Cour d'appel, 29 novembre 2022. 21/05559

ARRET N° S.C.P. [N] [D] ' DENIS HAZANE C/ [V] OG COUR D'APPEL D'AMIENS CHAMBRE ÉCONOMIQUE ARRET DU 29 NOVEMBRE 2022 N° RG 21/05559 - N° Portalis DBV4-V-B7F-II7B JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE COMPIEGNE EN DATE DU 10 NOVEMBRE 2021 APRES COMMUNICATION DU DOSSIER ET AVIS DE LA DATE D'AUDIENCE AU MINISTERE PUBLIC EN PRESENCE DU REPRESENTANT DE MADAME LE PROCUREUR GENERAL PARTIES EN CAUSE : APPELANTE S.C.P. [N] [D] ' DENIS HAZANE, ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société TECHNIQUE DE RESTAURATION PICARDE désignée à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de Compiegne en date du 4 septembre 2019, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Frédéric MALINGUE substituant Me Franck DELAHOUSSE de la SELARL DELAHOUSSE ET ASSOCIÉS, avocats au barreau d'AMIENS, vestiaire : 65 Plaidant par Me Jean-Noël COURAUD, avocat au barreau de PARIS ET : INTIME Monsieur [Z] [V] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Lise DOMET substituant Me Sandrine MILHAUD, avocats au barreau d'AMIENS, vestiaire : 32 DEBATS : A l'audience publique du 22 Septembre 2022 devant : Mme Odile GREVIN, Présidente de chambre, Mme Françoise LEROY-RICHARD, Conseillère, et Mme Cybèle VANNIER, Conseillère, qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2022. Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du code de procédure civile. GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme Charlotte RODRIGUES, assistée de Mme Sophie TRENCART, adjointe administrative faisant fonction de greffier MINISTERE PUBLIC : M. Alain LEROUX, Avocat Général PRONONCE : Le 29 Novembre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ; Mme Odile GREVIN, Présidente de chambre a signé la minute avec Mme Charlotte RODRIGUES, Greffier. DECISION La Sarl Technique de restauration picarde dont le gérant est M. [Z] [V] avait pour activité la livraison de plateaux repas pour une clientèle particulière, des prestations de traiteur pour des particuliers, des associations et des municipalités. Elle exerçait son activité dans des locaux donnés à bail par M. [V] et son épouse moyennant un loyer mensuel de 1100 euros. Le 5 septembre 2018 M. [V] a déposé une déclaration de cessation des paiements aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. Par jugement du 12 septembre 2018 le tribunal de commerce de Compiègne a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la Sarl Technique de restauration picarde et a désigné la SCP [D]-Hazane prise en la personne de maître [N] [D] en qualité de mandataire judiciaire, la date de cessation des paiements étant fixée au 1er juillet 2018. Par jugement en date du 13 février 2019 le tribunal de commerce a désigné maître [K] en qualité d'administrateur judiciaire avec une mission d'assistance. A la suite d'un contrôle d'hygiène réalisé durant la période d'observation un rapport d'inspection en date du 17 juin 2019 a mis en évidence une maîtrise insuffisante par la Sarl des risques sanitaires et la nécessité d'effectuer des travaux de réfection de la cuisine estimés à plus de 28000 euros. Par jugement en date du 4 septembre 2019 le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société sans maintien d'activité. Le passif antérieur, essentiellement social, déclaré, s'est élevé à la somme de 189836,28 euros et le passif postérieur à la somme de 99378,42 euros alors que l'actif réalisé s'est élevé à la somme de 37568,11 euros, l'insuffisance d'actif s'établissant ainsi à un montant de 152268,17 euros. Par acte d'huissier en date du 6 août 2021, la SCP [D]-Hazane ès qualités a fait assigner M. [V] devant le tribunal de commerce de Compiègne aux fins de le voir condamner à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif et de voir prononcer à son encontre la faillite personnelle ou une interdiction de gérer . Par jugement en date du 10 novembre 2021 le tribunal de commerce de Compiègne a déclaré l'action diligentée par la SCP [D]-Hazane recevable mais a dit n'y avoir lieu à condamnation à l'encontre de M. [V] et a ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de partage. Par déclaration reçue au greffe de la cour le 3 décembre 2021 la SCP [D]-Hazane ès qualités a interjeté appel de cette décision en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à condamnation et l'a déboutée de toutes ses demandes puis ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de partage. Il a été fait application des articles 905 et suivants du code de procédure civile. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 10 mars 2022, la SCP [D]-Hazane demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré son action recevable mais de l'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau de condamner M. [V] à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif révélée dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire et de prononcer à son encontre la faillite personnelle ou une interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute activité commerciale ou artisanale toute exploitation agricole ou toute personne morale ayant une activité économique pour la durée qu'il lui plaira, de débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes et de le condamner au paiement d'une somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au paiement des entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl Delahousse&Associés. Aux termes de ses conclusions notifiées le 10 février 2022 M. [V] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter la SCP [D]-Hazane de l'ensemble de ses demandes et de la condamner ès qualités au paiement d'une somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Par avis en date du 3 août 2022 transmis aux parties le 2 septembre 2022, le ministère public a requis l'infirmation de la décision entreprise relevant une contradiction de motifs dans le jugement entrepris qui admet que le gérant a commis une faute de gestion justifiant le comblement de passif et une interdiction de gérer sans le prononcer dans son dispositif. L'ordonnance de clôture est intervenue le 22 septembre 2022. MOTIFS La SCP [D]-Hazane relève que le tribunal s'est contenté de retenir que M. [V] avait suivi les conseils de son expert comptable quant au paiement des loyers commerciaux sans chercher à s'enrichir et fait observer que M. [V] n'a aucunement démontré l'existence de telles recommandations et qu'au demeurant le conseil d'un tiers ne peut en aucune façon constituer une cause exonératoire de responsabilité. Elle ajoute que les fautes reprochées à M. [V] ne se limitaient pas aux paiements préférentiels des loyers mais consistaient également en une poursuite d'activité déficitaire et un retard dans la déclaration de cessation des paiements. Elle soutient en effet que M. [V] a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif. Elle lui reproche la poursuite abusive d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel en ce que le chiffre d'affaires de la société s'est érodé au cours des quatre derniers exercices passant de 746550 euros au 31 mars 2016 à 337715 euros au 31 mars 2019 alors que les pertes d'exploitation cumulées sur ces quatre exercices représentent un montant de 149540 euros et ont représenté 44% du chiffre d'affaires en mars 2019. Elle fait valoir que la baisse régulière et constante du chiffre d'affaires et le constat de pertes sur quatre exercices ne peuvent être justifiés par une situation conjoncturelle comme M. [V] tente de le faire valoir. Elle soutient que cette poursuite d'activité est abusive dès lors qu'elle a permis au dirigeant de continuer à percevoir les loyers afférents au local d'exploitation et fait valoir que le règlement des loyers au détriment des autres créanciers pour permettre l'amortissement de l'emprunt d'acquisition des locaux dont le dirigeant est propriétaire caractérise un enrichissement personnel. Elle soutient que M. [V] a privilégié sa qualité de bailleur des locaux d'exploitation procédant à des paiements préférentiels et non pas seulement postérieurement à la procédure collective mais également et surtout antérieurement au jugement déclaratif. Elle soutient enfin que la cessation des paiements a été fixée au 1er juillet 2018 alors que la déclaration de cessation des paiements n'est intervenue que le 5 septembre 2018 soit avec 20 jours de retard. Elle considère que la poursuite de l'activité déficitaire a conduit à créer et augmenter l'insuffisance d'actif , le paiement des loyers au préjudice des autres créanciers a exposé la société à des majorations et pénalités et a également contribué à l'insuffisance d'actif. S'agissant de la sanction extra patrimoniale elle fait valoir que les conditions sont remplies et les griefs établis ainsi que l'élément intentionnel. M. [V] fait valoir que la SARL Technique de restauration picarde a connu une baisse d'activité suite à une perte de marchés publics en raison d'un problème de compétitivité sur les appels d'offres, qu'un accident de la route avec le camion de livraison a entraîné de lourdes réparations et que n'ayant pas obtenu de nouveaux contrats espérés pour la rentrée, après les ruptures conventionnelles des contrats de travail de deux salariés en juillet et août 2018 il a été procédé à la déclaration de cessation des paiements. Il soutient que tant avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire que pendant la période d'observation il était entouré de professionnels expert-comptable puis administrateur judiciaire qui n'ont pas relevé les griefs qui lui sont faits par le liquidateur. Il rappelle que la faute de gestion consistant dans la poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel n'est pas constituée lorsque les difficultés de la société ont pour origine la conjoncture économique. Il remet en cause la présentation chiffrée du liquidateur se référant à un montant cumulé des pertes d'exploitation sur quatre années et fait valoir que l'analyse de l'évolution du chiffre d'affaires au regard de l'évolution des pertes et l'octroi d'un plan CCSF en janvier 2018 démontrent que les pertes d'exploitation ont été maîtrisées au cours des trois années ayant précédé le jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Il maintient que ce n'est qu'à l'été 2018 que l'état de cessation des paiements a été constaté et déclaré dès la reprise d'activité du tribunal de commerce, la diminution du chiffre d'affaires n'ayant pas fait obstacle au paiement des charges et salaires avant l'été 2018. Il fait valoir qu'il s'est battu pour préserver l'activité de cette société familiale qui fonctionnait depuis plus de vingt ans et a recherché de nouveaux contrats, adhéré à une centrale d'achats pour pratiquer des prix plus compétitifs et souligne que l'administrateur judiciaire dans son rapport préconisait une poursuite d'activité d'un mois après la liquidation judiciaire afin de permettre aux clients de trouver un autre prestataire. Il fait valoir que le paiement des loyers qui avait pour contrepartie l'exploitation des lieux par la société a cessé en février 2019 soit au cours de la période d'observation et qu'il n'en est résulté aucun enrichissement personnel dès lors qu'il avait souscrit un emprunt avec son épouse pour financer le local commercial et que la société n'aurait pu poursuivre son activité en cas de déchéance du terme de cet emprunt. Il ajoute qu'aucun des professionnels l'ayant entouré n'a remis en cause la poursuite du paiement des loyers. Il soutient que seuls deux évènements ont précipité la société vers la liquidation, la perte du contrat conclu avec les pompiers de l'Oise et la mise en demeure de mise aux normes de ses installations dont le coût a été chiffré à 28025,14 euros. Il fait valoir qu'aucune faute ne peut lui être reprochée et qu'aucun lien de causalité ne peut être établi entre la poursuite du paiement des loyers durant la période d'observation pour un montant total de 6600 euros et l'insuffisance d'actif chiffrée à 152268,17 euros. S'agissant du dernier grief formé à son encontre il fait observer qu'il lui est reproché un retard de 20 jours en plein mois d'août alors que ce retard n'a en rien accru le passif de la société, aucun lien de causalité entre la date de déclaration de la cessation des paiements et l'insuffisance d'actif n'étant démontré. En application de l'article L.651-2 du code de commerce lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif décider que le montant de celle-ci sera supporté en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ayant participé à la faute de gestion. Par ailleurs en application des articles L 653-4 et L 653-5 du code de commerce la faillite personnelle peut être prononcée à l'encontre de tout dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale à l'encontre duquel est relevée notamment une poursuite abusive dans un intérêt personnel d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ou le fait d'avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci un créancier au préjudice des autres créanciers . Enfin en application de l'article L 653-8 du code de commerce le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, à l'encontre de tout dirigeant qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. En l'espèce l'existence de l'insuffisance d'actif n'est pas contestée mais c'est l'existence d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif qui est contestée. La faute de gestion pour être retenue doit dépasser la simple négligence. Il est reproché essentiellement à M. [V] la poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel consistant dans le paiement de loyers commerciaux par la société à son profit. Il ne peut être contesté que la société était une société familiale créée en 1997 qui exerçait son activité dans un local commercial appartenant à M. [V] et à son épouse selon un bail commercial en date du 1er décembre 2008, renouvelé Il sera cependant observé que le paiement des loyers commerciaux qui permettaient de financer le prêt afférent à l'immeuble propriété de M. [V] abritant l'activité de l'entreprise était indispensable au maintien de l'activité et ne constituait pas un simple avantage consenti au bailleur ayant contribué à l'insuffisance d'actif. M. [V] n'a pas entendu s'enrichir au préjudice de sa société mais maintenir l'activité de celle-ci dans les locaux adéquats jusqu'à ce que la survenue du contrôle d'hygiène ayant entraîné une mise en demeure de mise aux normes et la perte d'un contrat ne conduise la société vers la liquidation judiciaire . Au demeurant le bail mettant à disposition de la société un local de 200 m² proche de la région parisienne pour un loyer modeste de 1100 euros par mois n'a été remis en cause par aucun des intervenants et notamment pas par l'administrateur judiciaire. Il convient de retenir également que si le chiffre d'affaires a diminué sur les derniers exercices avant la déclaration de cessation des paiements le résultat déficitaire qui était de 64057 euros sur l'avant dernier exercice n'était que de 30050 euros sur le dernier exercice avant la procédure collective. Par ailleurs il ressort des pièces versées aux débats que les dettes fiscales et sociales faisaient également l'objet d'un plan d'apurement dans le cadre de la CCFS depuis janvier 2018 sous réserve de la garantie hypothécaire des biens immobiliers de M. [V], résidence personnelle et locaux commerciaux. Il est ainsi démontré que confronté à des difficultés conjoncturelles liées notamment à la perte de marchés avec les collectivités entraînant une baisse du chiffre d'affaires, M. [V] s'est néanmoins attaché à maîtriser les pertes tout en maintenant les contrats de travail de ses salariés. Il ne saurait lui être reproché une poursuite d'activité abusive et dans son intérêt personnel ayant contribué à l'insuffisance d'actif et justifiant une condamnation sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce. Il ne peut davantage lui être reproché une poursuite d'activité déficitaire abusive dans son intérêt personnel ayant conduit à la cessation des paiements et justifiant une condamnation sur le fondement de l'article L 653-4 du code de commerce Postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, il résulte du rapport de l'administrateur judiciaire que la société a connu une baisse constante de son chiffre d'affaires mais que les charges courantes étant à jour il préconisait encore en juin 2019 une poursuite d'activité dans l'attente d'une offre de reprise qui était finalement remise en cause, notamment après le contrôle d'hygiène. En août 2019 l'administrateur judiciaire préconisait de même en cas de liquidation la poursuite de l'activité durant un mois, certains clients dépendant au jour le jour de l'activité de restauration. S'agissant du retard apporté à la déclaration de l'état de cessation des paiements qui n'est que de 20 jours qui plus est en période de vacations d'été, il n'est aucunement établi que ce retard très relatif ait été sciemment observé dès lors que la date de cessation des paiements est fixée au 1er juillet 2018 et que la déclaration de cessation des paiements est intervenue dès le 5 septembre 2018. Il convient de considérer que M. [V] n'a pas de commis de faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif ni commis de faute justifiant l'application d'une sanction extra patrimoniale. Il convient de confirmer la décision entreprise. Sur les frais irrépétibles et les dépens Il convient de condamner la SCP [D] Hazane représentée par maître [N] [D] qui succombe aux entiers dépens mais de dire n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et de débouter M. [V] de ce chef de demande. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, contradictoirement et par mise à disposition de la décision au greffe, Confirme la décision entreprise; Y ajoutant , Déboute M. [V] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile; Condamne la SCP [D] Hazane représentée par maître [N] [D] ès qualités aux entiers dépens d'appel qui seront employés en frais privilégiés de procédure collective; Le Greffier, La Présidente,