Cour d'appel, 17 novembre 2022. 20/00383

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N° Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00383 - N° Portalis DBVP-V-B7E-EW7Z. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Saumur, décision attaquée en date du 25 Septembre 2020, enregistrée sous le n° F 18/00089 ARRÊT DU 17 Novembre 2022 APPELANT : Monsieur [U] [T] [Adresse 3] [Localité 4] représenté par Me GODEAU, avocat substituant Maître Jean DENIS de la SELAFA CHAINTRIER AVOCATS, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 19.08080 INTIMEE : S.A.S.U. ADREXO [Adresse 1] - [Adresse 5] [Localité 2] représentée par Me Samuel DE LOGIVIERE de la SELARL SULTAN - LUCAS - DE LOGIVIERE - PINIER - POIRIER, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 200493 et par Maître LETERTRE, avocat plaidant au barreau de RENNES COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Septembre 2022 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame TRIQUIGNEAUX-MAUGARS, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Président : Madame Estelle GENET Conseiller : Mme Marie-Christine DELAUBIER Conseiller : Mme Claire TRIQUIGNEAUX-MAUGARS Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN ARRÊT : prononcé le 17 Novembre 2022, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame TRIQUIGNEAUX-MAUGARS, conseiller faisant fonction de président, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE La SAS Adrexo est spécialisée dans le secteur d'activité des agences de publicité. Elle applique la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004. Elle emploie plus de onze salariés. Un accord d'entreprise sur la mesure du temps de distribution a été signé le 4 juillet 2016 et est entré en vigueur le 9 janvier 2017. En application de cet accord, la société Adrexo a équipé les distributeurs d'un appareil de mesure et de contrôle du temps de travail. M. [U] [T] a été engagé par la société Adrexo dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 juillet 2012 en qualité de distributeur de journaux et prospectus publicitaires. A compter de son embauche et pendant plus de cinq ans, les documents à distribuer lui ont été apportés à son domicile par des salariés de l'entreprise. Ces salariés ont fait part de leur démission le 18 novembre 2017 et ont confirmé celle-ci par courrier du 24 novembre 2017. Par courrier du 20 novembre 2017, la société Adrexo a demandé à M. [T] d'aller chercher impérativement et personnellement, les documents à distribuer au relais de [Localité 6]. M. [T] a répondu qu'il était, sauf en période de congés, dans l'impossibilité de récupérer ces documents compte tenu de l'incompatibilité des horaires d'ouverture du relais de [Localité 6] avec l'exercice de son autre activité professionnelle principale, que le fait qu'ils lui soient apportés à domicile n'avait jamais posé de problème et qu'il entendait continuer ainsi. L'employeur a réitéré sa demande par correspondance du 29 décembre 2017 à laquelle le salarié a apporté la même réponse par courrier du 8 janvier 2018, précisant qu'en cas de licenciement sans une prime conséquente, il contesterait le montant des salaires perçus pour avoir été calculés sur un temps repère. Par courriers des 26 février et 9 mai 2018, la société Adrexo a mis en demeure M. [T] de justifier son absence en raison de sa non présentation au dépôt de [Localité 6] ou de reprendre son poste de travail sans délai. Par courrier du 15 mai 2018, M. [T] a indiqué s'être présenté vainement au dépôt le 27 avril 2018, soulignant qu'aucun document n'était prévu pour lui et ajoutant qu'il restait à la disposition de la société Adrexo pour effectuer sa mission de distributeur. Par courrier du 22 mai 2018, la société Adrexo lui a indiqué qu'il aurait été préférable de prévenir son responsable de sa volonté de reprendre le travail afin qu'il organise le planning et l'inclut dans les tournées de distribution, lui a demandé de prendre contact avec ce dernier pour organiser sa reprise du travail, et lui a précisé qu'il ne pouvait choisir les périodes où il souhaitait travailler ou non. Au mois de juin 2018, les parties ont de nouveau échangé, la société Adrexo maintenant que M. [T] devait venir chercher les documents sur place, et ce dernier persistant à dire que ceux-ci devaient lui être portés à domicile. Par courrier du 9 octobre 2018, M. [T] a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement fixé le 23 octobre 2018. Par courrier du 6 novembre 2018, M. [T] a été licencié pour faute grave motivée par son absence injustifiée et prolongée à son poste de travail constituant un abandon de poste. Le 31 décembre 2018, M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Saumur pour obtenir la condamnation de la société Adrexo, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, à lui payer une indemnité et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, un rappel de salaire pour la période du 18 décembre 2017 au 5 août 2018 et un rappel de salaire pour la période du 6 août 2018 au 7 novembre 2018, ainsi qu'un rappel de salaire pour les horaires des semaines 37 à 40 et 43 à 45 de l'année 2017, une indemnité pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour préjudice subi du fait d'une retenue abusive de rémunération, et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Adrexo s'est opposée aux prétentions de M. [T] et a sollicité sa condamnation au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 25 septembre 2020 le conseil de prud'hommes de Saumur a : - dit que les dispositions de la convention collective de la distribution directe et de l'accord d'entreprise du 4 juillet 2016 ont été respectées par la SAS Adrexo et par conséquent ; - débouté M. [M] [T] de sa demande de rappel de salaire et de congés afférents; - jugé que le refus de M. [M] [T] de venir retirer les prospectus au dépôt et que ses absences injustifiées entre le 26 décembre 2017 et le 6 novembre 2018 justifient son licenciement pour faute grave ; - débouté M. [M] [T] de l'intégralité de ses demandes ; - débouté la SAS Adrexo de sa demande d`indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - laissé à la charge de chacune des parties les dépens exposés par elle. M. [T] a interjeté appel de cette décision par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 28 octobre 2020, son appel portant sur l'ensemble des dispositions lui faisant grief, énoncées dans sa déclaration. La société Adrexo a constitué avocat en qualité de partie intimée le 13 novembre 2020. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 31 août 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du conseiller rapporteur du 19 septembre 2022. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : M. [T], dans ses dernières conclusions, régulièrement communiquées, transmises au greffe le 26 janvier 2021 par voie électronique, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Saumur le 25 septembre 2020 et statuant à nouveau de : - débouter la SAS Adrexo de ses demandes, fins et conclusions ; - dire et juger que son licenciement ne repose sur aucune faute grave et est, en tout état de cause, dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - condamner la SAS Adrexo à lui payer les sommes de : * 71,09 euros brut à titre de rappel de salaire pour les horaires des semaines 37 à 40 et 43 à 45 ; * 7,11 euros au titre des congés payés afférents ; * 1541,04 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; * 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait d'une retenue abusive de rémunération ; * 2 054,72 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 1 956,24 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période du 26 décembre 2017 au 5 août 2018 ; * 195,62 euros brut au titre des congés payés afférents ; * 770,64 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période du 6 août 2018 au 7 novembre 2018 ; * 77,06 euros brut au titre des congés payés afférents ; * 1000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi; * 513,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; * 51,36 euros brut au titre des congés payés afférents ; * 417,36 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement ; - condamner la SAS Adrexo à lui payer une somme de 800 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et 2500 euros en cause d'appel ; - condamner la SAS Adrexo aux entiers dépens de première instance et d'appel. Au soutien de sa demande de rappel de salaire pour les semaines 37 à 40 et 43 à 45 de l'année 2017, M. [T] fait valoir que le dispositif mobile permettant de contrôler son temps de travail est illicite et qu'il était en outre défectueux. La société Adrexo l'a alors rémunéré sur la base du temps de distribution théorique repère, estimé en fonction des volumes à distribuer et des caractéristiques du secteur de distribution, sans considération du temps réel nécessaire pour exécuter le travail, alors que les dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe et les accords d'entreprise pris sur le fondement de celle-ci prévoyant un dispositif de pré-quantification lui sont inopposables du fait de la décision du Conseil d'État du 28 mars 2012 annulant le décret n° 2010-778 du 8 juillet 2010 autorisant la pré-quantification du temps de travail. Il calcule dès lors le montant de ce rappel de salaire sur la base du temps habituellement travaillé pour ce type de travail en se fondant sur les relevés de l'entreprise, dans la mesure où celle-ci l'a habituellement rémunéré sur cette base. Il soutient ensuite que la société Adrexo a dissimulé volontairement ses heures de travail dès lors qu'elle savait illicites tant le dispositif de pré-quantification du temps de travail que le dispositif de contrôle. M. [T] estime par ailleurs que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il prétend ainsi que face à ses revendications salariales légitimes la société Adrexo a, par mesure de rétorsion, décidé qu'il devait personnellement charger les documents, ce qui n'avait pourtant jamais été le cas auparavant et alors qu'elle connaissait parfaitement son impossibilité de se rendre au relais en raison de l'exercice d'une autre activité professionnelle. Il fait observer que la société Adrexo a, dès son embauche, organisé la livraison des documents à son domicile tout d'abord par l'intermédiaire d'un permanent de l'entreprise puis à son départ, par des collègues distributeurs ou proches. Il affirme que d'autres salariés bénéficiaient de cette pratique qui revêt dès lors le caractère d'un usage et à tout le moins, d'un engagement unilatéral de l'employeur présentant un caractère obligatoire aussi longtemps qu'il n'a pas valablement été dénoncé. Il allègue enfin qu'en exigeant qu'il vienne chercher les documents au dépôt de [Localité 6], la société Adrexo l'a mis dans l'impossibilité de travailler. Enfin, au soutien de sa demande de rappel de salaire du 26 décembre 2017 au 5 août 2018, M. [T] fait valoir que l'employeur l'a empêché de poursuivre son activité professionnelle alors qu'il avait l'obligation de lui fournir du travail. Pour la période du 6 août 2018 au 7 novembre 2018, il se prévaut de la lettre de licenciement qui mentionne la date du 6 août 2018 comme étant le début de l'absence injustifiée. Estimant qu'elle ne l'est pas, il considère avoir droit à ses salaires jusqu'à la notification du licenciement. * Par conclusions, régulièrement communiquées, transmises au greffe par voie électronique le 30 mars 2021, ici expressément visées, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, la société Adrexo demande à la cour de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saumur du 25 septembre 2020 en ce qu'il a débouté M. [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, et statuant de nouveau : Sur l'exécution du contrat de travail : - constater le caractère obligatoire et impératif des dispositions de l'accord d'entreprise du 4 juillet 2016 ; - constater l'absence de toute faute de la société Adrexo dans l'application du système de pré-quantification, par application de ces dispositions conventionnelles ; En conséquence, - débouter M. [T] de sa demande de rappel de salaire et de congés afférents ; - débouter M. [T] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; - débouter M. [T] de sa demande de dommages et intérêts pour retenue abusive de sa rémunération ; Sur la rupture du contrat de travail : - constater l'absence de tout engagement contractuel relatif à une livraison au domicile de M. [T] des imprimés à distribuer; En conséquence, - juger que le refus persistant de M. [T] de se présenter au dépôt pour prendre possession de ses imprimés constitue un manquement caractérisé à ses obligations contractuelles ; - juger que le licenciement pour faute grave de M. [T] est justifié ; - débouter généralement M. [T] de l'intégralité de ses demandes ; A titre subsidiaire, - débouter M. [T] de sa demande de rappel de salaire pour les périodes du 18 décembre 2017 au 5 août 2018 et du 6 août 2018 au 7 novembre 2018, en l'absence de fourniture de la moindre prestation de travail ; - débouter M. [T] de sa demande de dommages et intérêts en l'absence de justification d'un préjudice ; A titre reconventionnel : - condamner M. [T] à verser une indemnité de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner le même aux entiers dépens. Au soutien de ses intérêts, la société Adrexo prétend en premier lieu que M. [T] fait une lecture erronée de l'arrêt du Conseil d'Etat qui n'a, selon elle, pas invalidé le système de pré-quantification du temps de travail. Elle explique qu'avant l'entrée en vigueur de l'accord d'entreprise du 4 juillet 2016, la mesure de la durée du travail était exclusivement effectuée suivant un dispositif de quantification préalable des tâches dont les modalités sont fixées par la convention collective. L'accord d'entreprise du 4 juillet 2016 est venu améliorer ce système en lui adjoignant un enregistrement individuel des temps de distribution de chaque salarié par l'utilisation d'un boîtier mobile afin de permettre au salarié de voir sa prestation rémunérée sur la base de la durée de travail effectivement réalisée. Elle précise que la quantification préalable du temps de distribution demeure une donnée de référence expressément prévue par l'accord du 4 juillet 2016 en ce qu'elle permet de vérifier la cohérence entre les temps enregistrés et les temps théoriques, et en ce qu'elle permet de rémunérer le salarié à hauteur de ce temps repère en cas de défaillance du boîtier mobile. Concernant les semaines 37 à 40 et 43 à 45 de l'année 2017, la société Adrexo expose que, suite à un dysfonctionnement de cet appareil mobile, elle a toutefois immédiatement accepté de rémunérer M. [T] en fonction du temps enregistré qui s'avérait supérieur au temps repère pour un montant de 81 euros brut, soit pour un quantum supérieur à celui qu'il revendique. Elle conteste dès lors tout rappel de salaire et tout travail dissimulé, et fait observer à cet égard que le salarié ne démontre ni l'intention de sa part de dissimuler ses heures de travail, ni l'existence d'un préjudice résultant de cette situation. En second lieu, s'agissant du licenciement, la société Adrexo affirme que M. [T] devait, comme tous les distributeurs, se présenter au relais de [Localité 6] pour prendre possession de sa feuille de route et de ses documents. Elle reconnaît que des proches de M. [T], également distributeurs au sein de la Société Adrexo, se sont portés volontaires et ont demandé l'autorisation d'assurer cette livraison à domicile, ce qu'elle a accepté, mais elle conteste que cette pratique soit constitutive d'un usage ou d'un engagement unilatéral de sa part. Elle ajoute qu'avec le départ de ces salariés, elle ne pouvait plus maintenir cette tolérance non contractualisée qui lui aurait imposé de modifier son organisation en affectant spécialement d'autres salariés à cette livraison. Elle conteste également toute précipitation de sa part puisqu'il s'est écoulé presque un an entre la notification à M. [T] de la fin de la livraison des documents à son domicile et son licenciement, et que la seule posture du salarié pendant ce délai a été celle d'une opposition catégorique et systématique. Ainsi, elle a constaté l'impasse de la situation, et compte tenu du refus persistant de M. [T], elle n'a eu d'autre choix que d'envisager la rupture de son contrat de travail. Enfin, la société Adrexo indique que M. [T] a été en absence injustifiée dès le 26 décembre 2017 et que la date indiquée du 6 août 2018 mentionnée dans la lettre de licenciement n'est pas de nature à remettre en cause la réalité des absences précédentes. MOTIVATION Sur le décompte du temps de travail 1. Sur la légalité du dispositif conventionnel général À titre liminaire, il est observé qu'aucun contrat de travail n'est produit par les parties. Les bulletins de paie versés aux débats permettent en revanche de constater l'application de la convention collective de la distribution directe. En application de l'article 2.2.1.2. du chapitre IV - dispositif de quantification de la durée de travail de la convention collective nationale de la distribution directe, 'le calcul de la durée du travail procède, pour les activités de distribution effectuées pour l'essentiel en dehors des locaux de l'entreprise et hors d'un collectif de travail, d'une quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail'. Ce mécanisme de pré-quantification consiste à estimer en amont le nombre d'heures de travail nécessaire aux distributeurs pour l'accomplissement des missions inhérentes à la distribution, soit le chargement qui correspond à la récupération au dépôt de la feuille de route et des paquets de documents dits 'poignées' destinés à être préparés à domicile, la préparation des poignées c'est-à-dire l'assemblage des documents dans les formats requis pour la distribution, le trajet entre le dépôt et le premier secteur desservi, et la prestation de distribution des poignées. Ce temps théorique, retranscrit sur une feuille de route établie unilatéralement par l'employeur, est le résultat d'un algorithme qui prend en compte notamment le nombre de boîtes aux lettres, les longueurs de voiries, les distances parcourues et le poids de la poignée. L'accord collectif d'entreprise du 4 juillet 2016 sur la mesure du temps de distribution a pour objet de préciser les modalités d'enregistrement et de contrôle du temps de travail des distributeurs. Il met en place un suivi du décompte du temps de travail par un enregistrement quotidien des heures de début et de fin de chaque période de travail des salariés. Cet accord n'a pas pour effet de remettre en cause la quantification préalable du temps de travail qui est déterminée sur la base de la cadence prévue par la convention collective, mais il démontre une volonté d'améliorer son décompte. Ainsi, il prévoit que le temps de distribution est déterminé dans les conditions suivantes : - la détermination d'un temps de travail théorique qui permet de planifier et d'organiser le temps de travail du distributeur, - l'enregistrement du temps de distribution effectif par l'utilisation systématique d'une application installée sur un boîtier mobile permettant le décompte de ce temps de distribution, - le contrôle de ces deux temps de distribution par l'utilisation occasionnelle d'une application installée sur un boîtier mobile utilisé notamment pour déterminer les longueurs de parcours intra-secteur à pied et en véhicule du distributeur. Il mentionne expressément que la volonté des parties est de mettre en place un système de contrôle du temps de distribution qui n'a pas pour objet le suivi du distributeur en temps réel, mais qui soit en capacité de fournir à l'entreprise et au salarié, une mesure de ce temps de distribution qui soit précise, vérifiable et opposable aux deux parties au contrat de travail. M. [T] soulève l'illicéité du dispositif de pré-quantification du temps de travail. Toutefois, si l'arrêt du 28 mars 2012 du Conseil d'État dont il se prévaut a annulé le décret du 8 juillet 2010, il n'a pas pour autant remis en cause la validité de la convention collective du 9 février 2004 étendue et les modalités de pré-quantification du temps de travail qu'elle comporte. Il résulte en effet de cet arrêt que le Conseil d'État n'a pas invalidé ce système de pré-quantification du temps de travail mis en place par la convention collective, mais a seulement estimé que le pouvoir réglementaire ne pouvait lever l'obligation légale pesant sur l'employeur de décompter le temps de travail effectivement réalisé par le salarié, cette possibilité relevant du domaine législatif. Dès lors, M. [T] ne peut se voir déclarer inopposables les dispositions de la convention collective de la distribution directe relatives à la pré-quantification du temps de travail et de l'accord d'entreprise du 4 juillet 2016 s'y rapportant. 2. Sur le rappel de salaire correspondant aux semaines 37 à 40 et 43 à 45 de l'année 2017 Il résulte de ce qui précède que la quantification préalable du temps de travail prévue par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective, ne suffit pas, à elle seule, à justifier des horaires effectivement réalisés par le distributeur. Il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [T] fonde sa demande de rappel de salaire de 71,09 euros brut sur les relevés d'entreprise des semaines 37 à 40 (du 11 septembre 2017 au 8 octobre 2017) et 43 à 45 (du 23 octobre 2017 au 12 novembre 2017) au titre desquelles il a été rémunéré en fonction du temps de travail pré-quantifié. Il constate un écart en sa faveur de 7 heures 28 minutes de travail avec le temps enregistré dont il demande le paiement. Il sera préalablement observé que pour fonder cette demande, M. [T] se réfère, non sans contradiction, au nombre d'heures enregistré et mentionné sur les relevés de l'entreprise alors même qu'il critique ce dispositif d'enregistrement, compte tenu, selon lui, de son illicéité et de sa défectuosité. L'illicéité de ce dispositif n'est pas démontrée, étant précisé que M.[T] ne développe pas ce moyen. Il est en revanche reconnu par la société Adrexo qu'il était défectueux sur les semaines litigieuses. A cet égard, l'article 4.1 de l'accord d'entreprise du 4 juillet 2016 prévoit qu''en cas de panne de l'outil ou de dysfonctionnement constaté a posteriori (par exemple : anomalies dans les données transmises rendant impossible leur exploitation ou données illisibles ou un défaut d'usage), il est convenu de retenir le temps de distribution théorique. Un relevé de temps sera alors proposé au distributeur a posteriori. En cas de répétition de l'anomalie ou du dysfonctionnement, le distributeur est accompagné pour la mise en service de l'outil ou son remplacement'. C'est donc en application de ces dispositions que, dans un premier temps, la société Adrexo a rémunéré M. [T] en fonction du temps repère sur les semaines litigieuses. M. [T] prétend avoir travaillé une nombre d'heures supérieur et produit à l'appui de ses prétentions: - ses bulletins de paie d'août 2015, puis de février 2016 à mars 2018, - plusieurs feuilles de route précisant les tâches à accomplir, les temps de travail pré-quantifiés nécessaires à la réalisation de ces tâches (attente, préparation, trajet, distribution), définis selon les barèmes conventionnels ainsi que le détail de la rémunération des différentes tâches. Il communique ainsi: * la feuille de route du 24 octobre 2016 prévoyant une rémunération brute de 44,64 euros pour une durée conventionnelle de travail de 4 heures 37 minutes; * la feuille de route du 31 octobre 2016 prévoyant une rémunération brute de 40,86 euros pour une durée conventionnelle de travail de 4 heures 13 minutes ; * la feuille de route du 27 février 2017 prévoyant une rémunération brute de 34,56 euros pour une durée conventionnelle de travail de 3 heures 32 minutes ; * la feuille de route du 17 avril 2017 prévoyant une rémunération brute de 33,59 euros pour une durée conventionnelle de travail de 3 heures 26 minutes; * la feuille de route du 21 août 2017 prévoyant une rémunération brute de 39,99 euros pour une durée conventionnelle de travail de 4 heures 05 minutes; * la feuille de route du 28 août 2017 prévoyant une rémunération brute de 26,11 euros pour une durée conventionnelle de travail de 2 heures 40 minutes; * une seconde feuille de route du 28 août 2017 prévoyant une rémunération brute de 39,99 euros pour une durée conventionnelle de travail de 4 heures 05 minutes; * la feuille de route du 11 décembre 2017 prévoyant une rémunération brute de 60,47 euros pour une durée conventionnelle de travail de 6 heures 11 minutes ; - les états récapitulatifs de distribution des semaines 37 à 40 et 43 à 45 de l'année 2017 mentionnant un temps enregistré incomplet pour cause de changement de matériel en semaine 37 dans le secteur 726, puis un problème de réception satellite au moment des actions de badgeage en semaines 38, 39, 40, 43, 44 et 45 dans les secteurs 726 et 728. Ces documents font apparaître un écart entre le temps enregistré et le temps pré-quantifié retenu. Ainsi: * en semaine 37, le temps enregistré est de 2 heures 51 minutes et le temps retenu de 4 heures 31 minutes; * en semaine 38, le temps enregistré est de 4 heures 48 minutes et le temps retenu de 3 heures 18 minutes; * en semaine 39, le temps enregistré est de 4 heures 52 minutes et le temps retenu de 3 heures 21 minutes; * en semaine 40, le temps enregistré est de 6 heures 04 minutes et le temps retenu de 5 heures 13 minutes; * en semaine 43, le temps enregistré est de 5 heures 35 minutes et le temps retenu de 3 heures 21 minutes; * en semaine 44, le temps enregistré est de 2 heures 47 minutes et le temps retenu de 1 heure 50 minutes; * en semaine 45, le temps enregistré est de 5 heures 41 minutes et le temps retenu de 3 heures 50 minutes; Il en résulte un écart total en faveur du salarié de 7 heures 14 minutes. - un courrier de la société Adrexo du 20 novembre 2017, faisant état d'un problème de réception satellite au moment des actions de badgeage en semaines 38, 40, 41, 42, 43, 44 et 45 pour le secteur 726 et en semaines 38, 39 et 43 pour le secteur 728. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la société Adrexo d'y répondre en produisant ses propres éléments. A cet effet, il résulte du courrier du 20 novembre 2017, que la société Adrexo a exceptionnellement accepté de rémunérer M. [T] pour les semaines 38, 39, 40, 41, 43, 44 et 45 sur la base du temps enregistré bien qu'invalidé, pour un total de 8 heures 26 minutes pour un total de 81 euros brut. Ce courrier détaille pour chaque semaine l'écart entre le temps repère et le temps enregistré. Il indique que le paiement sera effectué sur le bulletin de paie du mois de décembre 2017. Ce paiement apparaît en réalité dès le bulletin de salaire de novembre 2017 qui mentionne une 'régul distrib. badge' d'un montant de 30,55 euros brut pour 3 heures11 minutes et de 50,45 euros brut pour 5 heures 15 minutes, soit un total de 81 euros brut correspondant à 8 heures 26 minutes. Il résulte du courrier du 20 novembre 2017 susvisé que ce total inclut un rappel de salaire correspondant à 50 minutes de travail au titre de la semaine 41 non contestée par M. [T]. Il s'en suit que sur les semaines contestées 38, 39, 40, 43, 44 et 45, M. [T] a d'ores et déjà perçu un rappel de salaire correspondant à 7 heures 36 minutes, étant rappelé s'agissant de la semaine 37, que le temps repère ayant servi de base à sa rémunération était supérieur au temps enregistré, qu'il a été rémunéré sur cette base, et qu'il ne produit aucun élément permettant de dire qu'il aurait travaillé un temps supérieur. Par conséquent, la société Adrexo démontre avoir rémunéré M. [T] dès novembre 2017 pour une durée de 7 heures 36 minutes supérieure au temps pré-quantifié en se fondant sur les relevés d'heures plus favorables au salarié, et a d'ores et déjà fait droit à sa demande de rappel de salaire. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [T] de ses demandes de rappel de salaire de 71,09 euros brut, de congés payés afférents et de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait d'une retenue abusive de rémunération, celle-ci n'étant pas constituée. 3. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : Selon l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, il résulte de ce qui précède que la société Adrexo s'est dans un premier temps conformée à l'accord du 4 juillet 2016. Puis, elle a versé au salarié dès novembre 2017 un rappel de salaire correspondant à 8 heures 26 minutes de travail effectuées au titre du mois en cours et au titre du mois précédent. Il s'en suit que l'intention de l'employeur de dissimuler les heures de travail accomplies n'est pas caractérisée. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [T] de cette demande. - Sur la rupture du contrat de travail : La faute grave est définie comme celle résultant d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur. En l'espèce, la lettre de licenciement du 6 novembre 2018 qui fixe les limites du litige, est ainsi motivée : ' Lors de l'entretien du 23 octobre 2018, (...), nous vous avons entendu sur les faits qui vous sont reprochés, à savoir une violation de vos obligations contractuelles, par vos absences injustifiées à votre poste de travail. Dans le cadre de votre mission de distributeur, poste que vous occupez depuis le 2 juillet 2012, vous devez récupérer au centre Adrexo les documents publicitaires et journaux gratuits à distribuer sur le ou les secteurs confiés par votre responsable, les mettre en poignées, et les distribuer dans les boîtes-aux-lettres, en respectant les différentes consignes données par vos responsables. Or, depuis le 6 août 2018, au terme de vos congés payés et malgré des sollicitations répétées mais restées vaines, vous n'avez ni informé votre responsable hiérarchique de votre absence, ni justifié de celle-ci. Bien sûr, conformément aux dispositions en vigueur au sein de notre société, nous vous avons invité à nous tenir informés de votre situation et de justifier de votre absence par lettre recommandée en date du 24 septembre 2018. Malheureusement notre mise en demeure est restée sans réponse. En conséquence, vous avez été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 9 octobre 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 23 octobre 2018 avec M. [C] [N]. Les faits rappelés ci-dessus constituent une violation de notre règlement intérieur et de votre contrat de travail, lequel stipule qu'en cas d'absence, vous vous deviez de prévenir immédiatement votre responsable et que vous disposiez d'un délai de 48 heures pour en justifier la cause. Constatant votre absence injustifiée prolongée et l'abandon de poste manifeste qu'elle constitue, constatant le manquement à votre obligation principale d'exécution de votre prestation de travail, la dégradation de la qualité de service ainsi fournie à nos clients et le comportement déloyal qui en résulte, nous vous informons de votre licenciement pour faute grave privative de préavis et d'indemnité de licenciement'. Il est ainsi reproché à M. [T] ses absences injustifiées et l'abandon de son poste de travail depuis le 6 août 2018. M. [T] ne conteste pas son absence depuis le 6 août 2018, laquelle est au demeurant établie par la société Adrexo aux termes des différents échanges entre les parties. Ainsi, dès avant cette date, par courriers des 20 novembre 2017, 29 décembre 2017, 12 janvier 2018, 9 mars 2018, 4 juin 2018, 12 juillet 2018, mais encore après, par courrier du 24 septembre 2018, la société Adrexo rappelle au salarié que les documents à distribuer mis à sa disposition au dépôt doivent être chargés, préparés et distribués par ses soins et qu'il est impératif qu'il vienne les chercher personnellement au relais de [Localité 6]. En outre, dans ces mêmes courriers et notamment ceux des 26 février 2018, 9 et 22 mai 2018, et 24 septembre 2018, la société Adrexo met en demeure M. [T] de justifier ses absences ou de reprendre son poste. L'obligation de récupérer les documents au centre Adrexo résulte de la convention collective qui prévoit que le chargement doit être réalisé par le distributeur, et de l'accord d'entreprise du 4 juillet 2016 qui prévoit en son article 2 intitulé 'jours d'exécution de la prestation et prise des documents' que 'les documents sont pris par le distributeur au centre principal ou relais dont relève le secteur distribué, avec son véhicule, assuré professionnellement, à un horaire fixé par le responsable de l'établissement ou d'un commun accord entre eux, sauf consignes différentes expresses figurant sur la feuille de route'. Aux termes de ses courriers des 8 janvier 2018, 15 mai 2018, 29 mai 2018 et 15 juin 2018, le salarié oppose une fin de non-recevoir à cette exigence en indiquant notamment qu'il 'va garder l'habitude de ne pas venir chercher (ses) documents' mais qu'il reste 'à la disposition de l'entreprise pour effectuer la mission de distributeur'. Il n'a pas répondu à la dernière mise en demeure du 24 septembre 2018 et il est établi qu'il n'a pas repris son poste depuis lors. Pour justifier son absence, M. [T] fait valoir que depuis son embauche, les documents à distribuer lui sont livrés à domicile, compte tenu de son impossibilité liée à l'exercice d'une autre activité professionnelle, de se présenter au relais de [Localité 6] le vendredi matin pour les récupérer. Il se prévaut ainsi d'un usage et à tout le moins d'un engagement unilatéral de l'employeur ayant force obligatoire. Il considère enfin que la société Adrexo a manqué à son obligation de bonne foi en le mettant dans l'impossibilité de travailler. Pour être constitué, l'usage doit réunir trois critères cumulatifs: la généralité, la constance et la fixité. Si la constance et la fixité sont établies puisque le salarié a, depuis son embauche et pendant cinq ans et demi, bénéficié de l'aide des époux [S], eux-mêmes salariés d'Adrexo, pour lui livrer les documents à domicile, la généralité n'est pas caractérisée. M. [T] ne produit en effet aucun élément établissant que d'autres salariés se soient vus livrer les documents à domicile. Il en résulte que l'existence d'un usage n'est pas caractérisée. L'engagement unilatéral de l'employeur suppose une volonté claire et non équivoque de ce dernier d'octroyer au salarié un avantage auquel il n'est pas tenu. Une telle volonté ne résulte en l'espèce, d'aucun document versé aux débats. Il n'est pas davantage établi que l'employeur ait organisé le portage des documents au domicile de M. [T], ni qu'il ait sollicité un salarié permanent avant que les époux [S] s'en chargent, ni même qu'il ait sollicité ces derniers dans la mesure où les époux [S] attestent avoir eu l'autorisation de le faire, ce qui induit une demande de leur part. Cette pratique, quelle que soit sa durée, ne saurait dès lors, suffire à caractériser la volonté claire et non équivoque de l'employeur de s'engager. Enfin, M. [T] considère que la société Adrexo a manqué à son obligation de loyauté en interdisant subitement la livraison des documents par des tiers alors qu'elle savait qu'elle l'empêchait d'exercer ses fonctions dès lors que les horaires du dépôt de [Localité 6] étaient incompatibles avec son autre emploi. Or, et en premier lieu, il résulte des courriers de M. et Mme [S] du 24 novembre 2017 que ceux-ci ont fait part de leur démission de la société Adrexo à effet au dernier jour de janvier 2018 lors d'une conversation du 18 novembre 2017. Il apparaît ainsi qu'ils ne pouvaient plus livrer les documents à distribuer au domicile de M. [T] et que la société Adrexo avait un motif légitime de mettre fin à cette pratique. En second lieu, si l'employeur a notifié à M. [T] pour la première fois le 20 novembre 2017, l'obligation de venir chercher les documents lui-même, il résulte toutefois des attestations de M. et Mme [S] que ceux-ci ont été autorisés à les lui porter à domicile jusque dans le courant du mois de décembre 2017. Puis, la société Adrexo et M. [T] ont échangé par courrier pendant près d'un an avant l'engagement de la procédure de licenciement. La précipitation de la société Adrexo n'est donc pas caractérisée. Enfin, ni la fonction de M. [T], ni les horaires du dépôt de la société Adrexo, à savoir le vendredi matin, ne revêtent de caractère spécifique nécessitant une livraison à domicile des documents à distribuer, laquelle a été autorisée du fait de la seule situation personnelle du salarié qui travaille à plein temps par ailleurs. Par conséquent, l'impossibilité de travailler dont se prévaut M. [T] ne saurait résulter d'un manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail. Il résulte de ces éléments que les absences de M. [T] depuis le 6 août 2018 sont injustifiées et l'abandon de poste caractérisé. Ces faits constitue une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. En conséquence, le licenciement de M. [T] est fondé sur une faute grave. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a considéré que le licenciement est intervenu pour faute grave et en ce qu'il a débouté M. [T] de ses demandes d'indemnité de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Sur le rappel de salaire du 26 décembre 2017 au 5 août 2018 et du 6 août 2018 au 7 novembre 2018: 1. Sur la période du 26 décembre 2017 au 5 août 2018 Cette période n'est pas visée dans la lettre de licenciement. Pour autant, indépendamment de toute sanction disciplinaire, la retenue opérée par un employeur sur le salaire en raison de l'absence de prestation de travail du fait de l'absence injustifiée du salarié et à proportion de sa durée est autorisée. M. [T] ne conteste pas son absence sur cette période, étant précisé qu'elle résulte expressément des courriers échangés entre les parties à partir du 29 décembre 2017 et qu'elle est motivée par son impossibilité de venir chercher les documents au dépôt pour laquelle il a été jugé précédemment qu'elle ne constituait pas une justification valable, ce, à l'exception du 27 avril 2018 où il s'est présenté à l'entreprise. L'employeur lui a alors rappelé qu'il aurait été préférable de prévenir son responsable afin qu'il organise le planning de la semaine en l'incluant dans les tournées de distribution, lui signifiant qu'il ne pouvait choisir les périodes où il souhaitait travailler ou non. A cet égard, il convient de rappeler les dispositions de l'article 2 de l'accord d'entreprise du 4 juillet 2016 qui prévoient que les documents sont pris par le distributeur au centre principal ou relais dont relève le secteur distribué 'à un horaire fixé par le responsable de l'établissement ou d'un commun accord entre eux, sauf consignes différentes expresses figurant sur la feuille de route'. Ainsi, il apparaît qu'en se présentant après quatre mois d'absence, sans prévenir son responsable, et après avoir signifié à maintes reprises que les documents devaient lui être livrés à domicile, M. [T] n'a pas respecté ces dispositions et n'a pas mis la société Adrexo en mesure de l'inclure dans la tournée ce jour-là. C'est en ce sens que la société Adrexo lui a ensuite régulièrement rappelé de prendre préalablement contact avec son responsable afin de reprendre son poste, ce que M. [T] n'a pas fait. Par conséquent, il convient de débouter M. [T] de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents sur la période considérée. 2. Sur la période du 6 août 2018 au 7 novembre 2018 Il a été vu précédemment que les absences de M. [T] depuis le 6 août 2018 jusqu'à son licenciement sont injustifiées. Par conséquent, il convient de le débouter de ses demandes de rappel de salaire et de congés payés afférents. Le jugement entrepris sera confirmé de ces chefs. - Sur les frais irrépétibles et les dépens : L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel en faveur de la société Adrexo. M. [T], partie qui succombe, sera débouté de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe, CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Saumur le 25 septembre 2020 sauf en ce qu'il a laissé à la charge de chacune des parties les dépens exposés par elle ; Statuant à nouveau du seul chef infirmé et y ajoutant, - DÉBOUTE les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile présentée en cause d'appel ; - CONDAMNE M. [U] [T] aux entiers dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT empêché, Viviane BODIN C. TRIQUIGNEAUX-MAUGARS