Cour d'appel, 01 décembre 2022. 19/06906

8ème Ch Prud'homale ARRÊT N°511 N° RG 19/06906 - N° Portalis DBVL-V-B7D-QF63 SAS RESIDE ETUDES C/ Mme [Y] [L] Infirmation partielle Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 1er DECEMBRE 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre, Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller, Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 22 Septembre 2022 En présence de Madame [O] [P], Médiatrice judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 01 Décembre 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE et intimée à titre incident : La SAS RESIDE ETUDES prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social : [Adresse 2] [Localité 4] Ayant Me Anne-Marie QUESNEL de la SCP DEPASSE, DAUGAN, QUESNEL, DEMAY, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentée à l'audience par Me Guilhem AFFRE, Avocat plaidant du Barreau de PARIS INTIMÉE et appelante à titre incident : Madame [Y] [L] née le 02 Mars 1963 à [Localité 5] (44) demeurant [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me François PROCUREUR substituant à l'audience Me Laurent LE BRUN de la SCP CALVAR & ASSOCIES, Avocats au Barreau de NANTES Le 13 octobre 2009, Mme [Y] [L] a été embauchée par la société RESIDE ETUDES qui a pour activité de commercialiser des programmes immobiliers auprès d'une clientèle d'investisseurs à la recherche d'opérations de défiscalisation en qualité de négociatrice (catégorie agent de maîtrise niveau V coefficient 315) La rémunération de Mme [L] composée d'un fixe annuel de 17.812,25 € et d'une partie variable composée de commissions brutes sur les ventes réalisées : - 1,5 % jusqu'à 1.800.000 € (HT) - 1,7 % sur la tranche 1.800.000 € à 2.700.000 € (HT) - 1,9 % sur la tranche supérieure (HT) Son secteur géographique couvre 19 départements. Mme [Y] [L] a sollicité le 7 avril 2014 une rupture conventionnelle de son contrat de travail, refusée par son employeur Le 22 avril 2014, Mme [L] a saisi le Conseil de prud'hommes de NANTES aux fins notamment de résiliation judiciaire de son contrat de travail, de rappel d'heures supplémentaires, de travail dissimulé. Le 5 mai 2014, à la suite d'échanges animés au cours d'une réunion, Mme [Y] [L] a refusé de continuer à y participer et l'a quittée. Le 15 mai 2014, Mme [Y] [L] a fait l'objet d'une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 27 mai 2014 avant d'être licencié par lettre du 5 juin 2014 pour faute grave constituée par une attitude négative, agressive et dénigrante et un refus de participer aux travaux du groupe. La cour est saisie de l'appel formé par la SAS RESIDE ETUDES le 18 octobre 2019 contre le jugement du 20 septembre 2019 par lequel le Conseil de prud'hommes de NANTES a: ' Dit que le licenciement Mme [L] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ; ' Condamné la Société RESIDE ETUDES à payer à Mme [L] les sommes suivantes : - 31.708,20 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 4.227,76 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; - 10.569,40 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 1.056,94 € au titre des congés payés sur préavis. assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil pour les sommes à caractère salarial et de la notification du jugement pour celles à caractère indemnitaire, lesdits intérêts produisant eux-mêmes intérêts conformément à l'Article 1343-2 du Code Civil ; ' Ordonné l'exécution provisoire du jugement pour la totalité des condamnations à caractère salarial et à hauteur de la moitié des sommes allouées en ce qui concerne les condamnations à titre indemnitaire ; ' Condamné la Société RESIDE ETUDES à verser à Mme [L] la somme de 1.200 € au titre de l'Article 700 du Code de Procédure Civile ; ' Condamné la Société RESIDE ETUDES aux dépens éventuels. Vu les écritures notifiées le 18 janvier 2020, par voie électronique au terme desquelles la SAS RESIDE ETUDES demande à la Cour de : ' Confirmer le jugement du Conseil de Prud'h0mmes de NANTES du 20 septembre 2019 en ce qu'il a débouté Mme [L] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; ' Réformer1ejugement du Conseil de Prud'hommes de NANTES du 20 septembre 2019 en ce qu'i1 a : - Dit que 1e licenciement de Mme [L] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ; - Condamné 1a société RESIDE ETUDES à payer à Mme [Y] [L] les sommes suivantes: - 31.708,20 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 4227,76 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; - 10.569/10 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 1.056,94 € au titre des congés payés sur préavis ; assorties des intéréts au taux légal à compter de la saisine du Conseil pour les sommes à caractère salarial et de la notification du jugement pour celles à caractère indemnitaire, lesdits intérêts produisant eux-mêmes intérêt conformément à 1'article 1343-2 du Code Civil ; ' Ordonné l'exécution provisoire du jugement pour la totalité des condamnations à caractère salarial et à hauteur de la moitié des sommes allouées en ce qui concerne les condamnations à titre indemnitaire ; - Condamné la société RESIDE ETUDES à verser à Mme [L] la somme de 1.200 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamné la société RESIDE ETUDES aux dépens éventuels. Et statuant à nouveau, ' Dire et juger que le licenciement prononcé à l'encontre de Mme [L] repose bien sur une faute grave , ' Débouter Mme [L] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; ' Ordonner la restitution immédiate par Mme [L] de la somme nette 27.010,81€ perçue au titre de l'exécution provisoire, sous astreinte journalière de 100 € à compter d'un mois suivant la signification de l'arrêt à venir ; ' Condamner Mme [L] à payer à la société RESIDE ETUDES la somme de 10.000 € au titre de Yarticle 700 du Code de Procédure Civile en cause d'appe1 ainsi qu'aux entiers dépens de 1'instance. Vu les écritures notifiées le 16 avril 2020, par voie électronique au terme desquelles Mme [Y] [L] demande à la Cour de : ' Réformer partiellement le jugement prononcé par le Conseil des Prud'hommes de Nantes le 20/09/2019 ' Recevoir Mme [L] en son appel incident, Après avoir constaté les manquements graves de la société RESIDE ETUDES à ses obligations, ' Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [Y] [L] aux torts exclusifs de la société RESIDE ETUDES. Consécutivement ' Condamner la société RESIDE ETUDES à payer à Mme [L] les sommes suivantes : - 100.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 154.376 € à titre de rappel des heures supplémentaires, - 15.437,60 € au titre des congés payés afférents, * au titre de l'indemnité compensatrice de préavis - 30.406,02 € pour un salaire de référence de 10.135,34 €, - 3.040,60 € au titre des congés payés afférents, - 20.757,51 € pour un salaire de référence de 6.919,17 €, - 2.075,75 € au titre des congés payés afférents, - 15.854,10 € pour un salaire de référence de 5.284,70 €, - 1.585,41 € au titre des congés payés afférents, - 50.451,90 € au titre d'un arriéré de frais professionnels, * au titre du travail dissimulé : - 60.812,04 pour un salaire de référence de 10.135,34 €, - 41.515,02 € pour un salaire de référence de 6.919,17 €, - 31.708,20 € pour un salaire de référence de 5.284,70 €, * à titre d'indemnité pour repos compensateur non pris : # au titre de l'année 2010 : - 22.117,42 € pour un salaire de référence de 10.135,34 €, - 2.211,74 € au titre des congés payés afférents, - 15.100,22 € pour un salaire de référence de 6.919,17 €, - 1.510,02 € au titre des congés payés afférents, - 11.532,04 € pour un salaire de référence de 5.284,70 €, - 1.153,20 € au titre des congés payés afférents, # au titre de l'année 2011 : - 24.255,66 € pour un salaire de référence de 10.135,34 €, - 2.425,57 € au titre des congés payés afférents, - 16.560,06 € pour un salaire de référence de 6.919,17 €, - 1.656,01 € au titre des congés payés afférents, - 12.646,92 € pour un salaire de référence de 5.284,70 €, - 1.264,69 € au titre des congés payés afférents, # au titre de l'année 2012 : - 32.407,70 € pour un salaire de référence de 10.135,34 €, - 3.240,77 € au titre des congés payés afférents, - 22.125,70 € pour un salaire de référence de 6.919,17 €, - 2.212,57 € au titre des congés payés afférents, - 16.897,40 € pour un salaire de référence de 5.284,70 €, - 1.689,74 € au titre des congés payés afférents, # au titre de l'année 2013 - 28.933,06 € pour un salaire de référence de 10.135,34 €, - 2.893,31 € au titre des congés payés afférents, - 19.753,46 € pour un salaire de référence de 6.919,17 €, - 1.975,35 € au titre des congés payés afférents, - 15.085,72 € pour un salaire de référence de 5.284,70 €, - 1.508,57 € au titre des congés payés afférents, - 1.744,00 € à titre d'arriéré de commissions , * à titre d' indemnité conventionnelle de licenciement, - 8.108,28 € pour un salaire de référence de 10.135,34 €, - 5.535,34 € pour un salaire de référence de 6.919,17 €, - 4.227,76 € pour un salaire de référence de 5.284,70 €, A titre subsidiaire, ' Confirmer le jugement du Conseil de NANTES en qu'il a dit le licenciement de Mme [L] sans cause réelle et sérieuse. La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 8 septembre 2022. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : Pour infirmation, Mme [Y] [L] impute à son employeur quatre griefs relatifs à des manquements de sa part concernant l'exécution de son contrat de travail, d'une gravité telle qu'ils faisaient obstacle à la poursuite de son contrat de travail, tenant à l'insuffisance de défraiement, à la non prise en charge des frais téléphoniques et informatiques, au non paiement des heures supplémentaires et à l'impossibilité d'accomplir ses fonctions. La SAS RESIDE ETUDES conteste chacun des griefs que lui impute la salariée, en soulignant qu'elle ne s'en est jamais plainte pendant l'exécution du contrat de travail, que son temps de travail était dans la moyenne et sa demande non étayée, que ses commissions étaient en hausse constante, que ses frais de déplacement étaient pris en charge conformément à la convention collective, que la modification des secteurs géographiques, au demeurant classique ne revêt aucun caractère fautif, que la non prise en charge des frais téléphoniques ou d'ordinateur non indispensables à l'exécution des missions ne peut être fautive. L'article 1184 du Code Civil dispose que ' La condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit ; la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résiliation avec dommages et intérêts'. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements de l'employeur invoqués étaient d'une gravité telle qu'ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail. * Quant à la prescription des demandes de rappels de salaire et d'indemnités : Aux termes de l'article L.3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. En outre, par application des articles L. 3245-1 du code du travail et 2222 du code civil ainsi que de l'article 21 V de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, le délai de prescription de trois ans fixé par la loi du 14 juin 2013 ne s'applique qu'à compter de la date de sa promulgation sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq années. En l'espèce, le délai de prescription a été interrompu par la saisine du conseil de prud'hommes effectuée le 22 avril 2014. Les demandes portant sur des sommes réclamées pour une période postérieure au 22 avril 2009 soit cinq années avant la saisine du conseil de prud'hommes et par conséquent portant sur toute la période d'exécution du contrat de travail, ne sont donc pas prescrites. * Quant à l'insuffisance de défraiement des déplacements : L'article 14-3 de la Convention collective de l'immobilier dispose que 'les parties peuvent toutefois prévoir contractuellement que le négociateur, moyennant le versement par l'employeur d'une indemnité fixée de manière forfaitaire à un montant défini au contrat de travail, n'est pas remboursé, mais qu'il conserve au contraire la charge des frais qu'il justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de son employeur'. Le dernier alinéa de l'article 6 du contrat de travail de Mme [Y] [L] dispose que 'un forfait pour frais de déplacement d'un montant de 381,12 € par mois travaillé sera alloué à Mme [Y] [L]. Ce forfait inclut tant les trajets domicile-lieu de travail que les déplacements ponctuels liés à ses fonctions.' Mme [Y] [L] affirme effectuer 40.000 kilomètres par an à raison de l'exécution de ses fonctions, ce qui comme elle le soutient excède notablement les trajets domicile-lieu de travail et des déplacements ponctuels et produit en désordre quatre liasses de pièces qu'elle se dispense de viser dans ses écritures, concernant les distances de ses déplacements et frais induits (pièce 9), l'acquisition en 2010 d'un véhicule Break pour un montant de 26.690 € (pièce 15), l'acquisition d'un second véhicule en 2014 pour 31.798,70 € et les frais d'entretien du véhicule BMW et d'assurance des véhicules de 2010 à 2014 (pièce 28) et un refus de prise en charge d'une nuitée d'hôtel imposée par l'enchaînement de déplacements réalisés dans le cadre de ses fonctions. L'employeur produit l'annexe 2 au contrat de travail de Mme [Y] [L] portant à 480 € par mois l'indemnité forfaitaire, précisant qu'elle inclut les trajets domicile-travail ainsi que les déplacements liés à sa fonction et souligne que les frais exposés n'excédaient pas 415 € par mois en moyenne. La cour observe que si la salariée produit des documents permettant d'établir le nombre de kilomètres parcourus avec le premier véhicule avant sa cession dans le cadre d'une reprise, il n'est produit aucune facture permettant de connaître le kilométrage du second véhicule acheté neuf à la date de la rupture du contrat de travail et que l'annexe 2 au contrat de travail du 1er janvier 2013 signé par la salariée intègre tous les déplacements liés à la fonction de l'intéressée, de sorte qu'elle ne peut être fondée ni à réclamer une quelconque indemnisation à ce titre à compter de cette date, ni à caractériser ce manquement de l'employeur à ce titre pour la période antérieure pour fonder sa demande de résiliation de son contrat de travail à ses torts dans la mesure où il est établi qu'il n'a pas fait obstacle à la poursuite de son contrat de travail. Pour le surplus, il ne peut être soutenu par l'employeur que l'activité de Mme [Y] [L] était essentiellement sédentaire et que ses déplacements n'étaient que ponctuels alors qu'il soutient par ailleurs, qu'elle passait deux jours et demi par semaine en déplacement, de sorte que le versement de l'indemnité forfaitaire pour son montant antérieur de 381,12 € ne peut avoir couvert l'ensemble des frais exposés par la salariée pour l'exercice de ses fonctions, l'argument tenant à l'absence de déclaration de l'usage professionnel du premier véhicule lors de son acquisition étant dépourvu de portée. Au regard des éléments exposés par les parties et compte tenu de l'indemnisation forfaitaire déjà perçue par la salariée mais également compte tenu de l'usage qu'elle pouvait également avoir de son véhicule à titre strictement personnel, il y a lieu d'allouer à Mme [Y] [L] la somme de 20.250 € net à ce titre, le jugement entrepris étant infirmé de ce chef. * Quant à non prise en charge des frais téléphoniques et informatiques : En l'espèce, il est établir que les fonctions de Mme [Y] [L] n'étaient pas sédentaires, de sorte qu'il ne peut être sérieusement soutenu au regard du secteur géographique attribué à la salariée, qu'elle pouvait se dispenser de disposer d'un téléphone portable et d'un ordinateur pour remplir ses missions dans la mesure où elle disposait d'un matériel adéquat pour établir les documents nécessaires ou établir les contacts utiles à ses missions à son bureau et il n'est pas discuté que les cartes de visite professionnelles de la salariée portaient son numéro de téléphone personnel, le fait que le bon à tirer de ces cartes soit signé de la salariée s'il ne peut exclure que cela procède d'un choix de sa part, ne permet pas de considérer que cette circonstance était ignorée de l'employeur. Non seulement l'employeur ne peut utilement arguer du fait que l'abonnement de téléphone était un forfait illimité pour s'exonérer de toute contribution à ce titre mais il est patent que l'usage tant du téléphone portable que de l'ordinateur portable par la salariée l'ont été dans l'intérêt exclusif de l'employeur dans la mesure où il lui a été demandé d'apporter ce dernier en réunion et que d'un point de vue méthodologique, il induisait des gains de productivité. Compte tenu des pièces produites au débat et de l'usage que pouvait avoir Mme [Y] [L] de ces outils au delà de ses seules fonctions, il y a lieu d'évaluer le montant des dépenses engagées par l'intéressée à la somme de 3.500 € net, le jugement entrepris étant réformé dans cette limite. Cependant, ce défaut de prise en charge de ces frais pendant toute la durée de la relation contractuelle qui n'a pas à lui seul fait obstacle à la poursuite du contrat de travail, constitue néanmoins un manquement persistant de l'employeur à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail. * Quant au non paiement des heures supplémentaires : Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, Mme [Y] [L] fonde son calcul de rappel de salaire à ce titre sur la base d'une moyenne horaire hebdomadaire et reproche à l'employeur de ne pas fournir les éléments en sa possession. Tout en estimant que Mme [Y] [L] effectuait en moyenne deux rendez-vous et demi par semaine sur quarante cinq semaines par an, la SAS RESIDE ETUDES évalue à entre 9 et 15 heures de déplacement par semaine au maximum, en s'appuyant sur les rapports hebdomadaires de la salariée, en insistant sur le fait que la salariée établissait les offres commerciales depuis son bureau et ne peut à la fois soutenir partir en rendez -vous dès le matin à 8 heures pour des rendez-vous en fin de journée. Selon l'article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; l'article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ; Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10% ; En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, pour critiquer le décompte effectué de manière forfaitaire par la salariée, l'employeur souligne certes les contradictions entre ses affirmations concernant ses départs matinaux et les rendez vous clients en soirée mais fixe de manière tout aussi arbitraire la durée d'un aller retour à 4 heures qu'il s'agisse d'un déplacement dans la Creuse ou en Corrèze depuis [Localité 3] et soutient que les rendez-vous étaient regroupés sur chacune des deux journées et demie passées en moyenne par semaine par la salariée en déplacement. Par ailleurs, l'employeur auquel il incombe d'assurer le contrôle du temps de travail de la salariée, ne peut se contenter d'affirmer qu'en sa qualité de négociatrice, l'intéressée disposait d'une grande liberté pour organiser la gestion de son temps de travail hebdomadaire limité à 38 heures en se dispensant de produire au débat les plannings de la salariée. A cet égard, ainsi que le souligne la salariée, ses bulletins de salaire ne font référence qu'à un horaire mensuel de 151,67 heures et son contrat de travail ne comporte aucune autre précision qu'une référence à l'accord sur le 35 heures pour l'attribution d'un jour supplémentaire de congé par mois. Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrepris de ce chef et de faire partiellement droit aux prétentions de Mme [Y] [L] et de lui allouer au titre des heures supplémentaires au regard des éléments produits par les parties, les sommes suivantes : - 30.600 € au titre de l'année 2010, - 3.060 € au titre des congés payés afférents, - 31.200 € au titre de l'année 2011, - 3.120 € au titre des congés payés afférents, - 40.500 € au titre de l'année 2012, - 4.050 € au titre des congés payés afférents, - 36.900 € au titre de l'année 2013, - 3.690 € au titre des congés payés afférents, Le non règlement de ces sommes dans de telles proportions sur une telle durée, constitue à lui seul un manquement d'une gravité telle que même abstraction faite de l'appréciation d'une éventuelle dissimulation d'emploi, il était de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail de la salariée. Il y a lieu sans qu'il soit besoin d'examiner le manquement tenant à l'impossibilité d'accomplir ses fonctions invoquée par la salariée, de prononcer la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur, à la date de son licenciement, le jugement entrepris étant réformé de ce chef. Sur les autres demandes liées à l'exécution du contrat de travail : * quant à l'indemnité pour repos compensateur obligatoire non pris : L'article L.3221-6 du Code du Travail dispose que "dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaires, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire. La durée de ce repos est égale à 50% de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heure. Cette durée est portée à 100% pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent". Toutefois, ces dispositions ne sont applicables qu'aux seules les heures supplémentaires, l'article L 3123-19 du Code du travail précité ne prévoyant aucune disposition relative au repos compensateur. Compte tenu des développements qui précèdent, la prescription antérieure au 22 avril 2011 invoquée par l'employeur n'est pas opposable à la salariée. En revanche, c'est à juste titre que l'employeur soutient que l'indemnisation au titre du repos compensateur doit être calculée sur la base du salaire de référence de 5.284,70 €, avant réintégration des heures supplémentaires. Dans ces conditions et compte tenu des volumes d'heures supplémentaires réalisés par la salariée au delà du contingent annuel, il y a lieu d'allouer à Mme [Y] [L] à ce titre les sommes suivantes : - 10.378 € outre 1.037,80 € au titre de l'année 2010, - 11.382,22 € outre 1.138,22 € au titre de l'année 2011, - 15.207,66 € outre 1.520,76 € au titre de l'année 2012, - 13.577,14 € outre 1.357,71 € au titre de l'année 2013, le jugement entrepris étant réformé de ces chefs. * Quant au travail dissimulé : L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; L'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; la demande en paiement d'heures supplémentaires n'a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l'indemnité forfaitaire ; le montant de l'indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement et notamment avec l'indemnité de licenciement ; Il résulte des dispositions ci-dessus rappelées que la charge de la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi incombe au salarié qui l'invoque. Or, nonobstant l'absence de portée des arguments invoqués par l'employeur à ce titre, le seul fait que ce dernier ait été destinataire des plannings de Mme [Y] [L] ne peut à lui seul, en l'absence de réclamation de cette dernière à ce titre pendant l'exécution de son contrat de travail, permettre de retenir le caractère intentionnel exigé par les dispositions précitées. Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris de ce chef. * Quant à l'arriéré de commission : Mme [Y] [L] ne fait valoir en cause d'appel aucun élément de fait ou de droit de nature à remettre en cause la décision rendue par les premiers juges au terme d'une analyse suffisante des faits et d'une exacte application du droit par des motifs pertinents que la cour adopte ; Sur les conséquences de la rupture : En application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable aux faits, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de la perte d'une ancienneté de 4 ans et 8 mois pour une salariée âgée de 51 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales de la rupture à son égard, sans que puisse lui être opposé à ce titre la création d'une société intervenant dans le même domaine, avec deux autres associés, anciens salariés de la SAS RESIDE ETUDES. Ceci étant, Mme [Y] [L] ayant été licenciée le 5 juin 2014, l'indemnité devant lui être allouée ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire qui n'intègrent un rappel d'heures supplémentaires que pour le mois de décembre 2013, le salaire de référence ne pouvant les intégrer que les six derniers mois de 2013 pour un calcul réalisé sur 12 mois, n'en intégrer aucune au titre de l'année 2014 pour un calcul effectué sur les trois derniers mois dans la mesure où il n'est formulé aucune demande de rappel d'heures supplémentaires au titre de l'année 2014. Il y a lieu compte tenu de ces éléments, d'allouer à la salariée, une somme de 49.000 € net à titre de dommages-intérêts en application de l'article L. 1235-3 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017. Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. Selon l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, ou si l'inexécution résulte du commun accord des parties, à une indemnité compensatrice. La résiliation du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut donc prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents pour les sommes suivantes sur la base d'un salaire de référence de 6.529,08 € : - 19.587,24 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1.958,72 € au titre des congés payés afférents, - 5.223,26 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, Sur la capitalisation des intérêts : En application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; il doit être fait droit à cette demande'; Sur le remboursement ASSEDIC En application de l'article L.1235-4 du Code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées Les conditions d'application de l'article L 1235-4 du Code du travail étant réunies en l'espèce, le remboursement des indemnités de chômage par l'employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné tel qu'il est dit au dispositif ; Sur l'article 700 du Code de procédure civile Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la société appelante qui succombe en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser la salariée intimée des frais irrépétibles qu'il a pu exposer pour assurer sa défense en cause d'appel. * * * * PAR CES MOTIFS, LA COUR, Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, INFIRME partiellement le jugement entrepris, et statuant à nouveau, PRONONCE la résiliation du contrat de travail de Mme [Y] [L], FIXE le salaire de référence de Mme [Y] [L] à la somme de 6.529,08 €, CONDAMNE la SAS RESIDE ETUDES à payer à Mme [Y] [L] : - 49.000 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 19.587,24 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1.958,72 € brut au titre des congés payés afférents, - 5.223,26 € net au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 30.600 € brut de rappel d'heures supplémentaires au titre de l'année 2010, - 3.060 € au titre des congés payés afférents, - 31.200 € brut de rappel d'heures supplémentaires au titre de l'année 2011, - 3.120 € au titre des congés payés afférents, - 40.500 € brut de rappel d'heures supplémentaires au titre de l'année 2012, - 4.050 € au titre des congés payés afférents, - 36.900 € brut de rappel d'heures supplémentaires au titre de l'année 2013, - 3.690 € au titre des congés payés afférents, - 10.378 € brut d'indemnité pour repos compensateur non pris au titre de l'année 2010, - 1.037,80 € brut au titre des congés payés afférents, - 11.382,22 € brut d'indemnité pour repos compensateur non pris au titre de l'année 2011, - 1.138,22 € brut au titre des congés payés afférents, - 15.207,66 € brut d'indemnité pour repos compensateur non pris au titre de l'année 2012, - 1.520,76 € brut au titre des congés payés afférents, - 13.577,14 € brut d'indemnité pour repos compensateur non pris au titre de l'année 2013, - 1.357,71 € brut au titre des congés payés afférents, - 20.250 € net au titre du défraiement des déplacements, - 3.500 € net au titre des frais de téléphone et informatiques, RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes, à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ; ORDONNE la capitalisation des intérêts, CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus, et y ajoutant, CONDAMNE la SAS RESIDE ETUDES à payer à Mme [Y] [L] 2.500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile, DÉBOUTE la SAS RESIDE ETUDES de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes, ORDONNE le remboursement par la SAS RESIDE ETUDES à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à Mme [Y] [L] dans les limites de cinq mois en application de l'article L 1235-4 du code du travail. CONDAMNE la SAS RESIDE ETUDES aux entiers dépens de première instance et d'appel, LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.