéancier prévu dans le contrat avec une dernière échéance réduite), - s'agissant du second contrat, l'aide qui est égale à 8,80 % du total des dépenses retenues est ramenée à 138 730,70 euros (le courrier reprend l'échéancier prévu dans le contrat avec une dernière échéance réduite). Ces deux montants sont repris dans la déclaration de créances de la société BPIFrance, au titre de l'avance versée. En outre, la société BPIFrance verse aux débats : - les 'avenants 'du 23 mars 2012 établis à la demande de la société Adekoat et dans lequel 'Oseo' rappelle les versements effectués à cette date à savoir, 232 750 euros pour le premier et 99 750 euros pour le second, - une mise en demeure adressée le 30 septembre 2015 pour demander le paiement des échéances impayées avec les intérêts de retard, - deux documents émis de ses fichiers internes intitulés 'déblocage des fonds' relatifs à deux appels de fonds le 16 juillet 2013, mentionnant les numéros de contrat et le nom de la société Adekoat pour et une dépense générée 'versement de prêt de 91 060,08 euros' et 'versement de prêt 38 980,70 euros', - une sommation de payer adressée par acte d'huissier de justice le 2 janvier 2016 indiquant que la société BPIFrance entend se prévaloir des dispositions de l'article VI en sollicitant le versement de l'intégralité du solde dû, - le rapport de fin de programme qui se présente comme un document édité par Oseo, renseigné et signé par la société Adekoat, reprenant la date effective de fin de programme de septembre 2012. L'ensemble de ces éléments permet de démontrer le versement par la société BPIFrance des aides à hauteur des montants réclamés : 323 810,08 euros, pour le premier contrat, et 138 730,70 euros pour le second. Sur le montant des sommes dues Pour contester, tant le montant de l'aide à rembourser que les intérêts de retard réclamés, la société Adekoat fait valoir que les contrats prévoient en cas d'échec commercial une minoration des aides à rembourser. L'article IV.1- des conditions générales ('échec commercial, succès commercial partiel') des contrats stipule que : Le constat d'échec commercial ou de succès commercial partiel du programme pourra être demandé par le bénéficiaire à Oseo. Il appartiendra au bénéficiaire de faire savoir, notamment, les moyens humains et techniques, financiers et commerciaux qu'il a déployés pendant un délai raisonnable pour commercialiser avec succès les résultats du programme. Oseo pourra, au vu des éléments fournis par le bénéficiaire, prononcer soit le constat d'échec commercial du programme, soit le succès commercial partiel du programme. IV.2- a) En cas d'échec commercial prononcé par Oseo, le bénéficiaire se trouvera délié de tous engagements et obligations lui incombant au titre du présent contrat, (...) sous réserve qu'il ait rempli tous les engagements obligations lui incombant jusqu'à la date du constat d'échec. Les sommes déjà versées ou dues par la bénéficiaire en application de l'article 4 des conditions particulières resteront acquises à Oseo en tout état de cause et à titre définitif. L'article 4.3 des conditions particulières stipule que nonobstant l'échec technique ou commercial ou le succès technique ou commercial partiel du programme, le bénéficiaire remboursera en tout état de cause à Oseo une somme forfaitaire de 300 000 euros, pour le premier contrat, de 130 000 euros pour le second, et l'article 4.5, que le bénéficiaire sera délié de tous les engagements et obligations lui incombant au titre du présent contrat dès qu'il aura remboursé la totalité de la somme prévue en 4.1 sous réserve de ce qui suit (...). La société Adekoat explique que la phase commerciale n'a jamais pu être initiée et qu'elle a été dans l'incapacité d'honorer l'échéancier, qu'entre-temps, elle a communiqué un rapport de fin de programme qui indique que le projet ne peut être commercialisé en l'état et qu'il constitue donc un échec commercial. Toutefois, comme l'a exactement jugé le premier juge, l'échec commercial ne peut découler que d'une décision de la société BPIFrance au vu d'une demande du bénéficiaire et de la communication des éléments justificatifs. L'indication dans le rapport de fin de programme du 13 décembre 2013 que les prévisions commerciales ne seront pas tenues et que la 'difficulté demeure l'obtention des certifications du CSTB dans les temps ainsi que le financement de la ligne de production qui s'avère difficile au vu du contexte bancaire' ne s'analyse ni en une demande de constat d'échec commercial ni en un constat d'échec prononcé par la société BPIFrance, étant relevé que le rapport de fin de programme est antérieur à la commercialisation effective au regard de la date de sortie des premiers produits qui y est mentionnée, soit décembre 2013. Force est de constater ainsi, comme l'a retenu le premier juge, que la société Adekoat, n'a jamais formé une demande de constat d'échec, que la société BPIFrance n'a prononcé aucun échec et que la société Adekoat ne peut prétendre en conséquence être déliée de ses obligations. Le montant de la créance de la société BPIFrance, au titre de l'avance versée, s'élève donc, la société Adekoat ne justifiant d'aucun remboursement, à 323 810,08 euros, pour le premier contrat, et 138 730,70 euros pour le second. Les contrats (article VIII 'pénalités de retard') disposent que toute somme non versée dans les délais contractuels sera majorée de pénalités de retard au taux de 0,7 % par mois calendaire de retard. Cette stipulation, qui prévoit une majoration de toute somme non versée dans les délais contractuels par l'application d'un intérêt supérieur à l'intérêt légal, a pour objet de sanctionner le retard dans l'exécution de l'obligation de rembourser l'aide et de contraindre le bénéficiaire à y procéder, et constitue ainsi une clause pénale qui peut faire l'objet d'une modération par le juge en application de l'article 1152, devenu 1231-5 du code civil, si elle est manifestement excessive. En l'espèce, s'agissant d'une aide consentie sans intérêt et remboursable à l'issue de la réalisation du projet et après un certain délai, l'application du taux d'intérêts tel que prévu en cas de retard ne constitue pas une clause pénale manifestement excessive ; il n'y a donc pas lieu de réduire les montants réclamés à ce titre. Il n'est par ailleurs pas démontré que le montant réclamé par la société BPIFrance au titre des intérêts serait erroné alors que, dans la mesure où le montant du principal sur lequel est appliqué l'intérêt, ainsi que la date d'exigibilité (au regard des échéanciers transmis le 16 juillet 2013 et de la sommation de payer du 2 janvier 2016) et le taux applicable sont connus, la société Adekoat était parfaitement en mesure de démontrer une erreur de calcul. Le montant de la créance d'intérêts, arrêté au 19 mars 2019 sera fixé à la somme de 54 513,45 euros pour le premier contrat et à la somme de 22 022,09 euros pour le second. Sur les demandes accessoires Il convient de prévoir que les dépens, de première instance et d'appel, seront employés en frais privilégiés de procédure collective et d'allouer à l'intimée la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Ordonne le rabat de l'ordonnance de clôture du 21  septembre 2022 et fixe la clôture de l'instruction au 7 décembre 2022 ; Reçoit l'intervention de Me [G] [L] en qualité de commissaire à l'exécution du plan et en qualité de mandataire judiciaire à la procédure de redressement judiciaire de la société Adekoat et met hors de cause la SELARL MJ Valem Associés ; Annule le jugement rendu par le tribunal de commerce de Valenciennes du 26 janvier 2021  Statuant à nouveau et y ajoutant : Dit que les créances de la société BPIFrance à l'égard de la société Adekoat s'élèvent à : - au titre du contrat A 10 07 037 N : 323 810,08 euros en principal et 54 513,45 euros en intérêts arrêtés au 19 mars 2018, - au titre du contrat A 10 07 037 N/CR : 138 730,70 euros en principal et 22 022,09 euros en intérêts arrêtés au 19 mars 2018, Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective. Condamne la société Adekoat à payer à la société BPIFrance la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier Valérie Roelofs Le président Dominique Gilles