Cour d'appel, 30 avril 2024. 23/02321

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 8 ARRÊT DU 30 AVRIL 2024 (n° / 2024, 15 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/02321 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHBU4 Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 janvier 2023 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° 2020015698 APPELANTES S.A.R.L. A.E.C, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 491 337 432, Dont le siège social est situé [Adresse 3] [Localité 5] S.A.S. AZURIAL, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de COMPIÈGNE sous le numéro 519 881 791, Dont le siège social est situé [Adresse 2] [Localité 4] S.C. MARRAS HOLDING, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 519 672 299, Dont le siège social est situé [Adresse 3] [Localité 5] Représentées par Me Frédérique ETEVENARD, avocate au barreau de PARIS, toque : K0065, Assistées de Me Christian DE BAILLIENCOURT de la SCP DRYE DE BAILLIENCOURT ET ASSOCIES, avocat au barreau de SENLIS, INTIMÉE S.A.S.U FINANCIERE AD, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'AIX-EN-PROVENCE sous le numéro 839 982 790, Dont le siège social est situé [Adresse 7] [Adresse 6] [Localité 1] Représentée par Me Emmanuel JARRY de la SELARL RAVET & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0209, Assistée de Me Eric DEUBEL de l'ASSOCIATION VEIL JOURDE, avocat au barreau de PARIS, toque : T06, COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant la cour composée en double-rapporteur de Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre, et de Madame Constance LACHEZE, conseillère. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère, Madame Constance LACHEZE, conseillère. Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL ARRÊT : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition. *** FAITS ET PROCÉDURE: La SAS Azurial, dont le capital est détenu à 71% par la société civile Marras Holding, à 24% par la SARL AEC et à 5% par la SAS Financière AD, exerce une activité de nettoyage et d'entretien des bâtiments. La société Marras Holding en est le président et la société AEC le directeur général. Le 8 juin 2011, la société Azurial a émis un emprunt obligataire d'un montant de 5,4 millions d'euros divisé en 14.310 obligations convertibles en actions, remboursable sur une durée de 5 ans, qui a été intégralement souscrit par la SAS AD Finance. Le remboursement de cet emprunt était garanti par un nantissement sur les 7.500 et 2.500 actions que les sociétés Marras Holding et AEC détenaient dans la société Azurial. La société AD Finances a transféré l'emprunt obligataire à la société AD Finances Luxembourg. Suite au défaut de paiement, AD Finances Luxembourg a actionné la clause d'exigibilité anticipée prévue au contrat et requis le remboursement de la totalité de sa créance. Suivant protocole transactionnel du 11 juillet 2014, homologué le 19 septembre 2014 par le président du tribunal de commerce de Paris, les parties sont convenues d'un calendrier de remboursement de l'emprunt selon des échéances de juillet 2014 à juin 2016, et d'un intérêt de 9%. Se prévalant du retard dans le remboursement et d'usage du chèque alors que le virement était le mode de règlement prévu par l'accord, AD Finances Luxembourg a, par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 24 septembre 2014, mis en demeure Azurial de lui payer, par virement et sous quinzaine, la somme de 320.000 euros correspondant à l'échéance en capital du 10 septembre 2014 et lui a indiqué qu'à défaut, l'intégralité de sa créance deviendrait exigible. Par jugement du 15 octobre 2014, le tribunal de commerce de Compiègne a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la société Azurial. Le 29 octobre 2014, AD Finances Luxembourg a déclaré au passif de la sauvegarde une créance d'un montant de 4.500.000 euros à titre privilégié et échu correspondant au capital de l'emprunt obligataire après prise en compte des échéances réglées dans le cadre du protocole et une créance à échoir au titre des intérêts conventionnels de retard, calculés annuellement sur la base du taux légal et portant sur la somme du montant du capital de l'emprunt obligataire restant dû et du montant impayé des sommes produites par l'intérêt conventionnel au taux de 9%. Le juge-commissaire a admis la créance en totalité, outre les intérêts conventionnel et de retard de 9% à échoir. Le 9 décembre 2014, AD Finances Luxembourg a saisi en référé le président du tribunal de commerce de Paris d'une demande d'expertise à l'effet d'évaluer les actions nanties appartenant aux sociétés Marras Holding et AEC. Le juge des référés s'est déclaré incompétent au profit du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Paris. Le 22 juillet 2015, le tribunal de commerce de Compiègne a arrêté le plan de sauvegarde de la société Azurial, prononçant notamment l'inaliénabilité pendant toute la durée du plan de tous les titres composant le capital d'Azurial.AD Finances Luxembourg a formé tierce-opposition à l'encontre de cette décision. Par jugement du 28 octobre 2015, le tribunal de commerce de Compiègne a dit AD Finances Luxembourg recevable mais mal fondée en sa tierce opposition. Le 17 novembre 2016, la cour d'appel d'Amiens, infirmant cette décision, a rétracté le jugement du 22 juillet 2015 ayant arrêté le plan de sauvegarde de la SAS Azurial et prononcé l'inaliénabilité pendant toute la durée du plan des titres de participation dans le capital de la SAS Azurial appartenant à Marras Holding, AEC et AD Finances Luxembourg. Le 3 octobre 2018, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt du 17 novembre 2016, mais seulement en ce que le jugement a dit AD Finances Luxembourg recevable mais mal fondée en sa tierce opposition, remis sur ces points la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et , pour être fait droit et les a renvoyées devant la cour d'appel de Douai. Par arrêt du 13 février 2020, la cour d'appel de Douai, statuant comme cour de renvoi a infirmé le jugement rendu par le tribunal de commerce de Compiègne le 28 octobre 2015 dans les limites de la cassation, ordonné la rétractation du jugement du tribunal de commerce de Compiègne du 22 juillet arrêtant le plan de sauvegarde de la SAS Azurial en ce qu'il a prononcé l'inaliénabilité pendant toute la durée du plan des titres de participation de la SAS Azurial appartenant aux sociétés Marras Holding et AEC. Parallèlement, par acte du 29 octobre 2015, AD Finances Luxembourg avait fait assigner Marras Holding et AEC devant le tribunal de commerce de Paris afin qu'il soit jugé qu'elle est fondée à exercer, à l'issue des opérations d'expertise, l'option prévue à l'article L 521-3 du code de commerce, en sollicitant soit la vente judiciaire, soit l'attribution judiciaire des 7.500 actions et 2.500 actions d'Azurial appartenant à Marras Holding et AEC. Le 5 septembre 2016, les parties ont conclu une nouvelle transaction. A la suite de cette transaction, AD Finances Luxembourg s'est désistée de l'instance et de l'action relatives à la réalisation du nantissement et par jugement du 8 décembre 2016, le tribunal de commerce de Paris a donné acte aux parties de leur désistement d'instance et d'action. Puis, le tribunal de commerce de Compiègne a modifié le plan de sauvegarde, en incorporant les dispositions au titre des intérêts du prêt obligataire et des intérêts dus au titre de la période d'observation contenues dans ladite transaction. Par jugement du 5 décembre 2018, le tribunal de commerce de Compiègne a fait droit à la demande de modification du plan formulée par Azurial, laquelle sollicitait une nouvelle progressivité des annuités contenues dans le plan de sauvegarde. Financière AD a formé une tierce-opposition contre ce jugement. Le 15 mai 2019, le tribunal de commerce de Compiègne a déclaré la tierce-opposition recevable mais mal fondée. Par arrêt du 11 février 2020, la cour d'appel d'Amiens a débouté Financière AD de sa tierce opposition en considérant qu'il ne pouvait être déduit des termes du protocole qu'Azurial était privée pour l'avenir de demander une modification du montant des annuités fixées par le plan de sauvegarde. Par acte du 11 février 2020, Financière AD, indiquant venir aux droits d'AD Finances Belgique, qui venait elle-même aux droits de AD Finances Luxembourg, a fait assigner Azurial devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de résolution du protocole transactionnel conclu le 5 septembre 2016, puis par acte du 10 mars 2020, a fait assigner Marras Holding, Azurial et AEC devant ce même tribunal pour voir ordonner la vente des actions gagées ou solliciter l'attribution judiciaire en application de l'article L 521-3 du Code de commerce. AEC, Azurial et Marras Holding ont sollicité la jonction des deux instances et soulevé une exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce de Compiègne. Par un premier jugement du 20 novembre 2020, le tribunal de commerce de Paris, statuant dans le cadre de l'instance relative à la résolution du protocole transactionnel, a refusé d'ordonner la jonction des deux instances, déclaré l'exception d'incompétence recevable et bien fondée et s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Compiègne. Par arrêt du 12 mai 2022, la cour d'appel de Paris a infirmé ce jugement, rejeté l'exception d'incompétence et dit le tribunal de commerce de Paris compétent pour statuer sur les demandes de la société Financière AD. Un pourvoi a été formé à l'encontre de cet arrêt. Par jugement du 21 avril 2023, le tribunal, statuant au fond a débouté Financière AD de l'ensemble de ses demandes. L'appel relevé contre ce jugement par Financière AD fait l'objet d'une instance parallèle ( RG 23-10597). Par un second jugement du 20 novembre 2020 rendu dans l'instance relative à la demande de réalisation du nantissement, le tribunal a rejeté la demande de jonction des deux procédures et dit l'exception d'incompétence irrecevable. Le 12 mai 2022, la cour d'appel de Paris a infirmé ce jugement, dit recevable l'exception d'incompétence, l'a rejetée et jugé que le tribunal de commerce de Paris était compétent pour statuer sur les demandes de la société Financière AD. C'est dans ce contexte que par jugement du 12 janvier 2023, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris, statuant au fond sur la relative à la réalisation du nantissement, a : - Débouté Marras Holding, AEC et Azurial de toutes leurs demandes, - Dit recevables les demandes de Financière AD, venant aux droits d'AD Finances Belgique qui elle-même venait aux droits d'AD Finances Luxembourg, -Dit que Financière AD, venant aux droits d'AD Finances Belgique, qui vient aux droits d'AD Finances Luxembourg dispose, à son choix soit du droit de faire ordonner en justice la vente des actions nanties, soit de voir ordonner qu'elles lui demeureront en paiement, - Jugé qu'une expertise établissant la valeur des titres est nécessaire, - Nommé comme expert judiciaire Mme [C] [W] avec pour mission de déterminer la valeur des 7.500 actions d'Azurial appartenant à Marras holding, des 2.500 actions d'Azurial appartenant à AEC, fixé à 3.000 euros le montant de la provision à consigner avant le 17 février 2023 par Financière AD et dit qu'à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera constaté que la désignation de l'expert est caduque, - Condamné in solidum Marras Holding, AEC et Azurial aux dépens et à payer à Financière AD la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par deux déclarations du 27 janvier 2023, AEC, Azurial et Marras Holding ont relevé appel de ce jugement. Le 6 juin 2023, les deux appels ont été joints. C'est l'objet de la présente instance. Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 4 avril 2023, les sociétés Azurial, Marras Holding et AEC demandent à la cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, juger Financière AD irrecevable en ses demandes, débouter Financière AD de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, et la condamner aux dépens ainsi qu'au paiement, au profit de chacune d'elles, d'une indemnité procédurale de 10.000 euros. Dans ses conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 3 juillet 2023, la société Financière AD demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, débouter Marras Holding, AEC et Azurial de leur appel et de l'ensemble de leurs demandes et les condamner aux dépens ainsi qu'au paiement, chacune, d'une somme de 15.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, il est expressément renvoyé à leurs écritures. SUR CE - Sur la recevabilité des demandes de la société Financière AD La procédure engagée par Financière AD devant le tribunal de commerce de Paris à l'encontre des sociétés Marras Holding, AEC et Azurial, par actes des 10 et 12 mars 2020, tend à la réalisation du nantissement en se faisant reconnaitre, à l'issue d'une expertise évaluant les titres nantis, le droit d'option prévu par l'article L521-3 du code de commerce, lui permettant d'obtenir soit la vente judiciaire soit l'attribution judiciaire desdits titres. Marras Holding, AEC et Azurial reprennent à hauteur d'appel leur demande tendant à voir juger Financière AD irrecevable en ses demandes pour défaut du droit d'agir et de qualité à agir. - sur la fin de non recevoir tirée du défaut du droit d'agir Les sociétés appelantes soutiennent que Financière AD est irrecevable en ses demandes visant à réaliser le nantissement, en ce que dans le protocole d'accord du 5 septembre 2016, il a été renoncé à toutes poursuites présentes ou futures, mis ainsi fin sans équivoque à toute action en réalisation du nantissement et qu'en application de l'article 2052 alinéa 1er du code civil, les transactions ont entre les parties autorité de la chose jugée. Financière AD réplique qu'AD Finances Luxembourg, aux droits de laquelle elle déclare se trouver, n'a consenti à titre de concession dans le protocole de 2016 qu'à un désistement de l'instance introduite le 29 octobre 2015 devant le tribunal de commerce de Paris à l'encontre de Marras Holding, AEC et Azurial aux fins de vente forcée ou d'attribution judiciaire des actions Azurial ensuite de leur valorisation à dire d'expert et aucunement de son action, de sorte qu'elle est recevable en ses demandes de réalisation des nantissements. Le 5 septembre 2016, la société Azurial, M et Mme [X], M et Mme Marras, les sociétés AEC, Marras Holding, AD Finances Luxembourg et Star Clean ont conclu un protocole transactionnel qui rappelle liminairement: - le précédent protocole du 11 juillet 2014, le jugement du 15 octobre 2014 ayant ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard d'Azurial, les déclarations de créance d'AD Finances Luxembourg et d'AD Finances au passif d'Azurial, l'admission définitive de ces créances, le jugement du 22 juillet 2015 ayant arrêté le plan de sauvegarde d'Azurial et prononcé l'inaliénabilité pendant toute la durée du plan des actions d'Azurial détenues par Marras Holding, AEC et AD Finances Luxembourg, - ainsi que les procédures alors en cours: - la procédure au fond pendante devant le tribunal de commerce de Paris, (RG 2015062310) engagée le 29 octobre 2015 par AD Finances Luxembourg pour voir désigner un expert à l'effet d'évaluer les actions nanties et la déclarer fondée à l'issue des opérations d'expertise à exercer l'option prévue par l'article L521-3 du code de commerce, - la procédure devant le président du tribunal de commerce de Paris engagée par AD Finances Luxembourg contre Azurial et Star Clean (RG 2016036599), - la procédure devant le président du tribunal de commerce de Paris engagée par AD Finances Luxembourg le 15 juin 2015 contre Azurial et Star Clean (RG 2016036601) aux fins de mainlevée du séquestre des éléments conservés par huissier de justice en exécution d'une ordonnance sur requête du 26 avril 2016, - la procédure devant le tribunal de commerce de Compiègne engagée par Azurial le 19 août 2015 à l'encontre d'AD Finances Luxembourg pour voir juger que les parties étaient convenues aux termes du protocole d'accord du 11 juillet 2014 de substituer le taux légal au taux conventionnel de 9%,( RG 2015F00198), - la procédure devant la cour d'appel d'Amiens correspondant à la tierce-opposition formée par AD Finances Luxembourg à l'encontre du jugement ayant arrêté le plan de sauvegarde de Azurial en prononçant l'inaliénabilité des titres de participation dans Azurial détenus par Marras Holding et AEC. Le préambule du protocole précise in fine qu'en considération notamment de la volonté d'Azurial d'acquérir l'intégralité des titres d'Azur Industrie et de Star Clean, les parties se sont rapprochées par l'intermédiaire de leurs conseils respectifs ' pour mettre fin aux termes du présent protocole transactionnel [...] d'une façon définitive à l'ensemble de leurs différents présents ou à naître tirant leur origine dans les faits qui précèdent.' Il s'agit de déterminer si le protocole consacre ou non un désistement d'instance et d'action d'AD Finances Luxembourg dans le cadre de l'affaire enrôlée devant le tribunal de commerce de Paris sous le numéro RG 2015062310. Le premier article du protocole est consacré aux 'CONCESSIONS RECIPROQUES DES PARTIES'. Il traite en son article 1.1 des concessions consenties par AD Finances Luxembourg et aux article 1.2 et 1.3 et 1.4. des concessions consenties par Azurial, AEC et Marras Holding. S'agissant des concessions consenties par AD Finances Luxembourg, le protocole après avoir évoqué celles relatives au taux d'intérêt de 9% conventionnel (1.1.1), puis aux intérêts dus pendant la période d'observation ( 1.1.2), stipule: - en son article 1.1.3 ' Désistements d'instance et d'action: A titre transactionnel, sous réserve du respect et de l'exécution de l'ensemble des obligations mises à leurs charges par les autres signataires du présent protocole, la société AD FINANCES Luxembourg se désiste purement et simplement : - de son instance introduite devant le Tribunal de commerce de Paris, enrôlée sous le numéro RG 2015062310, qui sera appelée à l'audience du 29 septembre 2016 [ mis en gras par la cour], - de son instance et de son action introduite devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris enrôlée sous le numéro 2016036599, - de son instance et de son action introduite devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris enrôlée sous le numéro 2016036601, La société AD FINANCES Luxembourg accepte le désistement de la société AZURIAL de son action introduite devant le Tribunal de commerce de Compiègne et enrôlée sous le numéro 2015F00198.' - en son article 1.1.4 ' Renonciation à recours : Sous réserve du respect et de l'exécution de l'ensemble des obligations mises à leurs charges par les autres signataires du présent protocole, la société AD FINANCES Luxembourg renonce définitivement et irrévocablement à toute instance et action et sur les faits exposés dans ses deux requêtes afin de constat présentées devant le Président du Tribunal de commerce de Paris ayant donné lieu aux ordonnances du 26 avril 2016 numérotées 16.739 et 16.26126, d'une part et 16.740 et 16.26131, d'autre part.' Aux titres des concessions consenties par les autres parties, à l'article 1.2.4 ' Désistements d'instances et d'actions' Azurial a accepté 'les désistements de la société AD FINANCES Luxembourg prévus à l'article 1.1.3 du présent protocole'. A l'article 1.3.3,' Désistements d'instance et d'action', AEC a accepté 'le désistement de la société AD FINANCES Luxembourg de son instance introduite devant le Tribunal de commerce de Paris et enrôlée sous le numéro de RG 2015062310'[ mis en gras par la cour]. A l'article 1.4.3 Désistements d'instance et d'action', Marras Holding a accepté 'le désistement de la société AD FINANCES Luxembourg de son instance introduite devant le Tribunal de commerce de Paris et enrôlée sous le numéro de RG 2015062310' [ mis en gras par la cour] ainsi que 'le désistement de la société AD FINANCES Luxembourg de son action exercée devant le Président du Tribunal de commerce de Paris et enrôlée sous le numéro 2016036601.' Il ressort de ces dispositions qu'AD Finances Luxembourg a, à titre de concession, littéralement accepté de se désister de 'son instance' devant le tribunal de commerce de Paris enrôlée sous le numéro RG 2015062310. Il n'est pas fait mention dans le protocole de son désistement d'action concernant cette procédure, à la différence des désistements évoqués dans le même article relativement à deux autres procédures engagées devant le juge des référés où il est expressément visé un désistement d'instance et d'action. Les appelants soutiennent qu'il s'agit là d'une simple erreur de plume, la volonté d'AD Finances Luxembourg étant de se désister de son instance et de son action dans l'affaire enrôlée sour le numéro RG 2015062310. La renonciation à une action constitue un acte grave, qui ne saurait se présumer et doit en conséquence résulter d'une manifestation de volonté dépourvue de toute équivoque. Le titre dans lequel est inséré ce désistement en cause n'est pas révélateur d'une telle volonté dès lors que sont visés également dans ce paragraphe des désistements d'instance et d'action à l'égard de deux procédures de référé. Ainsi que le relève Financière AD, l'acceptation des désistements d'AD Finances Luxembourg par AEC et Marras Holding aux articles 1.3.3 et 1.4.3 sus visés n'évoque également qu'une acceptation du désistement de 'l'instance introduite devant le Tribunal de commerce de Paris et enrôlée sous le numéro de RG 2015062310" confortant ainsi le libellé de l'article 1.1.3. Quant à l'acceptation du désistement par Azurial (article 1.2.4) elle vise de façon générale les désistements de la société AD FINANCES Luxembourg prévus à l'article 1.1.3, sans préciser s'il s'agit de désistement d'instance et d'action, ce qui s'explique par le fait que plusieurs procédures étaient concernées. Ces éléments corroborent la lettre de l'article 1.1.3. Il résulte des pièces produites par les appelantes, qu'à la suite de la signature du protocole, AD Finances Luxembourg a pris des conclusions le 8 décembre 2016 dans la procédure enrôlée devant le tribunal de commerce de Paris sous le RG 2016062310, dans lesquelles elle a demandé au tribunal de lui donner acte de son désistement d'instance et d'action, que les sociétés défendresses ont accepté ce désistement d'instance et d'action et que par jugement du 8 décembre 2016 le tribunal de commerce de Paris a acté le désistement d'instance et d'action réciproque et constaté son dessaisissement. Ces conclusions différent donc des dispositions littérales du protocole. S'agissant d'un acte émanant du conseil d'AD Finances Luxembourg et non directement de la société, dans un contexte où différents désistements devaient être formalisés ou acceptés à la suite de la signature du protocole d'accord, dont certains d'instance et d'action, il ne peut être exclu qu'une confusion ait pu se produire à l'occasion de l'établissement de ces conclusions. Ces écritures procédurales ne permettent pas de démontrer l'existence d'une erreur de plume dans la rédaction du protocole et de caractériser la volonté certaine d'AD Finances Luxembourg de se désister également de son action, et partant d'aller à l'encontre de la lettre de l'article 1.1.3. La circonstance que le protocole évoque en préambule la procédure pendante devant le tribunal de commerce de Paris sous le RG 2016062310 ne permet pas davantage de déduire l'existence d'un désistement d'action, qu'en effet AD Finances Luxembourg s'étant désistée de cette instance, il était logique d'en rappeler liminairement l'existence. Les appelantes se prévalent également de l'article 4 du protocole intitulé 'PORTÉE DE L'ACCORD TRANSACTIONNEL' qui stipule que ' La présente transaction met définitivement fin au litige né entre chacun des soussignés en quelque qualité que ce soit, notamment en leur qualité de créanciers, de partenaires, d'obligataires, d'associés, de dirigeant ou d'ancien dirigeant de la société AZURIAL, tel qu'il a été relaté aux termes de l'exposé qui précède, qui a seulement un caractère explicatif et non limitatif. Elle constitue un ensemble indivisible sans lequel les parties ne se seraient pas engagées./ Toutes poursuites et tous procès demeureront irrévocablement éteints, les parties déclarant renoncer à toutes instances et actions présentes ou futures.', déduisant de ces dispositions l'intention dépourvue d'équivoque des parties de mettre fin aux litiges, dont l'action en réalisation du nantissement. Cependant, la portée donnée au protocole ne peut excéder le contenu des dispositions précises qu'il comporte, les parties ayant pris soin de détailler chacune des procédures concernées. La renonciation générale et vague à 'toutes instances et actions présentes ou futures' ne permet pas de déduire qu'AD Finances Luxembourg avait renoncé à l'action concernant la réalisation du nantissement, alors que l'emprunt obligataire n'était pas remboursé. Les appelantes manquent en conséquence à établir qu'AD Finances Luxembourg s'est désistée de son action au titre de la réalisation des nantissements. Il s'ensuit que l'action engagée par Financière AD en mars 2020 devant le tribunal de commerce de Paris ne se heurte pas à l'autorité de la chose jugée attachée au protocole transactionnel. A ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non recevoir tirée du défaut du droit d'agir. - Sur la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir de Financière AD. Les sociétés appelantes font valoir que les comptes nantis ouverts aux noms des sociétés Marras Holding et AEC en qualité de titulaires, et tenus par Azurial, mentionnent AD Finances en qualité de créancier, laquelle avait souscrit l'emprunt, qu'aucune formalité n'a été accomplie relativement au nantissement de sorte que Financière AD n'a pas qualité pour agir en réalisation de celui-ci. Elles exposent que deux transferts ont été opérés, le premier entre AD Finances et AD Finances Luxembourg, que si cette dernière a mandaté un huissier chargé de signifier l'acte de cession de créance le 31 juillet 2012, le procès-verbal communiqué ne porte pas la preuve de la signification faite à Marras Holding et à AEC, de sorte que cette cession ne leur est pas opposable et qu'elles sont fondées à soulever l'absence de qualité à agir de Financière AD, le second entre AD Finances Luxembourg et AD Finances Belgique, lequel est pareillement inopposable à Azurial, Marras Holding et AEC puisque le transfert de propriété des obligations, dans le cadre de la fusion-absorption d'AD Finances Luxembourg par AD Finances Belgique, n'est pas suffisant et implique que la cession de créances ait été portée à leur connaissance. Elles ajoutent que les formalités afférentes à la transmission du patrimoine, telles que prévues au sein de la résolution n°6 du procès-verbal de l'assemblée générale d'AD Finances Belgique, n'ont pas été effectuées ce qui rend inopposable à Azurial, Marras Holding et AEC, le transfert des obligations et du nantissement d'AD Finances Luxembourg à AD Finances Belgique. Elles soulignent enfin que Marras Holding et AEC n'ont pas consenti de garantie au profit d'AD Finances Luxembourg et AD Finances Belgique devenue Financière AD, ni donné leur accord à la cession du nantissement. Financière AD réplique que les pièces qu'elle produit justifie de ce qu'elle vient aux droits d'AD Finances Belgique, venant elle-même aux droits d'AD Finances Luxembourg. Sur ce: Par contrat du 8 juin 2011, conclu entre Azurial (la Société) et AD Finances, SAS de droit français (l'Obligataire), cette dernière a souscrit intégralement à l'emprunt obligataire d'un montant de 5.400.000 euros émis par Azurial. En garantie du remboursement de cet emprunt, Marras Holding et AEC, associées d'Azurial ont affecté en nantissement, en premier rang et sans concurrence au profit de l'obligataire les 7.500 et 2.500 actions respectivement détenues par Marras Holding et AEC et composant le capital social de 10.000 actions d'Azurial. Azurial s'est engagée à porter ces nantissements sur ses registres de mouvement de titres. Le même jour, AEC d'une part, Marras Holding d'autre part ont constitué en gage le compte d'instruments financiers ouvert dans les livres d'Azurial au bénéfice du créancier gagiste, AD Finances. S'agissant du premier transfert, entre AD Finances et AD Finances Luxembourg, il ressort des pièces aux débats que: - le 16 février 2012, AD Finances Luxembourg, associé unique d'AD Finances, a décidé de distribuer les dividendes pour partie en numéraires, pour partie en nature par la remise à l'associé unique d'actifs sociaux correspondant notamment aux 14.310 obligations convertibles de la société Azurial d'un montant de 5.400.000 euros tels que prévus au contrat d'émission de l' emprunt obligataire du 8 juin 2011, - les ordres de mouvement de titres correspondant ont été signés par AD Finances au bénéfice de AD Finances Luxembourg le 16 mars 2012, - par acte d'huissier du 31 juillet 2012, AD Finances Luxembourg a fait signifier à Azurial l'ensemble des actes afférents à cette opération, en particulier l'extrait des décisions de l'associé unique d'AD Finances du 16 février 2012 aux termes duquel les obligations et l'emprunt obligataire ont été transférés à AD Finances Luxembourg, ainsi que les ordres de mouvement des obligations et des actions du 16 mars 2012. - le procès-verbal de l'huissier mentionne qu'Azurial a reçu signification de cet acte à personne morale le 31 juillet 2012, et il n'est pas contesté qu'Azurial l'a pris en compte dans ses registres de titres, - Financière AD verse également aux débats (pièce 35) la copie du procès-verbal de signification de cette cession de créance le 31 juillet 2012 à AEC chez sa société de domiciliation Sofradom (remise à étude) et la copie du procès-verbal de signification à Marras Holding le 6 août 2012 ( remise à étude). Ainsi, le moyen pris de ce que cette 'cession de créance' n'a pas été signifiée aux constituants du nantissement manque en fait. S'agissant du second transfert entre AD Finances Luxembourg et Financière AD, il résulte du dossier que: - suite à une fusion transfrontalière entre AD Finances Luxembourg et AD Finances Belgique, société de droit belge, la première a été absorbée par la seconde le 7 mars 2017. Aux termes du traité de fusion, AD Finances Luxembourg a transféré, par suite de sa dissolution sans liquidation, l'intégralité de son patrimoine actif et passif à la société absorbante, - le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire d'AD Finances Belgique du 7 mars 2017 approuvant cette fusion transfrontalière a été enregistré au greffe du tribunal de commerce francophone de Bruxelles le 17 mars 2017 (pièce 34 de Financière AD), - le greffe du tribunal de commerce francophone de Bruxelles, auprès duquel est enregistrée AD Finances Belgique sous le n° 0508.888.724, a notifié le 20 mars 2017 au registre du commerce et des sociétés du Luxembourg, que conformément à la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, il devait être procédé à la radiation d'AD Finances Luxembourg sur les registres luxembourgeois (pièce 31 de Financière AD), - le procès-verbal approuvant ce projet de fusion-absorption a été publié au Moniteur belge le 30 mars 2017 ( mention en marge de la pièce 34), - AD Finances Belgique a changé de dénomination et de nationalité le 29 mai 2018 pour devenir Financière AD, société de droit français. Il n'est pas contesté que l'article 76 du code des sociétés belge dispose que les actes et indications dont la publicité est prescrite ne sont opposables aux tiers qu'à partir du jour de leur publication par extraits ou mentions aux Annexes au Moniteur belge, sauf si la société prouve que ces tiers en avaient antérieurement connaissance. Dès lors qu'il a été justifié de la publication le 30 mars 2017 de cette opération de fusion transfrontalière et partant de la transmission du patrimoine de AD Finances Luxembourg à AD Finances belgique, le moyen pris de l'inopposabilité de ce transfert aux sociétés appelantes pour défaut de signification est inopérant. Il sera surabondamment relevé, qu'il n'avait pas été contesté devant la cour de Douai statuant le 13 février 2020 comme cour de renvoi sur la tierce-opposition au jugement ayant arrêté le plan de sauvegarde d'Azurial, que Financière AD venait aux droits d'AD Finances Belgique, qui venait elle-même aux droits d'AD Finances Luxembourg. Il s'ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé recevables les demandes de la SAS Financière AD venant aux droits d'AD Finances Belgique, venant elle-même aux droits d'AD Finances Luxembourg et de AD Finances. - Sur le fond Financière AD fait valoir que l'application combinée des articles L211-20,V du code monétaire et financier et L521-3 du code de commerce dans leurs versions applicables au jour de la conclusion des nantissements le 8 juin 2011, lui permet au titre de la réalisation des nantissements d'opter soit pour l'attribution judiciaire des actions nanties, soit pour leur vente judiciaire et de solliciter à cet effet une expertise aux fins d'évaluer les titres nantis. Marras Holding, AEC et Azurial s'opposent aux demandes de réalisation du gage. Elles exposent qu'en application des articles 2346 du code civil et L 521-3 aliné 1er du code de commerce, la réalisation du nantissement constituant un gage n'est ouverte au créancier qu'en cas de défaillance certaine du débiteur principal tenant au défaut de paiement à l'échéance, qu'en l'espèce Azurial n'a été nullement défaillante, le défaut de paiement à l'échéance qui lui est reproché étant la conséquence d'une manoeuvre abusive du créancier en ce qu'AD Finances Luxembourg a refusé le paiement par chèque au mois septembre 2014, exigeant un paiement par virement bancaire, lequel prévu dans le protocole de 2014 ne constituait cependant qu'une modalité d'exécution de l'obligation, qui n'était pas assortie d'une clause de déchéance. Elle en conclut que la mise en demeure délivrée le 24 septembre 2014, en application de l'article 1.1.1,3° du protocole du 11 juillet 2014 est nulle et non avenue, le délai de 15 jours courant à compter de la réception et non de l'envoi de la mise en demeure du 24 septembre 2014 n'étant au demeurant pas expiré à la date du 15 octobre 2014, mais au 17 octobre 2014, que l'ouverture de la procédure de sauvegarde à l'égard d'Azurial le 15 octobre 2024 a empêché la mise en demeure de produire ses effets, de sorte que la créance alléguée n'était pas exigible. Elles ajoutent que la créance d'AD Finances Luxembourg n'est pas devenue exigible à l'égard de Marras Holding et de AEC avant l'ouverture de la sauvegarde, que l'admission au passif de la sauvegarde à titre échu de la créance déclarée par AD Finances Luxembourg ne leur est pas opposable et qu'il n'a pas été satisfait aux prescriptions de l'article L 521-3 du code de commerce qui prévoit qu'une signification doit être effectuée au débiteur et au constituant du gage. Il résulte de l'article L211-20,V second alinéa du code monétaire et financier en sa version applicable au 8 juin 2011, que pour les instruments financiers autres que ceux négociés sur un marché réglementé, la réalisation du nantissement intervient conformément aux dispositions de l'article L521-3 du code de commerce. En l'espèce, il n'est pas contesté que les titres d'Azurial ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. L'article L521-3 du code de commerce qu'évoquent les parties, désormais abrogé, disposait à la date du nantissement 'A défaut de paiement à l'échéance, le créancier peut faire procéder à la vente publique des objets donnés en gage huit jours après une simple signification faite au débiteur et au tiers bailleur de gage, s'il y en a un, et selon les modalités prévues par le présent article, sans que la convention puisse y déroger. Les ventes autres que celles dont les prestataires de services d'investissement sont chargés sont faites par les courtiers. Toutefois, sur requête des parties, le président du tribunal de commerce peut désigner pour y procéder une autre classe d'officiers publics. Les dispositions des articles L 322-9 à L322-13 sur les ventes publiques sont applicables aux ventes prévues par l'alinéa précédent. Le créancier peut également demander l'attribution judiciaire du gage ou convenir de son appropriation conformément aux articles 2347 et 2348 du code civil.' L'article 1.2.8 du protocole du 5 septembre 2016 prévoit le maintien des engagements pris dans le protocole du 11 juillet 2014 à l'exception des dispositions modifiées par le présent protocole. L'article 1.1.1, 1° du protocole transactionnel du 11 juillet 2014, auquel le second protocole n'a pas dérogé, stipule qu'Azurial s'oblige à payer dans le cadre de ce protocole la somme de 5.400.000 euros à AD Finances Luxembourg ainsi que 10.000 euros d'indemnité procédurale octroyée en référé selon un échéancier précis débutant le jour de la signature du protocole et devant s'achever en juin 2016, que 'le paiement aura lieu, par virement, au domicile de la société AD FINANCES Luxembourg dont les coordonnées bancaires figurent en annexe 3 du Protocole. La société AZURIAL s'oblige à payer le 15 de chaque mois, à la société AD FINANCES Luxembourg, l'intérêt de 9% du capital restant dû au jour du paiement.' Il prévoit également que ' Tout retard ou défaut de paiement de l'une des échéances ci-dessus stipulées ( principal ou intérêts), dûment constaté, ainsi que la violation ou le non-respect de toutes stipulations de l'emprunt obligataire, notamment celles visées à l'article 7 dudit contrat, entrainera l'exigibilité immédiate du solde de la somme due à la société AD FINANCES Luxembourg dans les conditions visées ci-dessous.' L'article 1.1.1, 3° prévoit que ' Tout retard ou défaut de paiement de l'une des échéances stipulées aux articles 1.1.1.1°/ ou 1.1.1 2°/ que ce soit au profit de la société AD FINANCES Luxembourg ou au profit de la société AD FINANCES, dûment constaté après l'envoi d'une mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception restée sans effet dans un délai de quinze jours (15 jours), entrainera l'exigibilité immédiate du solde des sommes dues aux sociétés AD FINANCES Luxembourg et AD FINANCES'. Au titre de l'échéancier convenu, Azurial devait notamment régler la somme de 320.000 euros le 10 septembre 2014. Financière AD invoque le défaut de paiement de l'échéance du 10 septembre 2014 au sens des dispositions du premier protocole transactionnel et la lettre de mise en demeure adressée par AD Finances Luxembourg à Azurial le 24 septembre 2014. Par courrier du 12 septembre 2014, le conseil d'Azurial informait son confrère en charge des intérêts d'AD Finances Luxembourg que le virement de 320.000 euros pour l'échéance de septembre 2014 n'avait pu être effectué au motif que le transfert de sommes importantes à destination du Luxembourg était compliqué du fait des procédures de vérifications drastiques de la banque, mais l'assurait qu'un chèque du montant prévu avait été adressé 'hier' par Azurial à AD Finances Luxembourg. L'envoi d'un chéque de 320.000 euros portant la date du 10 septembre 2014 est constant, la banque Degroof Luxembourg en ayant fait retour à l'expéditeur. Si la date précise de ce retour n'est pas visible sur le courrier de la banque, Azurial en a bien été avisée, puisque par lettre du 25 septembre 2014, son conseil a vivement déploré le retour du chèque, avant d'indiquer que, par sécurité, Azurial effectuera le virement correspondant 'dès bonne réception du chèque'. Concomitamment par lettre recommandée datée du 24 septembre 2014 M.[Y] [L] (AD Finances) a indiqué à Azurial que l'échéance du 10 septembre 2014 d'un montant de 320.000 euros, 'payable par virement (et non par chèque)' sur le compte de la société ouvert dans les livres de la la banque ING comme le prévoit le protocole, demeurait impayée à ce jour et, en application de l'article 1.1.1.3°/ du protocole du 11 juillet 2014, l'a mise en demeure d'avoir à régler la somme de 320.000 euros, précisant que le défaut de paiement de cette somme dans un délai de 15 jours entrainait l'exigibilité du solde des sommes dues à la société AD Finances Luxembourg assorties d'intérêts au taux légal. L'envoi et la réception de la lettre de mise en demeure ne sont pas contestés, même si aucun justificatif n'est produit quant aux dates d'envoi et/ou de réception, Financière AD soutenant que le courrier a été envoyé le 25 septembre 2014 et Azurial qu'elle a 'vraisemblablement' réceptionné le courrier le 2 octobre suivant. A défaut d'autre précision dans le protocole, il convient de s'en tenir aux termes de l'article 1.1.1, 3° du protocole, qui mentionne une exigibilité immédiate du solde dû après 'l'envoi' d'une mise en demeure restée sans effet dans un délai de quinze jours. Les appelantes contestent l'exigibilité des sommes dues au motif que le délai de 15 jours n'était en tout état de cause pas expiré à la date de l'ouverture de la sauvegarde. Cependant, de première part, Azurial ne justifie pas avoir réglé à bonne date l'échéance du 10 septembre 2014 puisque les paiements devaient être effectués par virement sur le compte ING Bruxelles d'AD Finances Luxembourg.La circonstance qu'AD Finances Luxembourg a pu antérieurement, ponctuellement, accepter d'encaisser des chéques remis en paiement ne dispensait pas Azurial de prendre ses dispositions pour respecter les modalités de paiement contractuelles dès lors qu'AD Finances Luxembourg en exigeait le respect, un virement à date présentant l'avantage évident d'éviter tout délai et toute difficulté liée à l'encaissement d'un chèque de surcroît sur un compte bancaire ouvert à l'étranger. Il ne peut donc être imputé de manoeuvre abusive au créancier qui s'est contenté de demander le respect des dispositions du protocole. En outre, le chèque est supposé avoir été envoyé le 11 septembre 2014 (cf. lettre de l'avocat du 12 septembre 2014), ce qui même à considérer ce moyen de paiement valable, ne permettait pas de respecter la date de l'échéance fixée dans le protocole. Ainsi, la mise en demeure datée du 24 septembre 2014 adressée par AD Finances Luxembourg à Azurial n'est pas abusive. De seconde part, Azurial ne justifie pas d'un règlement de l'échéance du 10 septembre 2014 avant l'ouverture le 15 octobre 2014 de la procédure de sauvegarde. Le moyen des appelantes pris de ce qu'aucune somme ne serait devenue exigible avant le jugement d'ouverture de la sauvegarde n'est pas fondé dès lors qu'il ressort du dossier que la créance qu'AD Finances Luxembourg a déclarée au passif de la sauvegarde d'Azurial a été admise sans contestation à titre échu et privilégié pour un montant de 4.500.000 euros, outre intérêts au taux conventionnel au taux de 9% et intérêts conventionnels de retard au taux de 9% (cf. avis d'admission délivré par le greffe/pièce 13 de Financière AD).Il en résulte qu'Azurial n'a pas contesté que le solde dû au titre de l'emprunt obligataire était bien devenu exigible, cette exigibilité anticipée résultant du défaut de respect de l'échéancier. Marras Holding et AEC soutiennent vainement que la décision de l'admission de cette créance qui découle de la défaillance du débiteur, à l'encontre de laquelle aucun recours n'a été exercé, ne leur est pas opposable. Le moyen des appelantes pris de ce que le défaut de paiement n'aurait pas été dûment constaté ainsi que l'exige le protocole n'est pas davantage pertinent, dès lors, d'une part que la mise en demeure du 24 septembre 2014 constate précisément le défaut de paiement de l'échéance du 10 septembre 2014 et que d'autre part Azurial, société débitrice, n'a pas contesté la créance déclarée à titre échu par AD Finances Luxembourg. Financière AD soutient à juste titre, qu'au regard des dispositions de l'article L 626-11 du code de commerce selon lequel ' Le jugement qui arrête le plan en rend les dispositions applicables à tous./ A l'exception des personnes morales , les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent s'en prévaloir.', Marras Holding et AEC, qui sont des personnes morales ne peuvent invoquer en leur faveur les dispositions du plan de sauvegarde d'Azurial. Le moyen des appelantes pris de ce que Financière AD n'aurait pas respecté l'article L521-3 du code de commerce en ce qu'elle n'a pas procédé aux significations à l'égard du débiteur et du constituant du gage, sera rejeté dès lors, comme le souligne l'intimée, que la signification au débiteur et au constituant du gage doit être effectuée 8 jours avant la vente de l'objet du gage et qu'une telle signification n'aura lieu d'intervenir qu'une fois que Financière AD aura le cas échéant décidé de procéder à la vente des titres, Financière AD ne demandant en l'état à la cour que de lui reconnaitre dans le principe le droit d'option prévu à l'article L 521-3 du code de commerce. Il s'ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que Financière AD dispose à son choix du droit de faire ordonner en justice la vente des actions nanties ou de voir ordonner qu'elles lui demeureront en paiement et en ce qu'il a désigné un expert pour procéder à l'évaluation de ces actions. - Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a condamné in solidum les sociétés Marras Holding, AEC et Azurial aux dépens et à payer à Financière AD une indemnité procédurale de 6.000 euros. La cour, y ajoutant, condamnera in solidum les mêmes sociétés aux dépens, les déboutera de leur demande respective d'indemnité procédurale et les condamnera à payer ensemble à Financière AD une somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, Confirme le jugement en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Condamne in solidum les sociétés Marras Holding, AEC et Azurial aux dépens d'appel, Déboute les sociétés Marras Holding, AEC et Azurial de leurs demandes en paiement d'indemnités procédurales, Condamne in solidum les sociétés Marras Holding, AEC et Azurial à payer ensemble une indemnité de 4.000 euros à la société Financière AD en application de l'article 700 du code de procédure civile. La greffière, Liselotte FENOUIL La présidente, Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT