Cour d'appel, 08 décembre 2022. 19/13647

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 08 DECEMBRE 2022 N° 2022/ FB/FP-D Rôle N° RG 19/13647 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEZRI [S] [P] C/ SA SOCIETE DU PORT DE PLAISANCE DE [Localité 2] Copie exécutoire délivrée le : 08 DECEMBRE 2022 à : Me Karine LE DANVIC, avocat au barreau de NICE Me Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 23 Juillet 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00729. APPELANTE Madame [S] [P], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Karine LE DANVIC, avocat au barreau de NICE INTIMEE SA PORT DE PLAISANCE DE [Localité 2] prise en la personne de son liquidateur amiable M. [A] [I] demeurant [Adresse 1] représentée par Me Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE La SA Société du Port de plaisance de [Localité 2] (la société) assure la gestion du port de plaisance de la ville de [Localité 2] dans le cadre d'une délégation de service public. Mme [P] (la salariée) a été engagée le 1er janvier 2008 par la société par contrat à durée indéterminée en qualité de secrétaire, statut agent de maîtrise, coefficient 215 + 15 (langue anglaise et italien), outre une prime personnelle (valeur 10 points), moyennant une rémunération brute mensuelle de 2 062,80 euros pour 151,67 heures. Elle exerçait les fonctions d'assistante de direction. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des ports de plaisance. Le 30 mai 2018 la salariée a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire de sept jours en ces termes : 'Nous vous rappelons qu'une charte informatique annexée au règlement intérieur existe dans notre société. Aux termes de cette charte informatique, l'article 1 - chapitre 2 mentionne « l'utilisateur proscrit l'utilisation des ressources de l'entreprise pour un usage personnel. L 'entreprise se réservant le droit d'effectuer des vérifications ou contrôle réguliers.» En outre, « tout salarié doit assurer la confidentialité des données qu'il détient et ne doit pas diffuser des données soumises à un droit de copie qu'il ne détient pas ». (Article 3-2) L'utilisateur ne doit pas non plus sortir des documents de l'entreprise y compris en faisant suivre ou transférer des documents reçus sur sa boîte mails. etc ... Or, notre société a été alertée il y a quelques temps par le fait que des données personnelles avaient été communiquées à des tiers, incontestablement par des salariés de notre entreprise puisque seuls ces derniers pouvaient y avoir accès. Eu égard à la gravité des faits, notre société a été dans I'obligation de déposer une plainte, et avons donc été contraints d'opérer un contrôle de l'utilisation du système informatique par les salariés. Or, notre prestataire informatique, la société IGSI, a pu constater une utilisation anormale de votre boîte mails et de votre poste informatique à telle enseigne que suivant ordonnance en date du 2 mars 2018, le Premier Vice-Président du Tribunal de Grande Instance de Nice, a désigné un huissier de justice et nous a autorisé en étant assisté de la société IGSI à effectuer une recherche des dossiers, fichiers et documents sur votre poste, d'ouvrir tous les fichiers afin de dresser un procès-verbal de constat. Ceci a été réalisé le 5 avril 2018, et il a pu être constaté une utilisation non-conforme par vos soins de votre poste informatique puisque sur les documents que vous aviez supprimés, 48 courriels sont partis de votre boîte professionnelle [Courriel 5] vers l'adresse [Courriel 4] qui est votre adresse mail personnelle. Ces documents personnels que vous receviez sur votre boîte mail personnelle étaient constitués de photos, d'achats de meubles, d'achats de billets sportifs, des commandes de matériels sur internet, d'un planning de crèche, des plans d'appartement, etc ... le tout sans aucun rapport avec votre activité au sein de notre société. De même, sur votre boîte mails professionnelle [Courriel 5] 22 courriels non supprimés étaient également adressés vers cette même adresse personnelle [Courriel 4]. Sur le bureau de l'ordinateur, était également présent un dossier personnel contenant 66 photos d'enfants, outre le fait que vous avez scanné avec le matériel professionnel de l'entreprise des documents personnels. Votre comportement constitue une violation de la charte informatique et de vos obligation envers la société, en ce que non seulement vous utilisez manifestement les biens de l'entreprise à des fins personnelles et ce durant votre temps de travail, mais que de surcroît vous vous permettez d'adresser des documents de votre boîte mails professionnelle vers votre boîte mails personnelle, et ce même s'il s'agit de documents personnels. Vous n'ignorez pas qu'il est strictement prohibé de vous faire adresser sur votre boîte mails professionnelle des documents personnels. Il vous appartenait de traiter ces documents personnels uniquement à partir de votre boîte mails personnelle et ce, en dehors de vos heures de travail, ce que vous n'avez pas jugé utile de faire. En l'état de ces manquements particulièrement graves, notre société a néanmoins décidé d'être magnanime en vous infligeant une mise à pied disciplinaire d'une durée de 7 jours qui sera effective du 4 juin 2018 au 10 juin 2018 inclus, période durant laquelle vous ne serez pas rémunérée et vous ne viendra pas travailler'. La salariée a saisi le 3 août 2018 le conseil de Prud'hommes de Nice d'une demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire, d'un rappel de salaire subséquent et de dommages et intérêts pour harcèlement moral avec capitalisation des intérêts outre la remise du bulletin de salaire rectifié de novembre 2017 sous astreinte et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La salariée était en congé maternité du 26 avril 2019 au 15 août 2019 puis en arrêt maladie du 16 août au 13 septembre 2019, puis elle était en congé parental d'éducation à temps partiel. Par jugement du 23 juillet 2019 le conseil de prud'hommes de Nice a : - dit que la mise à pied disciplinaire est disproportionnée et injustifiée en rapport des faits reprochés. - annulé la mise à pied disciplinaire. - condamné la S.A Port de Plaisance de [Localité 2] à payer à Madame [S] [P] : - 679,35 euros au titre du rappel de salaire, mise à pied disciplinaire. - 500,00 euros net au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. - dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire plus de ce qu'elle est de droit - débouté Madame [S] [P] du surplus de ses demandes. - débouté la S.A Port de Plaisance de [Localité 2] de sa demande reconventionnelle - condamné la S.A Port de Plaisance de [Localité 2] aux entiers dépens. La salariée a interjeté appel du jugement par acte du 22 août 2019 énonçant : 'Objet/Portée de l'appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués, en ce qu'il a débouté Mme [P] : - de sa demande de Dire et Juger qu'elle a été victime de harcèlement et, par voie de conséquence, de sa demande de dommages et intérêts à ce titre - de sa demande de congés payés afférents au rappel de salaire par suite de l'annulation de sa mise à pied disciplinaire - de sa demande de condamnation au titre des intérêts légaux capitalisés à compter de la demande en justice' La société a engagé une procédure de licenciement pour motif économique et le contrat de travail de travail a été rompu le 25 août 2020 par l'effet de l'acceptation du CSP. PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 15 septembre 2022 Mme [P] demande de : Réformant le jugement entrepris en toutes ses dispositions déférées par Madame [P] et statuant à nouveau Confirmant le jugement entrepris en toutes ses dispositions déférées par la SA Port de Plaisance de [Localité 2] - ANNULER la mise à pied disciplinaire du 30 mai 2018 - CONDAMNER la SA Société Port de Plaisance de [Localité 2] au paiement de : ' Rappel de salaire, mise à pied disciplinaire 679,35 € ' Congés payés sur rappel de salaire 67,94 € ' Dommages et intérêts à titre principal pour harcèlement moral et subsidiairement pour exécution déloyale du contrat de travail 10.000,00 € ' Dommages et intérêts pour absence de mesure de prévention de harcèlement moral 5.000,00 € - ORDONNER la capitalisation des intérêts, conformément à l'article 1343-2 du Code civil, - CONDAMNER la SA Société Port de Plaisance de [Localité 2] à la somme de 4 000 € par application des dispositions de l'article 700 du C.P.C., ainsi qu'aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 13 juillet 2022 la SA Port de Plaisance de [Localité 2] demande de : RECEVOIR Société du Port de Plaisance de [Localité 2] en son appel incident à l'encontre du jugement déféré et l'y déclarer bien fondée DIRE ET JUGER irrecevables les demandes nouvelles en cause d'appel de Mme [P] au titre des dommages et intérêts pour absence de mesure de prévention de harcèlement moral et pour exécution déloyale du contrat de travail. CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Nice en date du 23 juillet 2019 en ce qu'il a : - dit que Madame [P] n'a pas été victime de harcèlement moral - débouté Madame [P] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral - débouté Madame [P] de sa demande de congés payés sur rappel de salaire sur mise à pied - débouté Madame [P] de toutes ses autres demandes LE REFORMER pour le surplus, et, statuant à nouveau: DIRE ET JUGER que la mise à pied disciplinaire en date du 30 mai 2018 est justifiée et proportionnée DIRE ET JUGER que Madame [P] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice DEBOUTER Madame [P] de sa demande de rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire DEBOUTER Madame [P] de sa demande dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail DEBOUTER Madame [P] de sa demande dommages et intérêts pour absence de mesure de prévention de harcèlement moral DEBOUTER Madame [P] de sa demande de capitalisation des intérêts DEBOUTER Madame [P] de toutes ses autres demandes CONDAMNER Madame [P] à verser à la Société Port de Plaisance de [Localité 2] la somme de 3 500 € au titre de l'article 700 du CPC Vu l'article 455 du code de procédure civile, L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 septembre 2022. SUR CE Sur la mise à pied disciplinaire du 30 mai 2018 Aux termes des articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail, le juge du contrat de travail peut, au vu des éléments que doit fournir l'employeur et de ceux que peut fournir le salarié, annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce la salariée demande l'annulation de la mise à pied disciplinaire qui lui a été notifiée le 30 mai 2018 et qui repose sur l'utilisation durant son temps de travail du matériel informatique de l'entreprise à des fins personnelles et l'envoi depuis sa messagerie professionnelle de documents personnels sur sa boîte personnelle et ce, en violation de la charte informatique et de ses obligations professionnelles. Elle sollicite par suite la somme de 679,35 euros au titre du rappel de salaire retenu et celle de 67,94 euros pour les congés payés afférents. A l'appui elle fait valoir d'une part qu'il s'agissant d'une pratique partagée par de nombreux salariés et tolérée par l'employeur, d'autre part que son supérieur hiérarchique M. [Y] avec lequel elle rencontrait des difficultés, avait accès à sa messagerie de sorte que ne peut être exclue une utilisation malveillante pour la faire sanctionner. La société conteste les demandes en soutenant que l'usage du matériel informatique à des fins personnelles durant son temps de travail justifie, sans disproportion, la mise à pied disciplinaire. La cour relève d'abord qu'il ressort du règlement intérieur produit que celui énonce que 'le personnel doit son entière activité au service de la société pendant ses heures de travail', que 'le matériel informatique mis à la disposition du personnel ainsi que les logiciels et connexions internet et messagerie sont destinés à un usage professionnel' et 'sera passible d'une sanction disciplinaire tout salarié qui aura utilisé à des fins non professionnelles le matériel informatique de la société', 'le personnel est tenu de respecter la charte informatique annexée', celle-ci prévoit notamment l'interdiction d' 'Utiliser les ressources de l'entreprise pour son usage personnel', que 'l'utilisation des outils de messagerie électronique est réservée à un usage strictement professionnel, sauf situation d'urgence', l'opposabilité de ces dispositions étant par ailleurs avérée par l'émargement des salariés, dont la salariée appelante le 23 décembre 2014, produit en pièce 38. La cour observe que par note de service du 22 décembre 2017 la société rappelait aux salariés à la suite du constat d'un délaissement en 2017 de certaines règles du règlement intérieur, un certain nombre d'articles et concluait par 'Tout manquement à ce rappel en particulier à l'intégralité du règlement intérieur à compter et dès le 2 janvier 2018 sera sanctionné selon l'article 14". A l'analyse des pièces du dossier la cour relève ensuite que la matérialité de l'utilisation par la salariée du matériel informatique professionnel à des fins personnelles en méconnaissance des règles précitées, ce qui n'est au demeurant pas contesté, est établie par le constat d'huissier du 5 avril 2018 dont il résulte que sont constatés : - dans les éléments supprimés, 48 courriels reçus et envoyés depuis sa boîte mail professionnelle vers sa boîte personnelle qui concernent des transactions et échanges portant sur des objets mobiliers et d'équipement électroménager, des chaussures, des billets de match de football, du matériel informatique, des lentilles de vue, une réservation d'hôtel, d'un parc de loisirs, des échanges avec la crèche Les Petits Pas photos (admission, plannings, menus), ou portant sur un achat immobilier (plans, devis, achats); - la présence sur le bureau de l'ordinateur un fichier personnel contenant 66 photos d'enfant; - dans les éléments non supprimés 22 courriels envoyés depuis la boîte professionnelle vers la boîte personnelle; - la présence sur le scanner de l'entreprise d'une attestation de prestations familiales au nom de son conjoint, de son avis d'imposition 2017, d'horaires d'un cabinet dentaire; le procès-verbal ajoutant à titre de remarque générale qu'une grande partie des courriels adressés ou supprimés a été réalisée dans les horaires de travail de la salariée à savoir 8h30-12h30 et 13h30-16h30. La cour observe que l'imputabilité de ces éléments à la salariée s'évince de leur nature même qui a trait à sa vie domestique et personnelle, sans qu'elle ne puisse utilement invoquer un acte de malveillance de son supérieur, ce qu'elle présente d'ailleurs de manière hypothétique sans produire d'éléments justificatifs. Il s'ensuit que la matérialité du non respect par la salariée de l'interdiction prévue au règlement intérieur et la charte informatique qui y est annexée, lesquels n'instituent aucune tolérance mais prohibent au contraire toute utilisation du matériel informatique à des fins personnelles sous peine de sanction disciplinaire, est établi. Sur l'existence d'une pratique partagée et tolérée, la salariée se réfère aux réponses de l'employeur à son affirmation en ce sens, lors de l'entretien préalable à la mise à pied, par lesquelles il déniait d'abord en avoir connaissance avant de répondre 'par l'affirmative quand elle ajoutera que si le règlement de la charte informatique était appliqué par tous, il n'y aurait plus de salariés dans la société'. La cour observe que le document produit intitulé 'compte rendu de la convocation de Mme (la salariée) le 23/05/2018)' ne comporte aucune signature, qu'il est entièrement dactylographié, y compris au nom de son rédacteur M. [R], délégué du personnel, que celui-ci ne reprend pas la question de l'entretien préalable et du contenu des échanges relatif à l'utilisation du matériel informatique par les salariés de l'entreprise, dans l'attestation qu'il a établi pour la salariée par ailleurs. Cette seule pièce qui n'est pas de nature à démontrer les éléments qu'elle contient, est au surplus contredite par les attestations versées par la société de sept salariés, M. [M], maître de port, Mme [X], sous-directeur, Mme [V], assistante administrative, M. [H], maître de port, M. [Y], directeur administratif et financier M. [W], comptable, Mme [J], agent d'accueil, représentant plus de la moitié des effectifs déduction faite des agents d'entretien et de nettoyage (selon l'organigramme produit par la salariée), qui affirment pour leur part n'utiliser l'ordinateur et la messagerie professionnelle qu'à des fins professionnelles. La violation de l'interdiction ne pouvant ainsi être excusée, la société était fondée à prononcer une sanction. Néanmoins la cour relève que la charte informatique prévoit que son non-respect par le salarié 'l'expose éventuellement et de manière appropriée et proportionnée au manquement commis, aux sanctions disciplinaires définies par le règlement intérieur' Or en dépit des utilisations ainsi dénombrées par le constat d'huissier pour l'essentiel durant les horaires de travail, la cour relève que celles-ci s'étalent sur une période de dix-huit mois (13 octobre 2015, 3-4 octobre 2016, 21 octobre 2016, 14 novembre 2016,15 décembre 2016, 11,12 et 13 janvier 2017, 2 février 2017, 14 mars 2017, 29 mars 2017, 12 avril 2017, 3 et 29 mai 2017, 12 et 19 juin 2017, 3 juillet 2017, 7 juillet 2017, 18 juillet 2017, 25 juillet 2017, 10 août 2017, 31 août 2017, 7 et 8 septembre 2017, 8,15 et 16 novembre 2017, 2 janvier 2018, 25, 26 et 31 janvier 2018, 22 et 23 mars 2018), qu'elles restent dès lors ponctuelles et ne nécessitent pas de mobiliser un temps significatif de sorte que les éléments produits ne font pas ressortir une fréquence d'utilisation et des proportions caractérisant un abus manifeste. En conséquence la cour dit que la mise à pied conservatoire de sept jours, tant dans sa nature en ce qu'elle correspond à un niveau élevé dans l'échelle des sanctions, immédiatement en dessous de la mutation disciplinaire, que dans son quantum, la sanction est disproportionnée, qu'à ce titre elle est injustifiée et doit donc être annulée. En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a annulé la mise à pied disciplinaire notifiée le 30 mai 2018. Sur le rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire Il découle de ce qui a été précédemment dit que la salariée est fondée en sa demande de rappel de salaire pour la somme retenue de 679,35 euros pour son absence non rémunérée du 4 au 10 juin 2018. S'agissant des congés payés afférents, la société demande de rejeter la demande en faisant valoir que nonobstant la mesure, la salariée a acquis 2,5 jours de congés payés pour le mois. Mais les allégations de la société ne sont pas confirmées par le bulletin de salaire de la salarié qui fait apparaître que celle-ci n'a acquis au titre du mois de juin 2018 que 2 jours de congés payés. Dans ces conditions la cour dit que la salariée est fondée en sa demande pour la somme de 679,35 euros et celle de 67,93 euros pour les congés payés afférents. En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société à verser à la salariée la somme de 679,35 euros au titre du rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire et en l'infirmant, condamne la société à verser à la salariée la somme de 67,93 euros au titre des congés payés afférents. Sur le harcèlement moral En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement; il incombe ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction. En l'espèce la salariée sollicite le paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant d'un harcèlement moral. A l'examen de développements figurant dans ses écritures, la salariée invoque au soutien de sa prétention des faits qui se présentent comme suit : - un rappel à l'ordre le 17 janvier 2018, - une mise à pied disciplinaire injustifiée le 30 mai 2018, - son supérieur hiérarchique a organisé son isolement au besoin en menaçant des salariés et a tenu à son encontre des propos déplacés et insultants, - un retrait progressif de ses tâches, - une diminution progressive de ses primes d'assiduité et de rendement, - des critiques inappropriées, vagues, personnelles non constructives et infondées lors de son entretien annuel 2018, - une mise au placard depuis son retour de congés maternité, et ce, tout en rappelant qu'elle a été victime quelques années auparavant d'un harcèlement sexuel par M. [O] qu'elle n'a jamais porté devant une juridiction, celui-ci étant prescrit mais dont elle demande la prise en compte dans l'appréciation des faits de harcèlement moral. La salariée justifie de la matérialité du fait reposant sur un rappel à l'ordre le 17 janvier 2018 par la production de la lettre recommandée ayant cet objet et reposant que deux retards dans la reprise de son poste de travail après la pause méridienne, sans en avertir son supérieur, les 16 et 17 janvier pour être respectivement rentrée à 13h40 et à 13h45 au lieu de 13h30 et qu'elle a contesté par le courrier produit en pièce 5 en faisant valoir des circonstances exceptionnelles pour le 16 janvier, jour de son anniversaire, et un retard de service au restaurant pour le 17 janvier ce dont elle a prévenu son supérieur en contestant l'ampleur du retard reproché que l'absence de pointeuse ne permet pas vérifier, tout en dénonçant à cette occasion toute une série de faits constitutifs selon elle, de harcèlement moral de la part de son supérieur M. [Y]. La salariée justifie également de la matérialité du fait reposant sur une mise à pied disciplinaire injustifiée comme il a été précédemment dit. Sur les faits reposant d'une part sur une pratique d'isolement par son supérieur hiérarchique, d'autre part sur des propos insultants et déplacés à son égard, la salariée produit les attestations de quatre salariés : - Mme [G], assistante DHSE, selon laquelle lors de son arrivée 'il m'a était fortement recommandé de me tenir à l'écart de Mme (la salariée) et qu'il en allait de l'avenir de mon contrat de travail. A de multiples reprises j'ai été témoin de propos déplacés et insultants à son encontre par les supérieurs et la direction de la société qui étaient destinés à la déstabiliser et à isoler Mme (la salariée) de l'ensemble du personnel'; - l'attestation de M. [B], agent portuaire, qui déclare 'En janvier 2018 M. [Y] m'a abordé alors que j'étais devant la capitainerie. Il m'a été clairement demandé de mettre à l'écart Melle [G], M. [R] et Melle (la salariée). Il m'a affirmé que ma collaboration serait récompensée en fin d'année par une excellente prime d'assiduité et de rendement. Ayant de bons rapports avec l'ensemble de mes collègues, j'ai donc fermement refusé cette proposition que j'estimait être malhonnête' ; - l'attestation de M. [R], agent portuaire, qui rapporte que 'En ma qualité de délégué du personnel au sein de SPPB, je souhaite attester des faits de harcèlement moral que subit au quotidien Mme (la salariée) depuis plusieurs mois de la part de son supérieur hiérarchique M. [Y] ainsi que son employeur M. [I] [A]. Il m'a été demandé à plusieurs reprises de ne pas la côtoyer, de ne pas avoir de contacts professionnel ou amical sous peine de ne pas bénéficier de ma prime de fin d'année. Il m'a également été demandé de faire en sorte que ma collègue soit isolée, ignorée et mise à l'écart, que ces actions pourraient avoir un effet bénéfique pour ma carrière en terme d'augmentation ou promotion. J'ai assisté également à des remarques, brimades et réflexions injustifiées envers sa personne'; - l'attestation de M. [C], comptable, salarié du 1er mars au 13 août 2010, qui indique 'Dès mon arrivée, il m'a été clairement demandé de me tenir à l'écart de Mme (la salariée). Etonnamment il m'a été imposé de travailler dans son bureau, nos deux postes n'ayant aucun lien. M. [Y] m'a régulièrement demandé et de manière assez lourde si 'tout se passait bien avec elle' m'incitant à détecter chez (la salariée) un comportement toxique et nuisible au bon fonctionnement de l'entreprise, de manière à le faire remonter au niveau de la direction. Hors une bonne entente entre nous s'est développée durant cette période de partage de bureau ce qui ne fût pas apprécié de la part de la hiérarchie, n'ayant pas non plus approuvé les remarques déplacées'. A l'analyse de ces pièces la cour relève qu'il n'en résulte aucun élément précis sur des propos insultants et déplacés de ses supérieurs hiérarchiques, en l'absence de tout élément concret, tangible ressortant des affirmations des attestants. S'agissant de la pratique d'isolement invoquée, la cour relève que la salariée produit quatre attestations convergentes décrivant des incitations et pressions identiques de l'employeur pour dissuader ces salariés d'avoir des contacts avec la salariée, avec cette singularité que celle de M. [C] porte sur l'année 2010, soit une période apparaissant en total décalage avec l'ensemble des autres faits invoqués. La valeur de ces attestations est contestée par la société au motif de l'absence de neutralité des trois premiers attestants, au vu de faits identiques invoqués par M. [R] dans son propre litige prud'homal, appuyé par les attestations aux mêmes fins de Mme [G], M. [B] et de la salariée appelante. La matérialité de la pratique d'isolement n'est pas établie par des attestations dont l'objectivité n'est pas garantie par les intérêts croisés de leurs auteurs et qui n'est corroborée par aucun autre élément de nature à objectiver le fait. Sur le fait reposant sur un retrait progressif de ses tâches, la salariée se limite à produire son mail du 13 septembre 2018 à Mme [X], sous-directrice, dans laquelle elle rappelle ses questions et les réponses qu'elle lui a apporté, à savoir : 'Pourquoi je ne récupère plus les badges rendus [[E] [X]] je ne sais pas, je vais voir et pourquoi je ne suis plus en copie des mails de vente' [[E] [X]] J'ai demandé à les recevoir et je te les transmets'. Ce seul élément qui porte sur la simple question du retour de badges dont rien ne permet d'établir une modification de la procédure et donnant lieu à une réponse qui ne corrobore pas le retrait d'une tâche et sur la communication des mails de vente que la sous-directrice indique lui transmettre après avoir demandé à être destinataire n'établit pas davantage un retrait de tâches. La matérialité d'un retrait progressif des tâches n'est pas établie. Sur le fait reposant sur une diminution progressive de ses primes d'assiduité et de rendement, la salariée produit les courriers lui notifiant l'attribution et le montant de la prime d'assiduité et de rendement depuis 2009 dont il résulte que celle-ci s'établissant à la somme de 2500 en 2009, de 2000 euros en 2010, de 2500 euros en 2011, 1500 euros en 2012, de 2500 euros en 2013, de 1250 en 2014, de 1250 euros en 2015, de 500 euros en 2016 et de 1000 euros en 2017, ce dont il résulte qu'elle établit le fait précis constitué d'une diminution du montant de cette prime à compter de 2014. Sur les faits reposant sur des critiques inappropriées, vagues, personnelles non constructives et infondées lors de son évaluation annuelle 2018, la salariée fait valoir que son supérieur y a porté des 'appréciations particulièrement désagréables' et contraires à la reconnaissance de ses compétences et de son investissement lors des évaluations précédentes. Elle produit ses comptes rendus d'entretien annuel 2013, 2016, 2017 et 2018 (deux comptes-rendus distincts rédigés d'une part par M. [Y], d'autre part par Mme [X]) et pointe celui rédigé par M. [Y]. Il en résulte que ce dernier a renseigné ainsi les rubriques : '- organisation : Autonome-fait son travail avec sérieux - motivation : aucune - esprit d'initiative : Fait uniquement ce qu'on lui demande - implication : Pas de communication - esprit d'équipe : Aucun - ne cherche uniquement que ses propres intérêts - communication/reporting : Pas de communication avec son supérieur hiérarchique' et le commentaire final : - Comportement très difficile, remet en cause les recommandations de son supérieur, n'évolue pas dans son esprit négatif depuis plusieurs années. - Ne respecte pas les recommandations de son supérieur dans les réunions hebdomadaires et l'accuse de harcèlement moral alors que des notes de service sont envoyées à l'ensemble du personnel sur le comportement en général dans le cadre de la fin de concession. - Dans le travail, un rapport d'huissier a démontré ses faits et gestes pendant ses heures de travail. Elle n'accomplit donc pas pleinement sa fonction. - Malgré les nombreux conseils apportés, [S] s'isole complètement et ne communique qu'avec le délégué du personnel. Il n'y a aucun esprit d'équipe, ne parle même plus à son collaborateur direct, le comptable. - Perte totale de motivation dans le service et en général, attend la fin de la concession. J'ai demandé la réaffectation de [S] dans un autre service, ne pouvant plus collaborer avec elle, ce qui a été fait au 01er Juillet 2018". Il résulte indéniablement que les appréciations portées sur son exercice professionnel en 2018, excepté sur sa compétence, jamais remise en cause, constituent une critique franche de son attitude professionnelle avec des commentaires lapidaires, péjoratifs et interprétatifs : 'ne cherche uniquement que ses propres intérêts' 'aucune (motivation).. Attend la fin de la concession' 'comportement très difficile....n'évolue pas dans son esprit négatif depuis plusieurs années'. Ces commentaires tranchent avec ceux de Mme [X] qui a rédigé le second entretien d'évaluation 2018 où les mêmes item sont renseignés 'correcte'(organisation, motivation, implication), voir 'bonne' (communication/ reporting) ou 'à améliorer' (esprit d'initiative) avec des appréciations générales faisant état d'une intégration rapide avec motivation et des capacités d'adaptation avec toutefois des axes à améliorer, mais qui en tout cas ne contiennent aucune mise en cause personnelle . Il en résulte que la salariée établit qu'elle a fait l'objet d'une évaluation négative de son comportement dans l'entreprise par le supérieur hiérarchique à l'encontre duquel elle dénonçait à son employeur des agissements de harcèlement moral en janvier 2017, au moyen de critiques inappropriées et personnelles lors de son entretien annuel 2018. Sur sa mise au placard depuis son retour de congé maternité, la cour relève que dans ses écritures la salariée se borne à indiquer 'cf B- sur la poursuite des agissements de l'employeur depuis le jugement du conseil des prud'hommes' sans développer dans les seules conclusions dont la cour est saisie, en quoi consistent les faits invoqués qui se rapportent à la période postérieure au 15 août 2019 date de sa reprise à l'issue du congé de maternité. Elle se borne à produire ses propres mails du 23 septembre 2019 par lequel elle indique ne pas avoir reçu ses codes informatiques sollicités le matin même au directeur des ressources humaines puis qu'il 'semblerait' qu'elle n'ait pas les autorisations d'accès informatiques au cahier de service dématérialisé et ceux des 24 et 28 octobre 2019 par lesquels elle demande une vérification de sa connexion internet et réitère sa demande, celle-ci ne fonctionnant pas. La cour dit que le fait invoqué n'est pas établi. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la salariée établit ainsi la matérialité de quatre faits précis et concordants, reposant sur : - un rappel à l'ordre du 17 janvier 2018; - une mise à pied disciplinaire injustifiée le 30 mai 2018; - une diminution progressive de ses primes d'assiduité et de rendement; - des critiques inappropriées et personnelles lors de son entretien annuel 2018; lesquels pris dans leur ensemble, sont de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce qu'ils aurait eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale. Sur le rappel à l'ordre du 17 janvier 2018, la société fait valoir que non seulement les retards reprochés ne sont pas contestés et interviennent alors qu'un rappel des obligations du règlement intérieur, notamment concernant le respect des horaires de travail, avait fait l'objet d'une note de service le 22 décembre 2017 mais que deux autres salariés ont été sanctionnés pour les mêmes faits, révélant l'absence de différence de traitement. La société justifie de la note de service portant notamment sur les retards et de rappels à l'ordre notifiés le même jour pour les mêmes motifs de retards à M. [N] et M. [R]. Mais sur la mise à pied disciplinaire la société se limite à soutenir qu'elle était fondée et ne justifie dès lors par aucun élément que la sanction prononcée est étrangère à tout harcèlement moral. Sur la baisse de la prime d'assiduité et de rendement, la société soutient qu'elle est la conséquence d'une baisse des résultats de l'entreprise qui a affecté l'ensemble des salariés et produit des courriers notifiant le montant de cette prime à d'autres salariés. La cour constate d'abord que la société ne verse aux débats aucun justificatif de la baisse alléguée des résultats, ni aucun élément permettant de vérifier les conditions d'attribution ni les modalités de calcul de cette prime. La cour relève ensuite que seuls sont produits des éléments parcellaires sur les primes attribuées à des salariés occupant des postes différents au sein de la société, qui ne permettent pas d'en tirer de conclusions sur l'évolution du montant des primes attribuées à la salariée au regard de celle de l'ensemble du personnel. Il résulte en outre de l'analyse comparée des seuls éléments produits que les primes n'étaient pas uniformes et ainsi : - en 2014 M. [T] (agent d'entretien et de nettoyage) a perçu 1500 euros, M. [R] (agent portuaire) 1000 euros, la salariée 1250 euros; - en 2015 M. [T] a perçu 1000 euros, M. [D] (agent d'entretien et de nettoyage)1000 euros, la salariée 1250 euros ; - en 2016 M. [T] a perçu 500 euros, M. [R] 500 euros, la salariée 500 euros ; - en 2017 M. [R] a perçu 1000 euros, M. [B] (agent technique Plan d'eau Portuaire) 500 euros et la salariée 1000 euros; Il s'ensuit que la société ne justifie par aucun élément objectif que la fixation du montant de la prime versée à la salariée, qui s'établissaient entre 1500 et 2500 euros de 2009 à 2013 pour ne plus atteindre ce niveau ensuite, est étrangère à tout harcèlement moral. Dans ces conditions la société ne démontre pas que le fait précis établi reposant sur la baisse du montant de sa prime d'assiduité et de rendement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Sur les faits reposant sur les critiques inappropriées et personnelles lors de l'évaluation annuelle 2018, la société fait valoir que cette évaluation ne permet pas de qualifier une situation de harcèlement moral, qu'elle traduit l'exercice normal du pouvoir de direction de l'employeur dans l'appréciation des compétences de la salariée, qui ont été mises en avant, mais également des difficultés et axes d'amélioration, qu'en l'occurrence M. [Y] a simplement pointé en 2018 en relevant un manque d'investissement et un esprit négatif déjà soulignés l'année précédente. Les seuls éléments produits résultent des attestations sus-mentionnées de salariés affirmant que la salariée n'a pas fait l'objet de harcèlement moral et dont il résulte tout au plus que la salariée 'ne s'est jamais montrée coopérative avec ses collègues et encore moins avec ses supérieurs' (M. [M]), avait 'une attitude agressive et négative envers tous'(Mme [X]), 'n'hésitait pas devant lui à lui répondre et parfois se moquait ouvertement de notre chef de service' (M. [W]). Il s'ensuit que la société ne verse aucun élément objectif de nature à démontrer que les appréciations figurant le compte rendu d'évaluation 2018 établie par M. [Y] sont étrangères à tout harcèlement. Dans ces conditions, faute pour la société de justifier par des éléments objectifs que tous les faits précis invoqués sont étrangers à un harcèlement moral, il y a lieu de dire que le harcèlement moral est constitué. Dès lors la salariée est fondée en sa demande de dommages et intérêts au titre d'un harcèlement moral et au vu des éléments et explications fournies sur le préjudice effectivement subi par la salariée du fait de la dégradation de ses conditions de travail susceptible d'altérer son état de santé faisant ressortir à minima le vécu d'une sanction de mis à pied et d'un changement de service, la cour fixe le montant des dommages et intérêts à la somme de 3 000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral. Par ailleurs compte tenu de ce qui précède, la cour n'a pas à examiner la demande au titre de l'exécution déloyale présentée à titre subsidiaire, ni l'irrecevabilité soulevée par la société, fondée sur le caractère nouveau de cette demande en appel. Sur les dommages et intérêts pour le manquement à l'obligation de prévention des risques de harcèlement moral 1° - sur la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande nouvelle en appel L'article 564 du code de procédure civile dispose 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait' L'article 565 du code de procédure dispose 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'. L'article 566 du même code dispose 'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément'. La société soulève in limine litis une fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande en ce qu'il s'agit d'une demande nouvelle présentée pour la première fois en appel et qui ne présente pas de lien suffisant avec les demandes initiales de la salariée limitées au seul harcèlement moral. La salariée conclut au rejet de la fin de non recevoir en faisant valoir que la demande constitue un accessoire ou un complément de la demande initiale formée au titre du harcèlement moral au sens de l'article 566 du code de procédure civile. En cause d'appel la salariée présente effectivement une demande de dommages et intérêts fondée sur le manquement de l'employeur, tenu à une obligation de sécurité, à son obligation de prévention des risques de harcèlement moral, distincte de celle qu'il avait soumise au premier juge au titre des agissements de harcèlement moral. La cour dit que la prétention est recevable dès lors qu'elle est unie avec la prétention au titre d'un harcèlement moral par un lien suffisant en ce que toutes deux visent à obtenir réparation d'un préjudice causé par le comportement de l'employeur dans l'exécution des obligations découlant du contrat de travail et qu'elle en constitue ainsi l'accessoire ou le complément au sens de l'article 566 du code de procédure civile. En conséquence et en ajoutant au jugement déféré, la cour rejette la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de prévention du harcèlement moral. 2° - au fond L'obligation de prévention des risques professionnels, liés notamment au harcèlement moral, qui résulte de l'article L. 4121-1 du code du travail dans ses rédactions antérieures et postérieures à l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 et de l'article L. 4121-2 du même code dans ses rédactions antérieures et postérieures à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral instituée par l'article L.1152-1 du code du travail du même code et ne se confond pas avec elle. Les obligations étant distinctes, la méconnaissance de chacune d'elles, lorsqu'elle entraîne des préjudices distincts, peut ouvrir droit à des réparations spécifiques. Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser. En l'espèce la salariée sollicite la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice résultant de l'absence de mesure de prévention du harcèlement moral. A l'appui de sa demande, elle fait valoir la carence de la société en matière d'évaluation du risque de harcèlement dans le plan d'évaluation des risques et l'absence de déclenchement d'une procédure interne à réception de ses alertes et plaintes, se limitant après coup à prendre une décision de changement de service. La société soutient que la demande n'est pas fondée en faisant valoir que : - le règlement intérieur intègre des mesures de prévention du risque de harcèlement avec l'élaboration d'une procédure spécifique en cas de survenance de tels faits, ce dont la salariée avait été informée; - par précaution et quand bien même aucun élément n'a corroboré ses accusations à l'encontre M. [Y] qui les a niés fermement, elle a été changée de service et ce, avec son accord. A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que: - l'employeur ne justifie pas d'un document unique d'évaluation des risques intégrant les risques psycho-sociaux ou de tout autre élément justifiant d'une action d'anticipation du risque en vue d'en empêcher la réalisation; - les dispositions intégrées au règlement intérieur sont limitées à la reproduction des textes de loi prohibant le harcèlement moral et sexuel, à la procédure à suivre pour le salarié s'estimant victime de tels faits et à la procédure devant être mise en oeuvre par l'employeur, comprenant la réalisation d'une enquête interne dont il n'apparaît pas qu'elle ait été en l'occurrence suivie à la suite de la réception du courrier de contestation du rappel à l'ordre du 17 janvier 2018 à l'occasion duquel la salariée dénonçait des agissements de harcèlement moral ; - si une mesure de changement de service est intervenue le 1er juillet 2018, la date ne confère pas à la mesure une visée de protection destinée à faire cesser au plus vite les agissements dénoncés et il est observé que par deux courriers du 14 mars et du 17 mai 2018 M. [Y] demandait expressément à ne plus avoir de contact avec la salariée et à ce qu'elle soit réaffectée dans un autre service; Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société ne justifie pas avoir pris toutes les mesures de prévention du risque de harcèlement moral prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, ni pris les mesures immédiates propres à le faire cesser, de sorte que cette carence engage sa responsabilité. Pour autant, sur le préjudice dont elle demande réparation, la salariée n'explicite ni ne produit aucun élément de nature à établir l'existence et l'étendue d'un préjudice distinct occasionné par le manquement de l'employeur. En conséquence et en ajoutant au jugement déféré, la cour rejette la demande de dommages et intérêts de la salariée au titre du manquement à l'obligation de prévention des risques de harcèlement moral. Sur les intérêts En infirmant le jugement déféré, la cour dit que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, la créance indemnitaire à compter du présent arrêt et qu'il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil dont les conditions sont réunies. Sur les dispositions accessoires La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société aux dépens de première instance et a alloué à la salariée une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société qui succombe au principal sera condamnée au dépens d'appel. En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposé en cause d'appel. La société sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 2 000 euros et sera déboutée de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, Rejette la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts de Mme [P] pour manquement de la SA Société du Port de Plaisance de [Localité 2] à l'obligation de prévention des risques de harcèlement moral, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a - rejeté la demande de Mme [P] au titre des congés payés afférents au rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire, - rejeté la demande de Mme [P] en reconnaissance d'un harcèlement moral et sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Dit que le harcèlement moral est constitué, Condamne la SA Société du Port de Plaisance de [Localité 2] à verser à Mme [P] les sommes de : - 67,93 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire, - 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral, Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut, Dit que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt, Ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y ajoutant, Rejette la demande de dommages et intérêts de Mme [P] pour manquement de la SA Société du Port de Plaisance de [Localité 2] à l'obligation de prévention des risques de harcèlement moral, Condamne la SA Société du Port de Plaisance de [Localité 2] à verser à Mme [P] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SA Société du Port de Plaisance de [Localité 2] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT