Cour d'appel, 22 septembre 2022. 20/00290

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N° Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00290 - N° Portalis DBVP-V-B7E-EWCC. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire du [Localité 2], décision attaquée en date du 24 Juillet 2020, enregistrée sous le n° F 19/00493 ARRÊT DU 22 Septembre 2022 APPELANTE : Association ADGESTI [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Me Luc LALANNE de la SCP LALANNE - GODARD - HERON - BOUTARD - SIMON, avocat au barreau du [Localité 2] - N° du dossier 20170638 INTIME : Monsieur [O] [G] [Adresse 3] [Localité 4] représenté par Me Bertrand CREN de la SELARL LEXCAP, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 20A01765 et par Maître RASSENEUR, avocat plaidant au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Juin 2022 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Président : Madame Estelle GENET Conseiller : Madame Marie-Christine DELAUBIER Conseiller : Mme Nathalie BUJACOUX Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN ARRÊT : prononcé le 22 Septembre 2022, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame DELAUBIER, conseiller pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE L'association ADGESTI (Association Départementale de Gestion des Structures Intermédiaires), association régie par la loi du 1er juillet 1901, a mis en place et anime un centre d'aide par le travail (appelé Catmanor) devenu ESAT (Etablissement et Services d'Aides par le Travail) avec pour mission l'insertion sociale et professionnelle de personnes en situation de handicap. Elle emploie plus de dix salariés et applique dans ses relations de travail la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. M. [O] [G] a été embauché par l'association ADGESTI par contrat de travail à durée indéterminée du 13 septembre 2011, avec effet au 19 septembre 2011, en qualité de directeur général, statut cadre dirigeant, au coefficient de référence de 799 de la convention collective précitée, avec un salaire mensuel de 4688,22 euros brut. En dernier lieu, M. [G] percevait un salaire mensuel de 5493,21 euros brut. Le salarié a été placé en arrêt maladie du 25 avril au 17 mai 2017. Après avoir été mis à pied à titre conservatoire par lettre du 15 juin 2017 portant également convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s'est déroulé le 26 juin suivant, M. [G] a été licencié pour faute grave par lettre recommandée du 29 juin 2017 qui est ainsi motivée : 'Nous avons constaté ces derniers temps que vous adoptiez un comportement totalement inadéquat à l'égard de l'association et pour partie malhonnête. Vous nous avez tout d 'abord fait état en septembre 2016 à l 'occasion de votre entretien professionnel de votre souhait de faire valoir vos droits à retraite à compter du 31 décembre 2017. Cette décision qui vous est propre nous a naturellement amené à envisager devoir trouver un remplacement que nous avons identifié en la personne de Mme [Y], responsable de pôle au sein de l'ADGESTI. A l'occasion de l'entretien annuel que vous avez mené avec celle-ci le 24 mars 2017, vous avez rapporté que Mme [Y] exercerait des fonctions de directeur général à compter du 1er janvier 2018. Contre toute attente, à l 'occasion du conseil d'administration du 24 avril 2017, vous avez informé les participants de ce que vous envisagiez différer votre départ à la retraite à la fin de l'année 2021 plaçant l'ADGESTI en porte à faux et en difficulté au regard des engagements pris à l'égard de Mme [Y]. Nous considérons que si vous avez toute liberté de faire valoir, selon votre bon désir, vos droits à retraite le moment venu, il était en l 'espèce particulièrement mal venu de nous donner des informations dont vous n 'aviez sans doute pas mesuré toute la portée et qui se retournent aujourd'hui contre l'institution. D'autre part, nous avons découvert qu 'en marge de votre contrat de travail, vous avez créé depuis décembre 2013 une activité de consultant/conférencier, indépendant, alors même que votre contrat de travail vous imposait de nous informer de tous cumuls éventuels d 'emplois, obligation que vous n 'avez pas respectée. Par ailleurs, nous avons constaté que vous étiez en arrêt maladie sur la période du 25 avril au 17 mai 2017, mais que durant ce laps de temps, vous étiez allé soutenir une thèse à [Localité 4] en date du 11 mai 2017, nous laissant supposer que votre arrêt de travail l'était pour des causes autres. De même que vous avez utilisé le véhicule de service mis à votre disposition, pour effectuer des déplacements personnels en faisant supporter à l'ADGESTI le coût de ces déplacements (carburant, télépéage...). A ce titre, nous avons la révélation que vous vous rendez à [Localité 4] quasiment chaque week-end en utilisant le véhicule de service et en faisant supporter à l'association l'intégralité de ces frais. Vous conviendrez que tout ceci est inadmissible compte tenu de votre montant de rémunération. Dans cette même lignée, nous constatons que la carte bleue de l 'entreprise qui vous a été confiée a été utilisée les 18 et 19 mai sur l 'autoroute du Sud à [Localité 5] (département du Vaucluse) alors que vous étiez présent au [Localité 2] le soir du 18 mai et le 19 au matin, ce qui laisse supposer que vous avez confié la carte bleue de l'entreprise à un tiers. Là encore, cette situation est inacceptable. Vous entretenez avec le personnel placé sous votre subordination des relations sur le plan personnel et professionnel qui place ce dernier en état de souffrance et en situation «d'abandon''. De même plusieurs familles se sont plaintes de votre comportement à leur égard sur la résidence Accueil. Il est à ce titre anormal que vous soyez très souvent absent de votre poste de travail pour prétendument participer à des rencontres sans ordre du jour précis au sein d 'établissements similaires à ADGESTI et sans que nous ayons avec ces derniers des relations justifiant la fréquence de vos absences. L 'ensemble de ces faits m 'amène donc à vous notifier votre licenciement pour faute grave privative de toute indemnité.' Le 14 août 2017, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes du [Localité 2] en sa formation de référé d'une demande de nullité de son licenciement pour absence d'autorisation administrative préalable au licenciement d'un salarié protégé, ainsi que d'une demande de réintégration et de paiement des salaires depuis le 1er juillet 2017 jusqu'à sa réintégration. Par ordonnance de référé du 22 septembre 2017, le conseil de prud'hommes a débouté M. [G] de ses demandes. Par requête du 21 août 2018 reçue au greffe le 24 août suivant, M. [G] a alors saisi la même juridiction au fond afin de voir prononcer la nullité de son licenciement ou, subsidiairement, de dire qu'il est dépourvu de cause réelle et sérieuse avec les conséquences financières en résultant. Dans le dernier état de ses prétentions, M. [G] demandait au conseil de prud'hommes de juger son licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse et, en conséquence, de condamner l'association ADGESTI, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, à lui verser des indemnités de rupture, un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour licenciement vexatoire ainsi qu'une indemnité procédurale sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'association ADGESTI s'est opposée aux prétentions de M. [G] et a sollicité sa condamnation au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 24 juillet 2020, le conseil de prud'hommes a : - dit que M. [G] n'a pas commis une faute grave constituant une violation des obligations découlant de son contrat ou de sa fonction, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'association ADGESTI pendant la durée du préavis; - n'a pas confirmé en conséquence la licéité de sa mise à pied à titre conservatoire et la licéité de son licenciement pour faute grave ; - jugé cependant que le licenciement de M. [G] est motivé par une cause réelle et sérieuse ; - débouté M. [G] de ses demandes au titre d'une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour licenciement vexatoire ; - condamné l'association ADGESTI au versement au bénéfice de M. [G] des sommes suivantes : * 7836,39 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, * 32 959 euros brut à titre d'indemnité de préavis, * 3296 euros brut au titre des congés payés y afférents, * 2621,85 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire, * 262,18 euros brut au titre des congés payés y afférents, * 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - ordonné la remise par l'association ADGESTI à M. [G] d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle emploi, d'un bulletin de paie et d'un reçu pour solde de tout compte, conformes au jugement, et dit n'y avoir lieu à prononcer d'astreinte ; - débouté l'association ADGESTI de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit n'y avoir lieu à prononcer l'exécution provisoire du jugement sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile ; - condamné l'association ADGESTI aux entiers dépens. L'association ADGESTI a interjeté appel de cette décision par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 3 août 2020, son appel portant uniquement sur le rejet de la faute grave et sur la reconnaissance de la cause réelle et sérieuse et par suite, sur les condamnations prononcées à titre d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire et les congés payés y afférents, et au titre de l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. [G] a constitué avocat le 28 août 2020. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 11 mai 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du conseiller rapporteur du 2 juin 2022. * MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES L'association ADGESTI, dans ses dernières conclusions n°2, régulièrement communiquées, transmises au greffe le 20 janvier 2021 par voie électronique, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de : -infirmer le jugement en ce qu'il : * a jugé que le licenciement de M. [G] ne reposait pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse et que sa mise à pied à titre conservatoire n'était pas licite; * l'a condamnée au paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, du rappel de salaire sur la période de mise à pied à titre conservatoire outre les congés payés y afférents et d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - juger que le licenciement repose sur une faute grave ; - débouter M. [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - condamner M. [G] au paiement d'une somme de 5000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [G] aux entiers dépens de l'instance. Au soutien de son appel, l'association ADGESTI prétend que les fautes commises par M. [G] doivent s'analyser, dans leur ensemble, en une faute grave justifiant le licenciement. Elle précise établir que M. [G] avait clairement fait part de sa volonté de prendre sa retraite au 31 décembre 2017 ce, en le confirmant à plusieurs reprises, et que le premier grief constitue à l'évidence une faute grave commise en toute connaissance de cause par un directeur qui décrédibilisait son employeur aux yeux des salariés et de ses partenaires. L'association fait valoir par ailleurs que le salarié a manqué à son obligation de loyauté. Elle explique que le contrat de travail signé le 13 septembre 2011 prévoit en son article 6 que le salarié se doit d'informer l'association sans délai de tous changements qui interviendraient dans les situations qu'il a signalées lors de son embauche et notamment dans l'hypothèse d'un éventuel cumul d'emplois, ce que M. [G] n'a manifestement pas fait pour son activité complémentaire de consultant conférencier en psycho-pathologie. L'association ADGESTI souligne encore qu'elle a eu la stupéfaction d'apprendre qu'à la date du 11 mai 2017, M. [G], alors en arrêt-maladie, a soutenu une thèse relative au handicap psychique et aux exclusions sociales à l'Université de [Localité 4] ce encore, en finançant son déplacement en essence et péages par les moyens mis à disposition par l'employeur. L'employeur précise que, plus généralement, M. [G] utilisait son véhicule de service à des fins strictement personnelles pour des activités sans rapport avec son emploi du temps, et qu'il a autorisé un tiers à utiliser la carte essence-péage de l'association dans le Vaucluse. Enfin l'association ADGESTI prétend rapporter la preuve, notamment par des témoignages, de ce que le salarié a utilisé des moyens totalement inadaptés générant chez ses subordonnés des craintes de représailles, un sentiment de dévalorisation et une perte totale de confiance de ses collègues qui ne souhaitaient plus être en lien direct avec ce dernier. Elle soutient que plusieurs familles de majeurs accueillis au sein de l'établissement ont aussi manifesté leur inquiétude sur la dégradation de la situation des majeurs ainsi placés et le comportement totalement inadapté de M. [G]. * Par conclusions d'intimé n°2 régulièrement communiquées, transmises au greffe par voie électronique le 17 février 2021, ici expressément visées, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, M. [G] demande à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il : * a jugé que le licenciement était motivé par une cause réelle et sérieuse ; * l'a débouté de ses demandes au titre d'une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour licenciement vexatoire ; * a dit n'y avoir lieu à prononcer d'astreinte pour la remise par l'association ADGESTI d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle emploi, d'un bulletin de paie et d'un reçu pour solde de tout compte conformes ; - confirmer le jugement pour le surplus ; Statuant à nouveau, - dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse - condamner l'association ADGESTI à lui verser les sommes suivantes : * indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 65 918 euros net ; * dommages et intérêts pour licenciement dans des conditions vexatoires : 21 973 euros net ; * indemnité légale de licenciement : 7836,39 euros net de GSC et CRDS ; * indemnité compensatrice de préavis : 32 959 euros brut ; * congés payés afférents : 3296 euros brut ; * rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire : 2621,85 euros brut ; * congés payés afférents : 262,18 euros brut ; - ordonner la remise de documents sociaux (certificat de travail, attestation Pôle emploi, reçu pour solde de tout compte, bulletin de paie afférent) conformes au jugement, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document ; - assortir les condamnations des intérêts légaux à compter de la saisine avec capitalisation; - condamner l'association ADGESTI à lui verser une somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de la présente instance ; - débouter l'association ADGESTI de ses demandes. M. [G] entend démontrer que le premier grief reproché n'est pas constitutif d'une faute puisqu'il n'a pas adressé à son employeur un courrier de départ en retraite faisant courir un délai conventionnel de préavis et que l'association ADGESTI a agi avec une légèreté blâmable et avec mauvaise foi dans le cadre des discussions intervenues entre eux, notamment en ne lui proposant aucune mission alternative en vue d'une date de sortie à convenir entre eux. Il soutient en outre n'avoir commis aucune faute quant au cumul d'emplois allégué, ajoutant que la soutenance d'une thèse universitaire durant un arrêt de travail pour maladie non professionnelle ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté justifiant son licenciement pour cause réelle et sérieuse. M. [G] prétend encore que le grief tenant à l'utilisation du véhicule de fonction n'a pas été découvert en juin 2017 de sorte qu'il est prescrit. Il ajoute que l'association ADGESTI ne verse aucune pièce aux débats démontrant que l'utilisation des cartes essence et péage aurait été interdite lors de trajets entre son domicile et le lieu de travail comme durant les périodes de repos hebdomadaires ou de congés payés. Enfin, il estime que les griefs tenant à ses relations avec les familles et les subordonnés sont pareillement infondés, tout comme celui pris de ses absences à son poste qui est selon lui fantaisiste. *** MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur le licenciement pour faute grave : La faute grave privative du droit aux indemnités de rupture, qu'il appartient à l'employeur de démontrer, correspond à un fait ou un ensemble de faits qui, imputables au salarié, constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. La lettre de licenciement du 29 juin 2017, qui fixe les limites du litige, fait plusieurs griefs à M. [G] qui seront successivement examinés. * sur le grief pris d'un comportement 'totalement inadéquat à l'égard de l'association et pour partie malhonnête' en raison du report de la date de départ à la retraite : Pour preuve de ce grief, l'association ADGESTI verse aux débats les éléments suivants : -un document intitulé 'Entretien Professionnel M. [G]' du 28 septembre 2016 dans lequel il est indiqué que 'il [M. [G]] peut prétendre au départ à la retraite en fin d'année 2017, il assurera ses engagements professionnels et réfléchira avec les membres du conseil d'administration pour prévoir sa succession (...)', et, annoté de manière manuscrite : 'droit départ retraite au 1er/07/2017 ; souhaite partir le 1er/12/2018 ; proposer demander partir 31/12/2017 + autre contrat temps partiel.' (sa pièce n°18) ; - deux comptes-rendus de réunions de bureau des 16 février 2017 et 8 mars 2017 dans lesquels on peut lire pour le premier que 'M. [G] peut prétendre à un départ à la retraite au 1er juillet 2017, il demande au 31 décembre 2017 et durant 2018 à avoir des missions' (pièce n°14) et pour le second : 'Départ à la retraite de M. [O] [G] : [U] [S], [M] [W], [J] [X] et [O] [G] se rencontreront lundi 13 mars à 18 heures pour étudier les différentes propositions envisageables' (sa pièce n°15) ; - le procès-verbal de conseil d'administration du 24 avril 2017 (sa pièce n°16) évoquant 'le tuilage d'un directeur adjoint avec M. [G] pour la période de septembre à décembre 2017: Au moment de discuter du tuilage M. [G] nous a informé qu'il avait contacté sa caisse de retraite et que s'il regardait ses 25 dernière années de direction il avait 2 années de chômage et que pour cette raison il ne prendrait pas sa retraite en décembre 2017. De plus cela ferait 10 ans à l'ADGESTI en septembre 2021 et cela lui donnerait droit à une prime de départ à la retraite. Le conseil d'administration marque son étonnement et sa réserve par rapport à cette information.' L'employeur se réfère par ailleurs au compte-rendu de l'entretien professionnel dirigé par M. [G] avec Mme [Y] le 24 mars 2017 et plus particulièrement à la rubrique relative au projet d'évolution professionnel de la salariée ainsi remplie : 'Favorable à postuler au poste de directeur général. Envisage la fonction sereinement. Manque cependant la gestion financière. Comprendre, analyser pour prendre les décisions(...) En conclusion de l'entretien, il est noté le voeu de la salariée de devenir DG [directeur général] au 1/12/2018 ou au 1/1/2018 et l'observation du responsable 'DG au 01/01/18, DGA au 01/09/17". Dans une lettre en date du 9 mai 2017 également produite, Mme [Y] reprend les termes de ce compte-rendu avec le projet d'évolution de carrière envisagé, indique avoir reçu un mail le 24 avril 2017 de M. [G] l'informant d'un report de son départ à la retraite à fin 2021, et interroge son employeur sur 'la position' à 'envisager' d'une part sur une fonction à compter de septembre 2017 et d'autre part sur cet engagement de l'association de prendre en charge et me permettre de suivre cette formation [de cadre]. Enfin, sont versés aux débats (pièces n°39 et 40) deux courriels de M. [G] adressé aux partenaires et aux membres de l'ADGESTI le samedi 1er juillet 2017 comportant l'objet 'départ' et aux titres desquels il annonce 'Je vous informe que j'ai quitté mon emploi à l'ADGESTI le vendredi 30 juin. J'ai fait valoir mes droits à retraite à ce jour le samedi 1er juillet'. Contrairement à ce que prétend l'association, il n'est pas établi que M. [G] ait fait valoir ses droits à retraite antérieurement à son licenciement, ce que corroborent les courriels précités et postérieurs au dit licenciement. De plus, si l'ensemble des pièces précitées met en lumière la possibilité théorique d'un départ à la retraite de M. [G] en fin d'année 2017, comme son souhait initial de partir au 31 décembre 2018, il n'apparaît nullement que le salarié ait manifesté sa volonté ferme et définitive d'un départ à la date évoquée initialement, ni a fortiori que celui -ci l'ait formalisée officiellement par écrit auprès de son employeur. Le fait que le directeur ait envisagé avec Mme [Y] son remplacement à différentes dates lors de son entretien professionnel, tout comme les modalités de tuilage discutées et mises en oeuvres sont insuffisantes à caractériser un tel engagement, étant précisé qu'en tout état de cause, il était envisagé que M. [G] exerce diverses autres missions que celles de directeur durant ses derniers mois d'activité. Enfin, l'association ne justifie pas le non-respect par M. [G] du délai de préavis de 6 mois imposé par la convention collective applicable. Dès lors, il ne saurait être fait grief à un salarié d'envisager sa retraite, d'engager une réflexion à ce sujet et de privilégier une date de départ plus avantageuse pour lui en terme de prime et de pension, ce d'autant qu'il n'est pas rapporté la preuve des conséquences préjudiciables dont fait état l'association au-delà du seul courrier par lequel Mme [Y] interroge son employeur sur son devenir. Dans ce contexte, le report finalement décidé par le directeur ne saurait constituer un manquement à l'obligation de loyauté susceptible de caractériser une faute justifiant le licenciement. * sur le grief pris de la dissimulation d'un cumul d'emplois : L'association ADGESTI reproche à M. [G] un manquement à son devoir de loyauté en ayant créé en décembre 2013 une activité de consultant/conférencier, indépendant, alors que son contrat de travail lui imposait de l'informer de tous cumuls éventuels d 'emplois. Elle précise avoir reçu cette information en apprenant à la fin du mois de mai 2017 que M. [G] avait soutenu une thèse à l'Université de [Localité 4] le 11 mai 2017. M. [G] invoque la prescription des faits reprochés s'agissant de son activité de conférencier. Au fond, il admet qu'il participait à des conférences en lien notamment avec ses travaux de recherche doctorale en psychologie sur les personnes en situationde handicap psychique, ajoutant avoir beaucoup échangé sur son sujet avec M. [W] le président de l'association ADGESTI ayant précédé Mme [S]. Il justifie avoir soutenu sa thèse le 11 mai 2017 dont le sujet était : 'Handicap psychique et exclusion sociale : place des phénomènes cliniques et psycho-pathologiques dans les risques d'expulsion d'un logement'. S'il est constant qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu, à lui seul, à l'engagement d'une procédure disciplinaire au-delà du délai de deux mois prévu à l'article L.1332-4 du code du travail à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font cependant pas obstacle à la prise en compte de faits antérieurs dès lors que le comportement du salarié s'est poursuivi par la suite. L'article 6 -Obligations- du contrat de travail stipule que 'M. [G] s'engage à informer l'association, sans délai, de tous changements qui interviendraient dans les situations qu'il a signalées lors de son engagement (adresse, situation de famille, permis de conduire, cumul éventuel d'emplois...)'. La page du profil Linkedin de M. [G] ainsi que son curriculum vitae sur le site Spienday édité le 10 mai 2017 révèlent que le salarié a exercé une activité de consultant conférencier en psychopathologie entre décembre 2013 et novembre 2015 sous le statut d'auto-entrepreneur. Il ressort de ces éléments qu'à la date du licenciement, M. [G] avait cessé son activité d'auto-entrepreneur depuis plus de deux ans. Il n'est pas allégué que M. [G] a poursuivi son activité de conférencier sous un autre statut. Or, l'association ne démontre pas avoir appris l'existence de cette activité rémunérée uniquement en mai 2017 comme elle le prétend. En effet, même à considérer qu'elle a été informée de la thèse de M. [G] à la date de sa soutenance, soit le 11 mai 2017, il convient de distinguer l'activité de doctorant à celle d'auto-entrepreneur. Dès lors, le défaut d'information de l'employeur par le salarié de son activité de consultant/conférencier indépendant est prescrit. La lettre de licenciement évoque uniquement l'activité de conférencier crée en 2013 et non celle de doctorant, activité pour laquelle on ignore si M. [G] a été rémunéré et qui ne peut dès lors être qualifiée d'emploi. Le défaut d'information d'un cumul d'emplois ne peut donc être reproché à M. [G], étant en tout état de cause, difficile d'imaginer que l'employeur ait pu demeurer dans l'ignorance des travaux de recherche de son salarié en lien direct avec l'objet de l'association ADGESTI. Dans les limites fixées par la lettre de licenciement, ce grief ne sera pas retenu à l'encontre de M. [G]. * sur le grief tenant à la soutenance de thèse durant un arrêt de travail pour maladie ordinaire Il est reproché à M. [G], alors en arrêt maladie depuis le 25 avril 2017, d'être allé soutenir une thèse à [Localité 4] le 11 mai 2017, laissant l'association ADGESTI 'supposer' que son arrêt de travail 'l'était pour des causes autres'. Les faits reprochés ne sont pas contestés. M. [G] justifie avoir été hospitalisé le 25 avril 2017 pour une opération du genou et arrêté pour maladie du 25 avril au 19 mai 2017 sauf à constater que celui-ci a repris in fine son activité professionnelle dès le 17 mai 2017. Aucun élément ne vient remettre en doute le caractère justifié de ces arrêts de travail. Or, l'exercice d'une telle activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l'obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de l'arrêt, sauf à établir que l'acte commis par le salarié a causé un préjudice à l'employeur. Ce préjudice ne saurait résulter du seul paiement par l'employeur, en conséquence de l'arrêt de travail, des indemnités complémentaires aux allocations journalières. La lettre de licenciement ne mentionne aucun préjudice ayant résulté du grief invoqué. Dans ses conclusions, l'association ADGESTI prétend que lors de la journée litigieuse, M. [G] s'est déplacé avec son véhicule de service, usant des cartes essence et péage mises à disposition par l'association à des fins détournées. Toutefois, le relevé d'utilisation de sa carte de péage Vinci du mois de mai 2017 versé aux débats par l'employeur (sa pièce 26) porte sur des dates postérieures au 11 mai 2017 et il n'est pas démontré en tout état de cause que le salarié ait utilisé le dit véhicule pour son déplacement à [Localité 4] de sorte qu'aucun préjudice n'est établi. Aucune faute de nature à justifier le licenciement n'est donc caractérisée à ce titre. * sur le grief pris de l'utilisation du véhicule professionnel à des fins personnelles: L'association ADGESTI reproche à M. [G] l'utilisation du véhicule dit de 'service' mis à sa disposition pour 'effectuer des déplacements personnels en faisant supporter à l'ADGESTI le coût de ces déplacements (carburant, télépéage)' en particulier pour des déplacements à [Localité 4] où le salarié se rendrait 'quasiment chaque week-end', ce qu'elle considère 'inadmissible' compte tenu du montant de sa rémunération. Elle produit un relevé des consommations péage de M. [G] pour la période du 1er décembre 2016 au 23 juin 2017 (pièce s n°26 et n°29) faisant apparaître que ce dernier a utilisé la carte de péage lors de week-ends, jours fériés ou durant son arrêt de travail pour maladie ordinaire déjà évoqué. Elle considère qu'en présence d'un véhicule de service ce dernier ne pouvait pas l'utiliser à des fins personnelles. Contrairement à ce que soutient M. [G], ces faits qui se sont poursuivis de manière habituelle jusqu'au 23 juin 2017, soit moins d'une semaine avant son licenciement, ne sont pas prescrits. Le contrat de travail de M. [G] ne dit rien sur la mise à disposition du véhicule litigieux. Cependant, sont produites deux attestations émanant de M. [W], ancien président de l'association ADGESTI, en date des 1er septembre 2012 et 24 avril 2013, autorisant M. [G], 'en sa qualité de directeur général, à utiliser comme véhicule de service, d'une manière permanente, dans le cadre de son emploi et pour ses trajets entre son domicile et son lieu de travail, le véhicule suivant (...)'. De fait, beaucoup de trajets repris sur le relevé de péages concernent l'itinéraire [Localité 4] (domicile du salarié) - le [Localité 2] (lieu de travail). En outre, les bulletins de paie du salarié font état d'un avantage en nature mensuel de 98,42 euros à ce titre. Enfin, l'article 17 du règlement intérieur en vigueur dans l'entreprise prévoit que 'les véhicules de l'entreprise ne doivent être utilisés que dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, sauf pour les membres de la direction, concernant les véhicules de fonction, ou encore les véhicules de service durant les périodes d'astreinte.' Il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'association ADGESTI avait autorisé M. [G], en sa qualité de directeur général, à utiliser le véhicule litigieux mis à sa disposition pour effectuer au minimum les trajets de son domicile à son lieu de travail. Cette mise à disposition du dit véhicule équipé de la carte de paiement péage-essence impliquait, faute d'interdiction notifiée au salarié, d'user de ce moyen de paiement pour lui permettre l'accomplissement de ses trajets travail- domicile. Au demeurant, l'attribution de cet avantage en nature figurant sur son bulletin de salaire et valorisé, ne se conçoit qu'en contrepartie de cette mise à disposition à des fins personnelles et ce, nonobstant l'usage du terme de 'véhicule de service' par l'employeur. Au surplus, aucune clause du contrat de travail ne réglementait de manière particulière l'usage du véhicule et la question des frais de carburant. Dès lors, il ne peut être reproché au salarié d'avoir abusé de la carte de paiement de la société alors que l'employeur n'avait rien prévu sur ce point, et qu'il recevait chaque mois le relevé détaillé de ces frais. Ce grief ne sera donc pas retenu en ce qu'il ne constitue pas une faute justifiant le licenciement. * sur le grief pris de l'utilisation de la carte de paiement essence-péage : Il est aussi reproché à M. [G] une utilisation de la carte de paiement de l'entreprise les 18 et 19 mai sur l'autoroute du Sud à [Localité 5] (département du Vaucluse) alors que celui-ci était présent au [Localité 2] le soir du 18 mai et le 19 mai au matin, 'ce qui laisse supposer que vous avez confié la carte bleue de l'entreprise à un tiers. Là encore, cette situation est inacceptable.' L'association ADGESTI produit pour preuve de ce grief un relevé mensuel de paiement pour le mois de mai 2017 (sa pièce n°30), indiquant un paiement sur 'l'autoroute du sud' à [Localité 5] (84) pour 8,60 euros. Néanmoins, l'employeur explique lui-même que le véhicule habituellement mis à disposition de M. [G] et dans lequel était rangée la carte 'essence-péage' se trouvait 'au garage' à la date du 17 mai 2017 et qu'un autre véhicule de l'association également équipé d'une carte de paiement avait été utilisé par le salarié en particulier pour se rendre au [Localité 2] et à [Localité 4] les 18 et 19 mai 2017 ainsi qu'en attestent au demeurant les tickets de péage correspondants. Dès lors, les circonstances décrites par l'association ADGESTI ne permettent aucunement de caractériser un éventuel prêt par M. [G] de la carte litigieuse à une personne tierce, puisque le véhicule et/ou la carte dont il était équipé ont pu être empruntés par toute autre personne ayant fréquenté 'le garage'. Enfin, l'employeur ne saurait user de ce grief non établi pour ensuite critiquer le salarié en ce que ses déplacements sur le [Localité 2] ou [Localité 4] les 18 et 19 mai 2017 ne correspondraient pas à son emploi du temps. Les fonctions de directeur général de M. [G], qui disposait nécessairement de l'autonomie inhérente à ses fonctions, ne l'obligeaient pas scrupuleusement à respecter son propre agenda, et il n'est nullement établi que ces déplacements auraient eu d'autres fins que professionnelles. Au demeurant, M. [G], qui reprenait son activité après trois semaines d'arrêt-maladie, rend compte de son planning du 19 mai 2017 en indiquant avoir assisté à une réunion des délégués du personnels le matin, ce qui n'est pas contesté, et à une réunion d'analyse des pratiques l'après-midi qu'il a honorée, laquelle se tenait en même temps que l'assemblée générale de l'ADMR où, de fait, il n'a pu se rendre. Les faits reprochés à M. [G] ne sont pas corroborés par des éléments objectifs et ne sont donc pas établis. Aucune faute n'est démontrée à ce titre. * sur le grief pris du comportement de M. [G] vis-à-vis des autres salariés et des familles : L'employeur reproche dans la lettre de licenciement à M. [G] d'entretenir 'avec le personnel placé sous votre subordination des relations sur le plan personnel et professionnel qui place ce dernier en état de souffrance et de situation « d 'abandon ''. De même plusieurs familles se sont plaintes de votre comportement à leur égard sur la résidence Accueil.' Il produit pour preuve de ce grief : - le témoignage de M. [D] psychologue au sein de l'association, qui affirme que 'le management de M. [G] a soulevé de nombreuses questions et inquiétudes auprès des équipes de l'ADGESTI, partenaires et public accueilli (plaintes orales, sollicitations, délégués personnel)' ; il fait état 'd'absence d'anticipation et d'implication du directeur dans certains travaux' (projet de service et d'établissement notamment), 'ce qui a eu pour effet d'augmenter les charges de travail de certains salariés et créer un climat d'insécurité quant à la continuité de l'activité', 'd'un climat difficile évoqué par certains salariés' ('sentiment de dévalorisation, crainte de représailles') et de 'l'absence de confiance de certains collaborateurs qui ne souhaitent plus être en lien avec M. [G]'; il indique également que 'les difficultés sont apparues en 2013" et que les délégués du personnel en ont été avertis et ont 'tenté d'engager le dialogue, notamment sur cette dégradation constatée depuis 2013"; il conclut que 'la nomination de Mme [S](présidente) en 2016 nous a enfin permis de faire entendre notre détresse pour mener une investigation de ce qui se passait à l'ADGESTI' ; - une attestation de Mme [I], mère d'un patient qui fait état en substance d'une insécurité au sein de la résidence d'accueil du [Localité 2] (agressions entre résidents, violences verbales, intrusion de squatters dans les parties communes, commises 'en dehors de la présence des hôtes') l'ayant obligée à se rendre parfois elle-même sur site, appelée par son fils. Elle relate son action et celle d'autres familles en faveur de la mise en place d'astreintes pour garantir la sécurité de la résidence. Elle précise que les familles ont été reçues par M. [G] lequel n'a pas répondu efficacement à leurs doléances sur la sécurité du lieu ; - l'attestation de Mme [K] [P], membre du conseil d'administration de l'ADGESTI qui affirme qu'il lui' a été possible de constater que les représentants ne se sentaient pas à l'aise avec M. [G] qui ne répondait pas à leurs questions'; - l'attestation de Mme [K] [R], retraitée et membre du conseil d'administration de l'ADGESTI, qui indique en substance que pour le licenciement d'une salariée M. [G] a présenté un dossier qui ne correspondait pas à la réalité et qu'il n'a pas tenu compte des observations du conseil d'administration ; - l'attestation de Mme [H] [E], salariée de l'ADGESTI en qualité de travailleur social et déléguée du personnel, qui relate qu'elle 'a pu constater une nette dégradation de l'ambiance' après la prise de fonction de M. [G], précisant que 'les annonces successives non justifiées de suppression de postes ou de fermeture de services ont créé un climat d'inquiétude permanent auprès du personnel' ; elle ajoute que M. [G] n'était que 'peu présent sur le plan institutionnel, ce qui ne favorisait pas l'avancée des projets'; - l'attestation de M. [V] [A], qui indique que M. [G] ne lui a pas serré la main, ou qu'il lui a parlé sur un ton sec, concluant en substance que 'le comportement de M. [G] le mettait lui et ses collègues dans un état de stress permanent' ; - l'attestation de Mme [T] [Z], salariée de l'association de 2007 à 2015, qui fait état de la confusion instaurée par M. [G] quant à son statut et le travail et du fait qu'il ne prenait pas sa position de directeur ; elle évoque la période durant laquelle le directeur n'a pas mesuré l'insécurité générée par un fauteur de troubles et auteur de violences, extérieur à la résidence mais ami d'une résidente, situation résolue par l'exclusion de la résidente qui aurait due être protégée; elle ajoute que tous ses collègues ont dû un jour rattraper un manquement de M. [G] vis à vis d'une famille. Ces attestations ne décrivent qu'un seul événement circonstancié et ce encore sans que celui-ci ne soit daté (difficulté en lien avec un tiers extérieur à la résidence et fauteur de troubles). Un seul témoignage d'une famille est versé alors que l'employeur énonce plusieurs plaintes . Les attestants restent évasifs et généraux dans leur propos et aucun compte-rendu de réunions des délégués du personnel n'est produit alors qu'il est affirmé qu'ils ont été avertis du supposé comportement inadapté de M. [G]. Le directeur n'a jamais été sanctionné et le compte-rendu de son entretien professionnel ne révèle pas de critiques particulières. Au demeurant, les reproches dirigés à l'encontre du directeur relèvent davantage de l'insuffisance professionnelle, laquelle ne saurait constituer une faute disciplinaire sauf à démontrer qu'elle procède d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée de la part du salarié, ce qui n'est pas allégué en l'espèce. En tout état de cause, M. [G] se défend des critiques dont il fait l'objet en produisant les comptes-rendus d'évaluation externe de l'ESAT -Catmanor et du service d'accompagnement à la vie sociale réalisés en 2015, lesquels ne soulèvent pas les dysfonctionnements précités et apparaissent en contradiction totale avec les attestations de l'employeur. Ces rapports sont complétés par une attestation de M. [C] [F], consultant ayant collaboré en 2014/2015 à la réalisation des évaluations des 4 établissements et services de l'ADGESTI (ESAT, ESAT-SA, SAMSAH, SAVS) et qui expose avoir 'eu plusieurs dizaines d'entretiens avec des usagers et partenaires institutionnels, ainsi qu'avec une trentaine de professionnels de l'association. Les usagers témoignent d'une prise en charge attentionnée, de la disponibilité d'un encadrement soucieux de répondre à leurs attentes et d'un sentiment de bienveillance à leur égard. Les partenaires font état de collaborations organisées et efficaces. Les professionnels dans leur ensemble ressentent, vis à vis de la direction, le sentiment d'être pris en considération et de pouvoir exprimer leurs points de vue, y compris divergents. (...) L'observation des pratiques de management permet de témoigner du souci constant de la direction de valoriser les compétences de ses collaborateurs dans le cadre de délégations clairement établies, et d'instaurer un dialogue social fructueux'. Il apparaît que cette étude d'évaluation externe et le témoignage de l'un de ses auteurs ayant entendu à tout le moins une trentaine de professionnels de l'association sont de nature à remettre en cause la réalité des griefs eux-même exprimés de manière très générale par l'employeur à l'encontre de M. [G] tant en matière de management que plus généralement concernant l'exercice de ses fonctions de directeur. Au vu de l'ensemble de ces éléments, ce grief ne pourra davantage être retenu. Enfin, la lettre de licenciement invoque également les absences de M. [G] de son poste de travail 'pour prétendument participer à des rencontres sans ordre du jour précis au sein d'établissements similaires à l'ADGESTI et sans que nous ayons avec ces derniers des relations justifiant la fréquence de vos absences.' Ce grief n'est pas développé dans les écritures de l'association ADGESTI et n'est pas établi au vu de l'ensemble des éléments versés aux débats. *** Il résulte de qui précède qu'aucun des griefs n'est établi, de sorte qu'en l'absence de toute faute commise de la part de M. [G], et a fortiori de faute grave empêchant la poursuite de la relation contractuelle, son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse. Le jugement dont appel sera infirmé en ce que, sans retenir la faute grave, il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse. - Sur les conséquences financières de la rupture : En application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 24 septembre 2017, si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois. M. [G] explique qu'à la suite de son licenciement, il a été dans l'obligation de déposer en urgence une demande de liquidation de ses droits à la retraite sans bénéficier de ses pensions avant plusieurs mois. Il précise qu'il n'envisageait pas de prendre sa retraite immédiatement, ayant la charge d'un enfant encore étudiant et qu'il a subi une baisse de ses revenus du fait de ce départ contraint. Il n'a pas pu bénéficier des allocations Pôle emploi, compte tenu de son droit à retraite à taux plein mais a pu reprendre une activité salariée à compter de mars 2018 pour exercer désormais une activité de psychanalyste en libéral. Compte tenu notamment de l'effectif de l'association (supérieur à 10 salariés), des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [G] (5493 euros brut), de son âge (60 ans), de son ancienneté (5 ans et 9 mois), et des éléments précités relatifs à son devenir professionnel, il y a lieu de lui allouer, la somme de 35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé sur ce point. En revanche, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'association ADGESTI à payer à M. [G] les sommes suivantes dont les montants ne sont pas contestés dans leur quantum à titre subsidiaire : * 7836,39 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, * 32 959 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis (en application de l'article 15.02.2.2 de la convention collective applicable prévoyant un préavis de 6 mois pour les directeurs généraux et directeurs dont le coefficient de référence est au moins égal à 715) ; * 3296 euros brut au titre des congés payés y afférents, * 2621,85 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire, * 262,18 euros brut au titre des congés payés y afférents. - sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire : M. [G] reproche à l'association ADGESTI de l'avoir convoqué à un entretien préalable au licenciement avec mise à pied conservatoire dans les jours ayant suivi l'échec des discussions engagées entre les parties en vue d'une rupture conventionnelle de son contrat de travail. Il invoque également les motifs présentés lors de cet entretien et dans la lettre de licenciement visant à remettre en cause son honnêteté, sa probité et le travail accompli durant toute la relation contractuelle, ce qui l'a conduit à être placé en arrêt maladie. Il soutient que les annonces réalisées auprès des salariés et partenaires de l'association ont été dénigrantes à son encontre, ce qui a entaché sa réputation. L'allocation d'une indemnité sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, n'est certes pas exclusive du droit, pour le salarié, de solliciter des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire lorsqu'il apparaît que son employeur a entouré le licenciement d'un comportement brutal, injurieux ou propre à porter atteinte à sa dignité. Une telle preuve n'est toutefois pas rapportée, en l'espèce, à l'encontre de l'association ADGESTI dont il n'est pas établi que celle-ci ait pu dénigrer, ou injurier son salarié, ou encore faire preuve à son égard d'une particulière brutalité, ou entourer la rupture de circonstances vexatoires. M. [G] sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct. Le jugement sera confirmé de ce chef. - Sur les intérêts : Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes, soit le 10 septembre 2018, et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne. Il est justifié d'ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, conformément à l'article 1343-2 du code civil. - Sur la remise de documents rectifiés : Il y a lieu de d'ordonner la remise par l'association ADGESTI à M. [G] d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle emploi, d'un bulletin de paie et d'un reçu pour solde de tout compte, conformes au présent arrêt. Toutefois, il n'y a pas lieu à prononcer d'astreinte. - Sur les frais irrépétibles et les dépens : Le jugement doit être confirmé s'agissant des dépens et de l'application de l'article 700 du code de procédure civile. Il est équitable de condamner l'association ADGESTI à verser à M. [G] la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. L'association ADGESTI, partie qui succombe, sera déboutée de sa demande présentée sur le même fondement et condamnée aux entiers dépens de la procédure d'appel. *** PAR CES MOTIFS : La COUR, Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe, INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes du [Localité 2] le 24 juillet 2020 en ce qu'il a déclaré le licenciement comme reposant sur une cause réelle et sérieuse et a débouté M. [O] [G] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; CONFIRME le jugement déféré pour le surplus ; Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés et y ajoutant, DIT que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [O] [G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE l'association ADGESTI à verser à M. [O] [G] la somme 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes, soit le 10 septembre 2018, et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne ; ORDONNE la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, conformément à l'article 1343-2 du code civil ; ORDONNE la remise par l'association ADGESTI à M. [G] d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle emploi, d'un bulletin de paie et d'un reçu pour solde de tout compte, conformes au présent arrêt, et dit n'y avoir lieu à prononcer d'astreinte ; CONDAMNE l'association ADGESTI à verser à M. [O] [G] la somme 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel ; DÉBOUTE l'association ADGESTI de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel ; CONDAMNE l'association ADGESTI aux entiers dépens de la procédure d'appel. LE GREFFIER,P/ LE PRÉSIDENT empêché, Viviane BODIN M-C. DELAUBIER